BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 9/05 Verk374ndet am: 21. Dezember 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 280, 283, 667 a) Bei einem Verlust angelegter Gelder infolge Insolvenz der Anlagebank haftet der Beauftragte nicht verschuldensunabh344ngig auf Herausgabe nach 247 667 BGB, sondern allein bei einer von ihm zu vertretenden Pflicht-verletzung auf Schadensersatz nach den 247247 280, 283 BGB. b) Der gewerblich t344tige Treuh344nder darf ihm anvertraute gr366337ere Betr344ge in der Regel nicht bei einer Bank anlegen, bei der sie nur in dem gesetzli-chen Mindestumfang f374r Einlagen in H366he von 20.000 200 abgesichert sind. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - III ZR 9/05 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. November 2004 wird zu-r374ckgewiesen, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Haupt-sache nicht 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt haben. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Revisionsrechtszugs. Von Rechts wegen Tatbestand Die beklagte Versicherungsmaklerin zog jedenfalls seit 1999 f374r die drei klagenden Versicherungsgesellschaften laufend die von ihren Kunden zu zah-lenden Versicherungspr344mien ein. Die eingenommenen Betr344ge waren im We-sentlichen quartalsweise abzurechnen und - nach 334bung der Parteien ohne die zwischenzeitlich erwirtschafteten Zinsen - an die Versicherer weiterzuleiten. Bis zu den Abrechnungsstichtagen legte die Beklagte die Gelder auf einem Tages-geldkonto bei der BFI Bank AG (im Folgenden: BFI Bank) an, bei der die Forde-rungen nur in der gesetzlichen Mindesth366he f374r Einlagen nach 247 4 Abs. 2 Nr. 1 des Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetzes vom 16. Juli 1 - 3 - 1998 (BGBl. I S. 1842) - 90 v. H. der Einlagen und h366chstens der Gegenwert von 20.000 200 je Gl344ubiger - abgesichert waren. Am 7. April 2003 verh344ngte die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungs-aufsicht 374ber die Gesch344ftst344tigkeit der Bank ein Moratorium, am 16. Juni 2003 wurde 374ber deren Verm366gen das Insolvenzverfahren er366ffnet. Zum Stichtag vom 7. April 2003 befand sich auf dem von der Beklagten er366ffneten Tages-geldkonto ein Guthaben von 1.325.774,48 200, aus dem den Kl344gerinnen insge-samt 1.120.515,55 200 zustanden. Mit der Klage haben sie von der Beklagten in dieser H366he Schadensersatz verlangt. 2 Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Im Revisionsverfahren haben die Parteien wegen am 16. September 2005 erfolgter Zahlungen der Beklagten an die Kl344gerin zu 1 in H366he von 143.929,17 200 und an die Kl344gerin zu 3 in H366he von 18.973,93 200 den Rechtsstreit in der Hauptsache 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. Im 334brigen verfolgt die Beklagte ihren Kla-geabweisungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde Die Revision bleibt in dem noch anh344ngigen Umfang ohne Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 - 4 - Die Rechtsverh344ltnisse der Parteien richteten sich nach dem b374rger-lichen Recht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die Schuldverh344ltnisse vor dem 1. Januar 2002 begr374ndet worden seien. Auf dieser Grundlage h344tten die Kl344gerinnen Anspr374che auf Schadensersatz gem344337 247 280 BGB a.F. Durch den Zusammenbruch der BFI Bank sei es der Beklagten un-m366glich geworden, die von ihr dort angelegten Pr344miengelder an die Kl344gerin-nen auszukehren. Dies habe die Beklagte fahrl344ssig verursacht. Ein inkassobe-rechtigter Kaufmann habe gem344337 247 347 Abs. 1 HGB von ihm verwahrte Gelder so abzusichern, dass sie sp344ter dem Gesch344ftsherrn vollst344ndig ausgeh344ndigt werden k366nnten. Bei der Weitergabe an Dritte, wie hier, sei alles Zumutbare zu tun, um einen Verlust, insbesondere aufgrund des banktypischen Risikos einer Insolvenz, auszuschlie337en. 6 Diesen Anforderungen sei das Anlageverhalten der Beklagten nicht ge-recht geworden. Bei der bestehenden geringen Einlagensicherung der BFI Bank seien die Gelder der Kl344gerinnen weitestgehend ungesichert gewesen. Das all-gemein bekannte Risiko von Bankinsolvenzen habe die Beklagte als professio-nelle Inkassostelle ber374cksichtigen m374ssen; auf eine konkrete Insolvenzgef344hr-dung der BFI Bank komme es nicht an. Bei der Auswahl h344tten daher diejeni-gen Banken auszuscheiden, die weniger Sicherheiten f374r den Insolvenzfall als andere Institute b366ten. Es sei deswegen von der Beklagten zu erwarten gewe-sen, dass sie vor der Anlageentscheidung Einsicht in die insoweit eindeutigen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der BFI Bank genommen und von der vor-gesehenen Anlage von Geldern in dieser Gr366337enordnung Abstand genommen h344tte. Die in 247 690 BGB bestimmte Haftungserleichterung greife nicht ein. Die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt nicht nur unentgeltlicher Verwahrer ge-wesen, sondern habe f374r ihre Gesch344ftst344tigkeit einschlie337lich des Inkassos 7 - 5 - eine Verg374tung erhalten. Ebenso wenig sei den Kl344gerinnen ein Mitverschulden anzulasten. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung stand. 8 1. Auf die zwischen den Kl344gerinnen und der Beklagten bestehenden Schuldverh344ltnisse ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gem344337 Art. 229 247 5 EGBGB das B374rgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Ja-nuar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuld-rechts anzuwenden. Die Vereinbarungen der Parteien 374ber den Pr344mieneinzug sind zwar vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden. Es handelt sich dabei aber um Dauerschuldverh344ltnisse (Gesch344ftsbesorgungsvertr344ge), f374r die nach Satz 2 der Vorschrift vom 1. Januar 2003 an das B374rgerliche Gesetzbuch in seiner ge344nderten Fassung gilt. 9 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nicht auf 247 667, 2. Alt. BGB i.V.m. 247 675 Abs. 1 BGB gest374tzt. Hiernach ist zwar der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Gesch344ftsf374h-rung erlangt, herauszugeben. Dabei geht es jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um eine gew366hnliche Geldschuld (BGHZ 28, 123, 128; 143, 373, 378 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 - NJW 2002, 2316, 2317; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW 2003, 743, 744 f.; Senatsbeschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 - WM 2005, 2194, 2195). Herauszugeben ist der erlangte Gegenstand, der nach Auftragsrecht dem Auftraggeber geb374hrt. Besteht er im Einzelfall in Geld, 344n- 10 - 6 - dert dies nichts daran, dass der Beauftragte, anders als der gew366hnliche Geld-schuldner, der mit der vertraglichen Begr374ndung seiner Zahlungspflicht eine Garantie f374r das eigene Leistungsverm366gen 374bernimmt (BGHZ 143, 373, 379), keinen Austauschwert aus seinem eigenen Verm366gen auszuscheiden hat und dieses mithin nicht zur Abgeltung einer eingegangenen Verpflichtung zu min-dern braucht. Er ist vielmehr nur Durchgangsstelle f374r eine zu seinen H344nden geleistete, aber f374r Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene Zah-lung, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Verm366gens lediglich weiter-zuleiten hat. Infolgedessen trifft auch nicht den Beauftragten, sondern den Auf-traggeber die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand beim Beauftragten ohne dessen Verschulden untergeht (BGHZ 28, 123, 128). Bei einem Verlust der empfangenen Gelder infolge Insolvenz der Bank (oder beispielsweise infolge Diebstahls, nicht dagegen bei zweckwidriger Verwendung des Geldes; so der erkennende Senat im Urteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; ebenso BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - NZG 2003, 215) haftet der Beauftragte daher weder nach 247 667 BGB noch verschuldensu-nabh344ngig wegen 334bernahme eines Beschaffungsrisikos gem344337 247 276 Abs. 1 Satz 1 BGB (fr374her 247 279 BGB a.F.), sondern allein bei von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen nach den 247247 280 ff. BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. 247 667 Rn. 7; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., 247 667 Rn. 18; Beuthien/Hieke, JZ 2001, 257 f.; Ostler, NJW 1975, 2273, 2274; a.A. Erman/ Ehmann, BGB, 11. Aufl., 247 667 Rn. 15; wohl auch Staudinger/K. Schmidt, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu 247247 244 ff. Rn. C 3; s. ferner M374nchKomm/Seiler, BGB, 4. Aufl., 247 667 Rn. 21 f.; in BGHZ 143, 373, 378 sowie in den Urteilen des Bun-desgerichtshofs vom 16. Mai 2002 und 10. Dezember 2002, jeweils aaO, offen gelassen). Auch der Auftraggeber kann und wird bei einer Einziehung seiner Forderungen redlicherweise nur erwarten, dass der Beauftragte die Bank, bei - 7 - der er die Gelder deponiert, sorgf344ltig aussucht, nicht aber eine Garantiehaftung des Auftragnehmers f374r deren Liquidit344t (Ostler aaO). 3. Die Beklagte ist den Kl344gerinnen jedoch in dem geltend gemachten Um-fang zum Schadensersatz verpflichtet. 11 a) Nach 247 280 Abs. 1 und 3, 247 283 BGB i.V.m. 247 275 Abs. 1 und 4 BGB kann der Gl344ubiger bei Unm366glichkeit der Erf374llung Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner seine Pflichten aus dem Schuldver-h344ltnis verletzt hat, es sei denn, dass der Versto337 von diesem nicht zu vertreten ist. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind im Streitfall gegeben. Die Beklagte hat ihre Pflichten zur sicheren Verwahrung der eingenommenen Gelder aus dem Inkassoauftrag, bei dem es sich schuldrechtlich um eine fremdn374tzige Treuhand handelt, missachtet. Der Treuh344nder ist dem Treugeber gegen374ber verpflichtet, das ihm 374berlassene oder von Dritten erlangte Ver-m366gen in seinem Bestand zu sichern und zu erhalten (s. BGHZ 32, 67, 70; BGH, Urteil vom 10. Juni 1959 - V ZR 25/58 - NJW 1959, 1820, 1821 f374r einen Testamentsvollstrecker; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgesch344fts, 1973, S. 144). Er hat deswegen im Allgemeinen, mindestens bei der hier in Re-de stehenden Verwahrung von Fremdgeldern, unn366tige Risiken zu vermeiden, wobei die Anforderungen um so h366her sein m374ssen, je gr366337er der m366gliche Schaden und je wahrscheinlicher die Gefahr eines Verlustes ist. 12 b) Zu diesen vermeidbaren Risiken geh366rt auch die erh366hte Verlustge-fahr, wenn die Bank, bei der die Gelder angelegt werden sollen, im Gegensatz zu den meisten anderen Kreditinstituten nur die gesetzliche Mindest-Einlagen-sicherung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetz bietet und die ihr anvertrauten Summen, wie hier, den dadurch gesicherten 13 - 8 - H366chstbetrag von 20.000 200 weit 374bersteigen. Das gilt ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber nur in Sonderf344llen (247 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB f374r die Anlage von M374ndelgeld) ausdr374cklich die Wahl eines Kreditinstituts mit ausreichender Sicherungseinrichtung vorschreibt, nicht aber bei Anderkonten von Notaren (247 54b Abs. 2 BeurkG) und Rechtsanw344lten (247 43a Abs. 5 BRAO), und das Ge-setz auch sonst (z.B. bei einer Bankgarantie oder einem sonstigen Zahlungs-versprechen nach 247 648a Abs. 2 BGB oder 374ber Bankb374rgschaft gem344337 247 108 Abs. 1 ZPO), wie der Revision zuzugeben ist, grunds344tzlich von einer hinrei-chenden Bonit344t aller im Inland zum Gesch344ftsbetrieb befugten Kreditinstitute ausgeht (vgl. zu 247 108 ZPO BT-Drucks. 14/4722 S. 75). In diesem Sinne hat der Senat f374r die heutige Rechtslage bereits zum vergleichbaren Fall der Notarhaf-tung mit Urteil vom 8. Dezember 2005 - III ZR 324/04, f374r BGHZ bestimmt, ent-schieden. Die bei Bankzusammenbr374chen eine Haftung des Notars oder des Rechtsanwalts verneinenden Entscheidungen des Reichsgerichts und des Kammergerichts aus dem Jahre 1933 (RG JW 1933, 2899 und KG JW 1933, 527, 529) geben zu der hier allein ma337gebenden Frage unterschiedlicher Einla-gensicherungssysteme nichts her. Auf der Grundlage der Richtlinie 94/19/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 374ber Einlagensicherungssysteme (ABlEG Nr. L 135, S. 5) ist den Mitgliedstaaten aufgegeben worden, ein System der Ein-lagensicherung einzurichten, das - wie es in der 25. Begr374ndungserw344gung hei337t - als eine unentbehrliche Erg344nzung des Systems der Bankenaufsicht an-gesehen wird (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. Mai 2002 - III ZR 48/01 - NJW 2002, 2464, 2467). Das am 1. August 1998 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentsch344di-gungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) hat sodann eine Pflicht der n344her im Gesetz definierten Institute begr374ndet, ihre Einlagen durch Zugeh366rig- 14 - 9 - keit zu einer Entsch344digungseinrichtung zu sichern. Dieser gesetzliche Min-destschutz bis zu einem Entsch344digungswert von 20.000 200 (vgl. 247 4 Abs. 2 des Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetzes) wird durch freiwillige Einrichtungen zur Sicherung von Forderungen erg344nzt, die schon vor Inkrafttre-ten des Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetzes bestanden haben. So sieht der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. in 247 6 Abs. 1 Satz 1 seines Statuts eine Sicherung je Gl344ubiger bis zu einer Grenze von 30 % des haftenden Eigenkapitals im Sinn von 247 10 Abs. 2 KWG vor. Zugleich wird den Kreditinstituten durch 247 23a Abs. 1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1998 zur Pflicht gemacht, Kunden, die nicht Institute sind, im Preisaushang 374ber die Zugeh366rigkeit zu einer Sicherungsein-richtung sowie vor Aufnahme der Gesch344ftsbeziehung schriftlich in leicht ver-st344ndlicher Form 374ber die f374r die Sicherung geltenden Bestimmungen ein-schlie337lich Umfang und H366he der Sicherung zu informieren. Sofern Einlagen und andere r374ckzahlbare Gelder nicht gesichert sind - das gilt etwa f374r Inhaber-schuldverschreibungen und Gelder in W344hrungen von Staaten au337erhalb des Europ344ischen Wirtschaftsraums (247 4 Abs. 1 Satz 2 des Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetzes) -, hat das Institut vor Aufnahme der Ge-sch344ftsbeziehungen hierauf 374berdies in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen, im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterla-gen hinzuweisen, wobei die Informationen in den Vertragsunterlagen keine an-deren Erkl344rungen enthalten d374rfen und gesondert von dem Kunden zu unter-schreiben sind. Damit sind gesetzliche Informationspflichten geschaffen, die auch dem gewerblich t344tigen Treuh344nder die unterschiedliche Sicherung von Fremdgeldern vor Augen f374hren und ihn aus ihrem Schutzzweck heraus dazu verpflichten, bei der Auswahl der Bank dem Sicherungsinteresse der Beteiligten in dem gr366337tm366glichen Umfang Rechnung zu tragen. - 10 - c) Sicherungspflichten dieser Art k366nnen zwar ausnahmsweise entfallen, wenn das Schadensrisiko lediglich gering und darum zu vernachl344ssigen ist oder es durch andere Vorteile aufgewogen wird oder wenn der Treugeber mit der risikobehafteten Anlage einverstanden ist. Solche Ausnahmetatbest344nde lagen im Streitfall jedoch nicht vor. Einer Zustimmung der Kl344gerinnen zur vor374-bergehenden Einzahlung der Pr344miengelder auf ein Tagesgeldkonto bei der BFI Bank steht schon entgegen, dass den Kl344gerinnen das fragliche Konto nicht bekannt war, die 334berweisungen an sie vielmehr von einem weiteren Konto der Beklagten bei der D. Bank erfolgten. Einen Nutzen aus den von der BFI Bank gezahlten Zinsen haben die Kl344gerinnen ebenso wenig gezogen; denn die Zinseinnahmen verblieben tats344chlich vollst344ndig der Beklagten. Schlie337lich ist das Insolvenzrisiko bei Banken auch, wie er366rtert, nicht nur vernachl344ssigens-wert geringf374gig. Der Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens zu diesem Fragenkreis, wie es die Revision verlangt, bedarf es nicht. 15 d) Nach alledem war es sorgfaltswidrig, dass die Beklagte die von ihr eingenommenen Versicherungspr344mien vor374bergehend bei der BFI Bank ange-legt hat. Der den Kl344gerinnen dadurch entstandene Schaden ist nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts unstreitig. Die von der Beklagten jetzt vorge-tragene, nach Abschluss des Berufungsverfahrens gegen374ber der Kl344gerin zu 2 erkl344rte Aufrechnung mit Provisionsanspr374chen in H366he von 18.769,42 200 kann im Revisionsverfahren nicht ber374cksichtigt werden (247 559 ZPO). 16 - 11 - III. Die Revision ist damit, soweit keine Erledigungserkl344rung erfolgt ist, zu-r374ckzuweisen. Die Beklagte hat auch die auf die erledigten Teilbetr344ge entfal-lenden Kosten zu tragen (247 91a Abs. 1 ZPO). 17 Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 25.03.2004 - 12 O 131/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2004 - 26 U 72/04 -
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