BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 9/09 Verk374ndet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Februar 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. Dezember 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger machen gegen den beklagten Wirtschaftspr374fer Ersatzan-spr374che im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 29. September 2004 zeichneten. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erl344uterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftspr374fer die Kontrolle 374ber die 2 - 3 - zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage 374bernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftspr374fer zugrunde. Dieser Vertrag ent-hielt insbesondere folgende Regelungen: "247 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, 374ber das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-tragten verf374gen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. 205 (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto d374rfen nur entweder zur Be-gleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausrei-chung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens d374rfen nur ge-leistet werden, wenn205 205 247 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-schafter k366nnen aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzanspr374che gegen den Beauftragten k366nnen nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen verm366gen. 205" - 4 - Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem un-abh344ngigen Wirtschaftspr374fer durchgef374hrt werden, der "aus standesrechtlichen Gr374nden" nicht genannt wurde. 3 Der Beklagte wurde im M344rz 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-wonnen. Er erstellte zudem ein Prospektpr374fungsgutachten. F374r das Sonder-konto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten, war er ge-samtvertretungsberechtigt. Drei der gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter waren demgegen374ber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend ge344ndert, dass sie nur gemein-sam mit dem Beklagten 374ber das Konto verf374gen konnten. 4 Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jah-res 2005 in Liquidation. Die Kl344ger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die R374ckzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abz374glich der aus der Liquidation erhaltenen Betr344ge Zug um Zug ge-gen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserl366ses so-wie die Feststellung, dass der Beklagte sie von s344mtlichen Verpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen habe. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre Anspr374che weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an die Vorinstanz. 7 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Anspr374che der Kl344ger aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewe-sen und habe auch kein pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen. 8 Die Kl344ger h344tten gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzan-spruch gem344337 247 311 Abs. 2, 3 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufkl344-rungspflichten. Der Beklagte sei lediglich verpflichtet gewesen, k374nftige Anleger 374ber ihm bekannte oder sich ihm aufdr344ngende Auff344lligkeiten zu informieren. Eine Aufkl344rungspflicht habe insbesondere nicht bez374glich der Zeichnungsbe-fugnisse f374r das Sonderkonto bestanden. Zwar sei dieses mangels einer Ver-einbarung mit der Bank, dass Verf374gungen nur unter Mitwirkung des Beklagten zul344ssig sein sollten, nicht vertragsgerecht eingerichtet worden. Jedoch h344tten die Kl344ger nicht den Nachweis erbracht, dass dem Beklagten dies zum Zeit-punkt ihres Beitritts zum Fonds bekannt gewesen sei oder es sich ihm h344tte aufdr344ngen m374ssen. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, k374nftige Anleger darauf hinzuweisen, dass er nicht 374berpr374ft habe, ob ein dem Mittel-verwendungskontrollvertrag entsprechendes Sonderkonto eingerichtet worden sei. Dem Vertrag sei eine diesbez374gliche Kontrollpflicht nicht zu entnehmen. Anspr374che aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mittelverwendungskontrollvertrags schieden aus, da sie nicht auf den von 9 - 6 - den Kl344gern begehrten Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtet seien. Schlie337lich k344men auch Anspr374che auf deliktsrechtlicher Grundlage nicht in Be-tracht. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Senat hat mit sei-nem Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449), das den-selben Beklagten, denselben Fonds, denselben Mittelverwendungskontrollver-trag und einen auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betraf, die Pflichten des Beklagten in entscheidenden Punkten abweichend be-urteilt. Danach gilt zusammengefasst Folgendes: 10 1. a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag 374ber die Mittelverwendungskon-trolle (MVKV) gegen374ber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu 374berpr374fen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien 374bereinstimmten. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass s344mtliche Verf374-gungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (Senat aaO S. 2450 Rn. 17 ff). Dies folgt aus dem Zweck des Mittelverwendungskontrollver-trags. 11 Die vom Beklagten 374bernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu sch374tzen, dass die gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in 247 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erf374llen zu k366nnen, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle 374ber den Mittelabfluss auch 12 - 7 - tats344chlich aus374ben konnte. Da ein Konto, 374ber das nur unter Mitwirkung des Beklagten verf374gt werden konnte, eine zentrale Bedingung des Mittelverwen-dungskontrollvertrags darstellte und Voraussetzung f374r die effektive Verwirkli-chung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die f374r das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbe-fugnisse den Anforderungen des 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Der Beklagte musste, wenn nicht schon Manipulationen der Fondsgesellschaft, so doch aber jedenfalls gew344rtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrt374mern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einr344umung der Zeichnungsrechte kom-men konnte. Hiernach oblag dem Beklagten die 334berpr374fung, ob die gesch344ftsf374hren-den Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich f374r das Sonderkonto verf374-gungsberechtigt waren. Diese Pr374fungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war (Senat aaO S. 2451 Rn. 26). Die Mittelver-wendungskontrolle musste naturgem344337 sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. 13 b) Allerdings beschr344nkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf die-se 334berpr374fung und darauf, der Fondsgesellschaft gegen374ber auf die Beseiti-gung der M344ngel hinzuwirken. Gegen374ber Anlegern, die dem Fonds nach Auf-nahme seiner T344tigkeit beitraten, war der Beklagte dar374ber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend her-ausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (vgl. Senat aaO S. 2451 f Rn. 29 f). Er konnte nicht ausschlie337en, dass es bereits vor dem Beitritt 247 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsverm366gen - auch zum 14 - 8 - Nachteil der k374nftig beitretenden Gesellschafter - fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation h344tte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtun-gen gegen374ber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch gen374gt, f374r eine ordnungsgem344337e Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsverm366gens bereits eingetre-ten sein konnte, h344tte er nach Aufnahme der T344tigkeit des Fonds vielmehr un-verz374glich zus344tzlich darauf hinweisen m374ssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er h344tte deshalb auf eine 304nderung des Prospekts dr344ngen m374ssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospekt344nderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten m374ssen. Der Senat verkennt nicht, dass es f374r den Beklagten - anders als in den F344llen, in denen ein Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsl344ufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitritts-willigen Anlegern tritt - durchaus mit M374hen verbunden gewesen w344re, die An-lageinteressenten rechtzeitig vor T344tigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Be-klagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verf374gung standen. So h344tte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse 374ber die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren k366nnen. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erf374llung dieser Informationspflichten nicht m366glich war. 15 c) Ein sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebender Anspruch der Anleger gegen den Beklagten ist auf Ersatz des so genannten Zeichnungs-schadens gerichtet (Senat aaO S. 2452 Rn. 33 ff). 16 - 9 - d) Seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz scheitert nicht an der Subsidiarit344tsklausel des 247 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Versto337es gegen 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff). 17 2. Da noch erg344nzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen ist (247 563 Abs. 1, 3 ZPO). 18 Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 24.07.2007 - 22 O 16439/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.12.2008 - 18 U 4376/07 -
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