BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 91/06 Verk374ndet am: 2. Dezember 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 2. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 28. April 2006 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil-kammer des Landgerichts K366ln vom 6. Oktober 2005 im Kosten-punkt und insoweit abge344ndert, als zum Nachteil der Beklagten er-kannt worden ist. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin richtet in Nordrhein-Westfalen mit beh366rdlicher Erlaubnis unter anderem die Sportwette ODDSET aus. Sie nimmt die Beklagten wegen ihrer Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Gl374cksspiele in Anspruch. 1 Die Beklagte zu 1, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 2 ist, betreibt als "Wettvermittler" in K366ln eine Annahmestelle f374r Sportwetten der Pagobet GmbH mit Sitz in 326sterreich. Die Beklagten machen geltend, die Pagobet GmbH sei Inhaberin einer entsprechenden 366sterreichischen Erlaubnis. Weder 2 - 3 - die Pagobet GmbH noch die Beklagte zu 1 verf374gen 374ber eine Erlaubnis deut-scher Beh366rden f374r die Veranstaltung von Gl374cksspielen. 3 Die Kl344gerin ist der Ansicht, die Beklagten verstie337en durch die Wett-vermittlung an die Pagobet GmbH gegen 247 284 StGB und verhielten sich damit wettbewerbswidrig. Mit ihrer im M344rz 2005 erhobenen Klage hat die Kl344gerin beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-lassen, wie nachstehend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland Sportwetten zu bewerben und/oder anzubieten (es folgt die Wiedergabe einer 15seitigen Wettzeitung 17/2005 - g374ltig bis 3. M344rz 2005 - mit Spielm366glichkeiten, die im Gesch344ftslokal der Beklagten zu 1 ausgelegt war, sowie einer Spielquittung vom 28. Februar 2005 374ber eine f374r die Pagobet GmbH vermittelte Wette). Ferner hat die Kl344gerin Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-densersatzpflicht der Beklagten begehrt. 4 Das Landgericht hat den Feststellungsanspruch auf die Zeit ab der ers-ten festgestellten Verletzungshandlung begrenzt und die Beklagten im 334brigen antragsgem344337 verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass es die Verurteilung nach den Neben-anspr374chen auf Wetteins344tze beschr344nkt hat, die von Teilnehmern mit Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen erzielt worden sind. 5 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin st374nden die gel-tend gemachten Anspr374che aus 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB, 247 1 SportwettenG NRW zu. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 8 Das Verhalten der Beklagten sei wettbewerbswidrig i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 StGB. Die Beklagte zu 1 als Betreiberin der Wettannahme-stelle veranstalte mitt344terschaftlich mit der Pagobet GmbH Sportwetten, ohne 374ber eine entsprechende deutsche beh366rdliche Genehmigung zu verf374gen. Der Beklagte zu 2 hafte daf374r als Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1. Es komme nicht darauf an, ob der Pagobet GmbH in 326sterreich eine Erlaubnis zur Veran-staltung von Sportwetten erteilt worden sei. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Dem Kl344ger steht gegen die Beklagten - auf der Grundlage des hier ma337geblichen Sachverhalts - kein Anspruch auf Unterlassung nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB, 247 1 SportwettenG NRW, 247 3 Abs. 2 Gl374cksspiel-Staatsvertrag AG NRW zu. 9 1. Die Frage, ob die Kl344gerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET, m.w.N.), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 ge344nderten Fassung (BGBl. I, S. 2949) i.V. mit 247 284 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung von Sport-wetten in der gegenw344rtig geltenden Fassung. Soweit der Unterlassungsan-spruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn 10 - 5 - das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbe-werbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgef344hr-dende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den un-lauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die f374r Sportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungs-handlung (Angebot von Sportwetten im M344rz 2005) abzustellen. Die f374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken keine 304nderung erfahren. Der Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollst344ndige Harmonisierung der verbraucher-sch374tzenden Vorschriften der Mitgliedstaaten 374ber unlautere Gesch344ftsprakti-ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie l344sst - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht - nationale Vorschriften unber374hrt, die sich auf Gl374cksspiele beziehen (Erw344gungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 4 Rdn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vor-schriften ist eine etwaige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. 11 2. Die Kl344gerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein die in den Klageantrag aufgenommene, bei der Beklagten zu 1 ausgelegte und bis 3. M344rz 2005 g374ltige Wettzeitung 17/2005 nebst Spielquittung vom 28. Februar 2005 12 - 6 - vorgetragen. Das Verhalten der Beklagten nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 31. M344rz 2006, dem f374r die Beurtei-lung der Begehungsgefahr ma337geblichen Zeitpunkt, konnte von vornherein nicht ber374cksichtigt werden (247 296a ZPO). Auf Verletzungshandlungen der Be-klagten zwischen dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 und dem 31. M344rz 2006 hat sich die Kl344gerin nicht berufen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls haben die Beklagten in der Verhandlung am 31. M344rz 2006 vor dem Berufungsgericht geltend gemacht, dass die Beklagte ihr Wettvermittlungsb374ro ver344u337ert und die Gewerbekonzession zur374ckgegeben habe. Die Kl344gerin hat das nicht bestritten. Die Grunds344tze zur Ber374cksichtigung unstreitigen Vorbringens in der Re-visionsinstanz (vgl. BGHZ 139, 214, 221; BGH, Urt. v. 21.11.2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131) haben keinen Einfluss auf den ma337-geblichen Beurteilungszeitpunkt. Zudem haben die Beklagten die von der Kl344-gerin erstmals in der Verhandlung vor dem Senat behauptete Fortf374hrung des Wettgesch344fts bestritten. 13 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 durch die beanstandete Verletzungshandlung (Wettvermittlung im Februar/M344rz 2005) keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG be-gangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in Nord-rhein-Westfalen geltenden Regelungen 374ber die Veranstaltung, Durchf374hrung und Vermittlung von 366ffentlichen Gl374cksspielen gegen nationales Verfassungs-recht und gegen Gemeinschaftsrecht verstie337en. Das in Nordrhein-Westfalen und den anderen deutschen Bundesl344ndern errichtete staatliche Wettmonopol griff in seiner gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall ma337geblichen Zeitraum unverh344ltnism344337ig in die Berufsfreiheit privater Wettan-bieter ein und war deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Zugleich lag dar- 14 - 7 - in eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. Dies hat der Bundesge-richtshof bereits f374r die Rechtslage in Bayern entschieden und ausf374hrlich be-gr374ndet (BGHZ 175, 238 Tz. 15 ff. - ODDSET). F374r Nordrhein-Westfalen gilt nichts anderes (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16; BGHZ 175, 238 Tz. 27 - ODDSET). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung sogenannter "Altf344lle", also vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 begangener Verletzungshandlungen. Vor dieser Entscheidung begangene Handlungen der privaten Vermitt-lung und Veranstaltung von Sportwetten sind schon aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des 247 284 StGB erf374llen (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 Tz. 12, 20 ff.). Die Un-anwendbarkeit des 247 284 StGB f374hrt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG unzul344ssiges Handeln im Wettbewerb dar-stellt. Auf besondere Umst344nde, die das Angebot oder die Durchf374hrung von Sportwetten seitens der Beklagten zu 1 unlauter erscheinen lie337en, wie Irref374h-rung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat die Kl344gerin nicht abgestellt. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten zu 1 vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) beh366rdlichen Genehmigung (vgl. BGHZ 175, 238 Tz. 22 - ODDSET). 15 Kann die von der Kl344gerin beanstandete Verletzungshandlung der Be-klagten zu 1 (Wettvermittlung im Februar/M344rz 2005) nicht als Versto337 gegen 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gest374tzter Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus. Dieser Beurteilung steht - wie der Senat gleichfalls bereits entschieden hat (BGHZ 175, 238 Tz. 25 - ODDSET) - 16 - 8 - nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern f374r verfassungswidrig, nicht aber f374r nichtig erkl344rt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146). 17 4. Die Revision der Kl344gerin kann sich auch nicht auf Erstbegehungsge-fahr st374tzen. Die Kl344gerin hat ihr Unterlassungsbegehren bisher nur mit Wie-derholungsgefahr begr374ndet. Sie hat in der Tatsacheninstanz keinen Sachver-halt vorgetragen, aus dem sich erg344be, dass die Beklagte zu 1 den beanstan-deten Wettbetrieb in einer Zeit fortgesetzt h344tte, in der die Rechtslage in der Weise gekl344rt gewesen w344re, dass eine Fortsetzung gegen geltendes Recht verst366337t. Da eine solche Kl344rung jedenfalls mit dem Inkrafttreten des Gl374cks-spielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 eingetreten ist, k366nnte nur eine Fortset-zung des Wettbetriebs nach diesem Zeitpunkt eine auch heute noch bestehen-de Begehungsgefahr begr374nden. Einen entsprechenden Vortrag konnte die Kl344gerin naturgem344337 vor Schluss der m374ndlichen Verhandlung in der Tatsa-cheninstanz am 31. M344rz 2006 nicht halten. 5. Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Gesetzeslage folgt, dass der Kl344-gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nicht zusteht und die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht der Beklagten gerichteten Antr344ge ebenfalls unbegr374ndet sind. 18 - 9 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. 19 Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 206/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 28.04.2006 - 6 U 187/05 -
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