BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 9/07 Verk374ndet am: 22. November 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 133 B, 157 C, 276 Bc a) Eine Spielbank hat auch bei Automatenspiels344len eine generelle Kon-trollpflicht, die den Zutritt von antragsgem344337 gesperrten Spielern verhin-dern soll (Fortf374hrung von BGHZ 165, 276). b) Bis zum Bekanntwerden des Senatsurteils BGHZ 165, 276 durfte die Spielbank nach dem fr374heren Stand der Rechtsprechung (BGHZ 131, 136) jedoch annehmen, dass eine derartige generelle Kontrollpflicht nicht bestehe. Sie befand sich insoweit in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - III ZR 9/07 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr und W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Dezember 2006 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszu-ges, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte betreibt 366ffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos, unter anderem in Bad Oeynhausen. Der Kl344ger, der nach eigenen Angaben spiels374chtig ist, beantragte bei der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 1998, sich "unwiderruflich und auf Dauer f374r alle Spielcasinos sperren" zu lassen. Die Beklagte best344tigte ihm mit Schreiben vom gleichen Tage, "dass ab sofort eine unwiderruflich bundesweite Sperre f374r alle Spielcasinos" erfolge. 1 - 3 - Dennoch suchte der Kl344ger in der Zeit von Januar 2000 bis August 2001 die Automatenspiels344le im Casino Bad Oeynhausen auf und verlor dort nach eigenen Angaben Betr344ge in einer Gr366337enordnung von mehr als 120.000 DM. Die Automatenspiels344le konnten - anders als bei dem abgesperrten und Perso-nenkontrollen unterliegenden Bereich des "Gro337en Spiels" - auch ohne Perso-nenkontrolle betreten werden. An den Eing344ngen zu den S344len waren Schilder angebracht, wonach Minderj344hrigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelas-senen Personen der Zutritt zum Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet ist und im Falle eines Spielverlustes f374r diese Personen kein Anspruch auf R374ck-erstattung der Spieleins344tze bestehe; im Falle eines Gewinns bestehe weder ein Anspruch auf R374ckerstattung der Spieleins344tze noch ein Anspruch auf Aus-zahlung der Gewinne. Die f374r die Spieleins344tze ben366tigten Geldbetr344ge be-schaffte sich der Kl344ger 374berwiegend mittels EC-Karte oder EURO-Card an Geldautomaten, die au337erhalb der Spielbank oder in deren Geb344ude, jedoch au337erhalb des Spielbereichs, aufgestellt waren. 2 Der Kl344ger erhebt gegen die Beklagte einen Anspruch auf R374ckzahlung der verlorenen Eins344tze. Er lastet ihr an, sie habe es vers344umt, ihn durch wirk-same Kontrollen vom Automatenspiel fernzuhalten. 3 Beide Vorinstanzen haben der Klage mit geringf374gigen K374rzungen zur Anspruchsh366he stattgegeben. Die zweitinstanzliche Verurteilungssumme be-l344uft sich auf 58.721,87 200 nebst Zinsen. Hiergegen richtet sich die vom Beru-fungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungs-antrag weiterverfolgt. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 Ein Schadensersatzanspruch des Kl344gers gegen die Beklagte aus positi-ver Vertragsverletzung l344sst sich nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte ihre Pflichten gegen374ber dem Kl344ger objektiv verletzt; jedoch kann sie sich darauf berufen, sich w344hrend des fraglichen Zeitraums in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden zu haben. 6 1. Der Senat hat durch Urteil vom 15. Dezember 2005 (III ZR 65/05 = BGHZ 165, 276) - in teilweiser Abkehr vom Urteil des XI. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 (XI ZR 6/95 = BGHZ 131, 136) - entschieden, dass eine wunschgem344337 erteilte Spielsperre Anspr374che auf Ersatz von Spielverlusten be-gr374nden kann, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrol-len durchsetzt. Eine Spielbank hat bei einer antragsgem344337 - im Gegensatz zu einer einseitig - verh344ngten Spielsperre Schutzpflichten, die auf Wahrnehmung der Verm366gensinteressen ihrer G344ste gerichtet sind. Dies wird auch von der Revision der Beklagten nicht mehr grunds344tzlich in Abrede gestellt. 7 2. In jener Entscheidung war es - wie hier - um die Teilnahme am Automa-tenspiel gegangen, bei dem die Spiels344le - anders als bei der Teilnahme am "Gro337en Spiel", bei der eine Personenkontrolle vorgeschrieben war und ist - ohne besondere Kontrollen betreten werden konnten. Der damalige Sachverhalt hatte sein besonderes Gepr344ge dadurch erhalten, dass der betroffene 8 - 5 - Spieler, der trotz der Sperre am Automatenspiel teilgenommen hatte, die f374r die Spieleins344tze erforderlichen Geldbetr344ge jeweils aus den im Automatenspiel-saal vorhandenen und von Mitarbeitern der Spielbank bedienten Telecash-Ge-r344ten entnommen hatte. Jedenfalls bei derartigen Telecash-Abhebungen h344tte f374r die zust344ndigen Mitarbeiter der Spielbank hinreichender Anlass bestanden zu kontrollieren, ob der Spieler zu den gesperrten Spielern z344hlte. 3. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft ebenfalls Eins344tze im Automaten-spiel. Anders als bei der fr374heren Entscheidung waren die verspielten Betr344ge hier jedoch 374berwiegend nicht von einem im Spielsaal befindlichen und der Kontrolle der Mitarbeiter der Spielbank unterliegenden Telecash-Ger344t, sondern per EC-Karte oder EURO-Card von au337erhalb des Spielbereichs aufgestellten Bank-Geldautomaten abgehoben worden. Dementsprechend ist nunmehr die in dem fr374heren Urteil offen gelassene Rechtsfrage zu beantworten, ob auch beim Automatenspiel eine generelle Kontrollpflicht besteht, die den Zutritt von ge-sperrten Spielern verhindern soll. Diese Frage ist in 334bereinstimmung mit bei-den Vorinstanzen zu bejahen. 9 a) Wie der Senat im Urteil vom 15. Dezember 2005 (BGHZ 165, 276, 280) ausgef374hrt hat, besteht der Sinn einer auf eigenen Antrag des Spielers verh344ngten Spielsperre im Schutz des Spielers vor sich selbst. Der Spieler will sich selbst mit Hilfe der Spielbank den f374r ihn als gefahrtr344chtig erkannten Zu-gang verstellen. Dem liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht gef344hrdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Ein-schr344nkung und Selbstbeurteilung f344hig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erkl344rt, ihn vom Spiel auszuschlie-337en und keine Spielvertr344ge mehr abzuschlie337en. Die Spielbank geht mit der Annahme des Antrags eine vertragliche Bindung gegen374ber dem Antragsteller 10 - 6 - ein, die auch und gerade dessen Verm366gensinteresse sch374tzt, ihn vor den auf-grund seiner Spielsucht zu bef374rchtenden wirtschaftlichen Sch344den zu bewah-ren. b) Diese Grunds344tze gelten nicht nur f374r das "Gro337e Spiel", sondern in gleicher Weise auch f374r das hier zu beurteilende Automatenspiel. Dabei be-r374cksichtigt der Senat auch, dass nach Angaben der Deutschen Hauptstelle gegen Suchtgefahren 374ber 80 % der Spiels374chtigen am Automaten spielen und der Anteil des "Kleinen Spiels" am Gesamtertrag der Spielbanken im Jahre 2002 immerhin 73,5 % betrug (mitgeteilt von Schimmel, NJW 2006, 958, 959 Fn. 11 m.w.N. [Besprechung des Senatsurteils BGHZ 165, 276 = NJW 2006, 362]). Dementsprechend ist es auch f374r den Bereich des Automatenspiels drin-gend geboten, die verh344ngte Spielsperre effektiv durchzusetzen, damit diese ihre Schutzfunktion entfalten kann. 11 c) Dieser Verpflichtung ist die Beklagte hier objektiv nicht nachgekom-men. Der blo337e am Eingang der Automatenspiels344le angebrachte Hinweis, ge-sperrten Spielern sei der Zutritt verboten und diese h344tten keinen Anspruch auf Auszahlung der Gewinne oder Ersatz der Verluste, war nicht geeignet, eine wirksame Schutzfunktion zu entfalten. Im 334brigen hat der Senat in BGHZ 165, 276 darauf hingewiesen, dass eine solche Aussage allenfalls als allgemeine Gesch344ftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen k366nnte. Als solche w344-re sie aber wegen Versto337es gegen 247 9 AGBG (jetzt: 247 307 Abs. 1 und 2 BGB) unwirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie ihre Kardinalpflicht, die Einhaltung der Spielsperre zu 374berwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung freizeichnen kann. 12 - 7 - d) Eine Einschr344nkung der Kontrollpflichten der Beklagten l344sst sich auch nicht daraus herleiten, dass der Kl344ger - so die Behauptung der Beklagten - von Anfang an wusste, dass beim Betreten der Automatens344le keine Personenkon-trollen stattfinden. Die Spielsperre wurde, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, umfassend und einschr344nkungslos verh344ngt. Dass der Kl344ger die Beklagte bei Abschluss der Spielsperre konkludent von der Wahrnehmung ihrer Kardinalpflichten (teilweise) befreit haben k366nnte, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen so auch nicht behauptet worden. 13 e) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, dass nach der vom In-nenminister des Landes Nordrhein Westfalen erlassenen Spielordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 1985 (Ministerialblatt NRW S. 970), zuletzt ge344ndert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001 (Minis-terialblatt NRW S. 1391), eine Personenkontrolle lediglich f374r das Gro337e Spiel angeordnet ist (247 3 Abs. 1 Satz 2 und 3), w344hrend die Spielbankleitung f374r den ausschlie337lichen Zutritt zu dem in gesonderten R344umen veranstalteten Automa-tenspiel von diesen Vorschriften absehen kann (Absatz 1 Satz 4). Diese Rege-lung betrifft lediglich die der Beklagten vom Konzessionsgeber auferlegten 366f-fentlich-rechtlichen Pflichten. Sie enthebt die Beklagte hingegen nicht derjeni-gen Schutzpflichten, die sich aus der Eingehung einer privatrechtlichen vertrag-lichen Bindung gegen374ber dem einzelnen gesperrten Spieler ergeben. 14 f) Der Senat hat (aaO S. 280 f) hervorgehoben, die 334berwachung m374sse der Spielbank "m366glich und zumutbar" sein. Anhaltspunkte daf374r, dass dies hier nicht der Fall gewesen sein soll, sind nicht ersichtlich. Die Einf374hrung genereller 15 - 8 - Ausweis- und Personenkontrollen unter gleichzeitigem Abgleich mit der Sperr-datei mag zwar mit zus344tzlichem finanziellem Aufwand verbunden sein. Dieser Gesichtspunkt stand aber weder der M366glichkeit noch der Zumutbarkeit entge-gen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Durchf374hrung solcher Kontrol-len den wirtschaftlichen Betrieb der Spielbank in nennenswerter Weise h344tte beeintr344chtigen k366nnen. F374r die Zumutbarkeit einer umfassenden Ausweiskon-trolle beim Zugang spricht auch, dass eine solche in den Spielbanken 326ster-reichs und der Schweiz schon heute 374blich ist (Schimmel aaO S. 960) und nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Kl344gers mittlerweile in Bayern durch das dortige Innenministerium angeordnet worden ist und in Baden-Baden ebenfalls tats344chlich praktiziert wird. 4. Die Beklagte kann dem Kl344ger auch nicht entgegenhalten, dieser habe durch den Zutritt zum Automatenspiel seinerseits gegen den Sperrvertrag ver-sto337en. Aus der Natur des Selbstsperrevertrages ergibt sich n344mlich, dass die wegen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten Spieler dessen "einfaches" Fehlverhalten nicht haftungsmindernd (247 254 BGB) entgegenhalten kann (Senatsurteil aaO S. 282 f). Denn der Sinn der Kontroll-pflicht besteht gerade darin, ein derartiges "einfaches" Fehlverhalten zu ver-hindern. Die Frage, wie es beim Hinzutreten qualifizierender Umst344nde gewe-sen w344re - etwa wenn der gesperrte Spieler sich den Zugang unter Verwen-dung falscher Ausweispapiere erschlichen h344tte (vgl. dazu Senatsurteil aaO S. 281) -, stellt sich hier nicht. 16 5. Bei der Unterlassung allgemeiner Zugangskontrollen f374r das Automaten-spiel hat sich die Beklagte jedoch zumindest w344hrend des hier in Rede stehen-den Zeitraums (Januar 2000 bis August 2001) in einem entschuldbaren Rechts-irrtum befunden. Sie durfte nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung, 17 - 9 - insbesondere dem ebenfalls den Automatenspielbetrieb betreffenden Urteil des XI. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 (BGHZ 131, 136), davon ausgehen, dass sie auch bei einer antragsgem344337 verh344ngten Spielsperre keine Schutzpflichten habe, die auf Wahrnehmung der Verm366gensinteressen ihrer G344ste gerichtet waren. Der XI. Zivilsenat hat dort ausgef374hrt, dem Betroffenen erw374chsen aus einer auf Antrag oder auf ausdr374cklichen Wunsch verh344ngten Spielsperre kei-nerlei Rechte. In einem solchen Fall nehme die Spielbank die Anregung, der grunds344tzlich keine rechtsgesch344ftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen h344tte. Die Spielbank mache lediglich wunschgem344337 von ihrem Hausrecht Gebrauch und baue zur Motivation des Betroffenen strafbewehrte H374rden gegen dessen Verweilen in den Spiels344len auf. Sie 374bernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung des Verm366gens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung f374r den Fall, dass der Betroffene sich trotz Spielsperre Zugang zu den Spiels344len verschaffe und beim Spiel Verluste erleide, zumal es der Spielbank freistehe, jederzeit und ohne Grund die Spielsperre wieder aufzuheben. Aus dieser - inzwischen durch das Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 (aaO) 374berholten - Betrachtungsweise durfte die Beklagte folgern, dass ihr jedenfalls beim Kleinen Spiel gegen374ber den gesperrten Spielern - insoweit auch in Einklang mit der Spielordnung - keine allgemeinen Kontrollpflichten oblagen, die 374ber die deutli-chen Hinweise darauf hinausgingen, dass gesperrten Spielern der Zutritt zum Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet sei und weder Anspr374che auf Aus-zahlung etwaiger Gewinne noch auf R374ckerstattung von Spielverlusten best344n-den. Weitergehende Kontrollen waren nur bei besonderen hinzutretenden Um-st344nden erforderlich, etwa wenn der betreffende Spieler sich die f374r die Eins344t-ze notwendigen Geldbetr344ge aus den unmittelbar dem Ein- - 10 - flussbereich der Spielbank unterliegenden Telecash-Ger344ten besorgte. Dies war hier jedoch zumindest weit 374berwiegend nicht der Fall. Zwar hat das Beru-fungsgericht festgestellt, dass der Kl344ger auch zwei Telecash-Ger344te der Be-klagten benutzt hat. Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, welche Abhe-bungen diesen Automaten zuzuordnen sind. Die Zur374ckverweisung gibt dem Kl344ger Gelegenheit, insoweit erg344nzend vorzutragen. 6. Eine abschlie337ende klageabweisende Entscheidung ist dem Senat auch aus einem weiteren Grunde nicht m366glich. Denn der Kl344ger hatte bereits in der Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass bei ihm aufgrund einer Spielsuchterkrankung eine partielle Gesch344ftsunf344higkeit vorgelegen habe. Aufgrund seiner massiven Spielsuchterkrankung habe er sich in Betreuung ei-ner Beratungsstelle f374r Gl374cksspielabh344ngige befunden; eine station344re Rehabi-litationsma337nahme sei bewilligt worden. War der Kl344ger tats344chlich partiell ge-sch344ftsunf344hig, so waren die abgeschlossenen Spielvertr344ge nach 247 105 Abs. 2 BGB nichtig. Dementsprechend kommt insoweit ein Anspruch des Kl344- 18 - 11 - gers auf R374ckzahlung der Spieleins344tze unter dem Gesichtspunkt der unge-rechtfertigten Bereicherung in Betracht. Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 29.11.2005 - 4 O 725/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2006 - 22 U 250/05 -
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