BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 91/08 Verk374ndet am: 19. Februar 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 652; HGB 247 15 Abs. 1 Eine sogenannte echte Verflechtung zwischen einem Makler und einer Partei des Hauptvertrages liegt nur vor, wenn sie den wirklichen gesellschaftsrecht-lichen und wirtschaftlichen Verh344ltnissen entspricht. War daher im Zeitpunkt des Hauptvertragsschlusses die Person, die (u.a.) als Komplement344rin (auch) die Maklerfirma ma337geblich gesteuert und beeinflusst hatte, bereits aus der Makler-Kommanditgesellschaft ausgeschieden, ist ein Verflechtungs-tatbestand auch dann nicht (mehr) gegeben, wenn das Ausscheiden dieser Person aus der Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen wor-den war. BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - III ZR 91/08 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Rich-ter Dr. Herrmann, W366stmann, Hucke und Seiters f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. M344rz 2008 - 3 U 187/07 - auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger ist Rechtsnachfolger der im August 2007 aufgel366sten G. KG, die im Februar 2006 mit der Beklagten einen Mak-lervertrag im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf eines in S. ge-legenen Grundst374cks schloss. Die geschiedene Ehefrau des Kl344gers, S. R. , war seit dem 20. Januar 2005 als pers366nlich haftende Gesell-schafterin dieser KG und seit dem 26. Oktober 2005 als Gesch344ftsf374hrerin de-ren einziger Kommanditistin, der H. GmbH, im Handelsregister eingetragen. Mit einem auf den 30. Dezember 2005 datierten 1 - 3 - Vertrag vereinbarten der Kl344ger und seine fr374here Ehefrau, auch im Namen der GmbH und der S. AG, dass, jeweils mit Wirkung vom 1. Januar 2006, Frau R. als Komplement344rin der G. KG ausscheiden, der Kl344ger an ihrer Stelle eintreten und der Kommanditanteil der GmbH an die S. AG abgetreten werden solle. Der Wechsel des Komplement344rs wur-de erst am 4. September 2007 in das Handelsregister eingetragen, die 334ber-nahme des Kommanditanteils durch die S. AG nicht. Mit notariellem Vertrag vom 24. August 2006 kaufte die von der geschie-denen Ehefrau des Kl344gers im Laufe des Jahres 2006 gegr374ndete und von ihr als Gesch344ftsf374hrerin vertretene V. i.Gr. das fragliche Grund-st374ck der Beklagten zu einem Kaufpreis von 1,7 Mio. 200. 247 6 Abs. 3 dieses Kauf-vertrages enth344lt folgenden Text: 2 "Der Vertrag kam durch Nachweis und Vermittlung der Firma G. KG, , zustande." Der Kl344ger verlangt im Hinblick auf die aus seiner Sicht von der damali-gen KG vertragsgem344337 erbrachte Maklerleistung von der Beklagten die Zah-lung einer Provision von 39.440 200 nebst Zinsen sowie au337ergerichtliche An-waltskosten in H366he von 606,30 200. Seine Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein bisheriges Klagebegehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde Die Revision ist zul344ssig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Zur Begr374ndung seiner Entscheidung hat es ausgef374hrt, der Kl344ger k366n-ne keine Provision beanspruchen, weil er sich nach den w344hrend der Maklert344-tigkeit im Jahr 2006 aus dem Handelsregister ersichtlichen Beteiligungs- und Beherrschungsverh344ltnissen bei den beteiligten Gesellschaften so behandeln lassen m374sse, als ob die darin enthaltenen Verlautbarungen nach wie vor zutr344-fen. Mangels entsprechender Eintragung k366nne sich der Kl344ger im Hinblick auf die negative Publizit344t des Handelsregisters nicht auf das Ausscheiden seiner geschiedenen Ehefrau als Komplement344rin und die Abtretung des Kommandit-anteils aufgrund des Vertrages vom 30. Dezember 2005 berufen. Aus diesen vom Verkehrsschutz umfassten eintragungspflichtigen Tatsachen sei damit eine die Provision hindernde gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen der Mak-lergesellschaft und der Grundst374ckserwerberin abzuleiten. In der vorliegenden Konstellation habe eine f374r den Vertrauensschutz des 247 15 Abs. 1 HGB hinrei-chende Kausalit344t des Eintragungsinhaltes vorgelegen; denn es sei abstrakt denkbar, dass sich die Beklagte auf diese aus dem Handelsregister ersichtliche Verflechtungssituation eingerichtet und m366glicherweise darauf vertraut habe, ein Provisionsanspruch werde bei dieser Sachlage nicht ausgel366st. Dabei k366n-ne dahin gestellt bleiben, ob der fragliche Vertrag tats344chlich bereits am 30. Dezember 2005 geschlossen worden sei. Zweifel k366nnten sich insoweit al- 5 - 5 - lerdings insbesondere aus dem Umstand ergeben, dass der Wechsel des Kom-plement344rs mit einer ungew366hnlichen Verz366gerung von mehr als 1275 Jahren und der Eintritt einer anderen Kommanditistin gar nicht in das Handelsregister eingetragen worden seien. Dar374ber hinaus k366nne ein gemeinsamer Parteiwille, unabh344ngig von der vorliegenden Verflechtung eine Provision zu zahlen, nicht festgestellt werden. Ebenso wenig lasse sich ein selbst344ndiger Provisionsan-spruch allein auf die Formulierung in 247 6 Abs. 3 des Grundst374ckskaufvertrages st374tzen. Die Maklergesellschaft sei an dem Vertragsschluss nicht beteiligt ge-wesen. Auch ein Vertrag zugunsten Dritter scheide aus, weil diese Vertragsbe-stimmung lediglich die objektive Feststellung enthalte, das Objekt sei durch die G. KG nachgewiesen und vermittelt worden. II. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 6 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den vom Kl344ger geltend gemachten Provisionsanspruch unter Heranziehung des Gesichtspunktes der negativen Publizit344t (247 15 Abs. 1 HGB) und einer sich nach seiner Ansicht daraus erge-benden Verflechtung zwischen der G. KG als Maklerin und der V. i. Gr. als K344uferin verneint. 7 Auch wenn die geschiedene Ehefrau des Kl344gers sowohl zum Zeitpunkt des Maklervertrages als auch des Grundst374ckskaufvertrags noch als Komple-ment344rin der ehemaligen G. KG und die H. GmbH, deren Gesch344ftsf374hrerin Frau R. ebenfalls gewesen ist, als einzige Kommanditistin im Handelsregister ein- 8 - 6 - getragen waren, l344sst dies den Provisionsanspruch des Kl344gers wegen Beste-hens einer gesellschaftsrechtlichen oder wirtschaftlichen Verflechtung nicht ent-fallen. a) Allerdings geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass jede Maklert344tigkeit notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraussetzt, n344mlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 24. April 1985 - IVa ZR 211/83 - NJW 1985, 2473). In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass es an dieser Voraussetzung fehlt, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise ver-flochten ist, so z.B., wenn der Makler an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Gesch344fts wesentlich beteiligt ist oder sie beherrscht (sog. echte Verflechtung - vgl. Senat BGHZ 138, 170, 174; Senatsurteil vom 26. M344rz 1998 - III ZR 206/97 - NJW-RR 1998, 992, 993; BGH, Urteil vom 1. April 1992 - IV ZR 154/91 - NJW 1992, 2818, 2819; Roth, in: M374nch-KommBGB, 5. Aufl. 2009, 247 652, Rn. 118 f; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 643 ff). Nichts anderes gilt, wenn - was hier in Rede steht - ein und dieselbe Person die Gesch344ftst344tigkeit der Maklerfirma und des Ver-tragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. M344rz 1974 - IV ZR 53/73 - WM 1974, 482, 483; Schwerdtner/Hamm aaO, Rn. 653; Ibold, Maklerrecht, 2003, Rn. 111;). Ma337gebliche Voraussetzung f374r das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die F344higkeit zu einer selbst344ndigen und unabh344ngigen Willensbildung besitzen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985, aaO). Dies ist auch in F344llen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelm344337igem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gew344hrleistet, so dass ein 9 - 7 - Provisionsanspruch ebenfalls entf344llt (sog. unechte Verflechtung - Senat BGHZ aaO; Ibold, aaO Rn. 112; Roth, aaO, Rn. 121 f; Schwerdtner aaO, Rn. 654 f; Kotzian-Marggraf, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, 247 652, Rn. 40) Dass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, reicht allerdings f374r den Ausschluss eines Provisionsanspruchs nicht aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert sein, d.h. durch 334ber-nahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, un-abh344ngig von seinem Verhalten im Einzelfall, als ungeeignet f374r die dem ge-setzlichen Leitbild entsprechende T344tigkeit des Maklers erscheinen l344sst (vgl. Senat BGHZ aaO, S. 174; BGH, Urteil vom 1. April 1992 aaO). Dabei ist auch ein nahes, pers366nliches oder freundschaftliches Verh344ltnis zu einem kaufberei-ten Dritten f374r sich allein noch kein hinreichender Grund, von einer derartigen Interessenkollision auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 159/80 - NJW 1981, 2293, 2294; Koch, der Provisionsanspruch des Immobi-lienmaklers, 2005, S. 127 f; Reuter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, 247247 652, 653 Rn. 156). b) Unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze ergibt sich im Streitfall nach den tats344chlichen Gegebenheiten im Jahr 2006 keine den Provisionsanspruch ausschlie337ende Verflechtung. Dabei ist f374r die revisionsrechtliche Beurteilung von dem Vorbringen des Kl344gers auszugehen, wonach mit Vertragsschluss vom 30. Dezember 2005 eine gesellschaftsrechtliche 304nderung dahingehend vorgenommen worden ist, dass er mit Wirkung vom 1. Januar 2006 anstelle seiner geschiedenen Ehefrau als Komplement344r in die damalige G. KG eingetreten und der Kommanditanteil der H. GmbH an die S. AG abgetreten worden ist. Eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Ver-flechtung zwischen der Maklerin und einer der Parteien des Hauptvertrages ist 10 - 8 - unter Ber374cksichtigung dieser tats344chlich bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verh344ltnisse innerhalb der beteiligten Gesellschaften nach dem 1. Januar 2006 somit nicht (mehr) gegeben gewesen. Auch die von der Beklagten angespro-chenen pers366nlichen Beziehungen des Kl344gers zu seiner geschiedenen Ehe-frau und die beil344ufig erw344hnten zahlreichen Firmengr374ndungen und gesell-schaftsrechtlichen Ver344nderungen unter Mitwirkung beider Personen f374hren ohne weitere konkrete Anhaltspunkte nicht zu einem Ausschluss des Provisi-onsanspruchs. Nach dem Vorbringen beider Parteien kann nicht festgestellt werden, dass etwa bestehende pers366nliche Beziehungen ein solches wirtschaft-liches Gepr344ge erhalten haben, das die Annahme eines dadurch vermittelten Interessenkonflikts rechtfertigen k366nnte. c) Kann aber eine Verflechtung aufgrund der wirklichen Vertretungs- und Beteiligungsverh344ltnisse bei der G. KG nicht angenommen werden, liegt eine vertragsgem344337e und taugliche Nachweist344tig-keit dieser Gesellschaft als Maklerin vor, die den geltend gemachten Provisi-onsanspruch rechtfertigt. In seiner Funktion als pers366nlich haftender Gesell-schafter hat der Kl344ger f374r die KG den Maklervertrag geschlossen sowie die vereinbarte Maklert344tigkeit ausge374bt, indem er letztlich seine geschiedene Ehe-frau bzw. die von ihr gegr374ndete V. i. Gr. als potentielle K344ufe-rin nachgewiesen und dies zu einem Verkauf des Grundst374cks gef374hrt hat. Ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann dieser Beurteilung die erst sp344ter vorgenommene bzw. unterbliebene Eintragung und Bekanntmachung eintragungspflichtiger Tatsachen, n344mlich der Austausch des Komplement344rs und des einzigen Kommanditisten, im Handelsregister nicht mit Erfolg entge-genhalten werden. Die im Streitfall tats344chlich nicht vorhandene Verflechtung zwischen der Maklergesellschaft und einer der Parteien des Hauptvertrages l344sst sich nicht 374ber die Anwendung des 247 15 Abs. 1 HGB fingieren. 11 - 9 - Die sog. Verflechtungsrechtsprechung verfolgt den Zweck, eine Gef344hr-dung der dem Makler vom Auftraggeber 374bertragenen Wahrung seiner Interes-sen infolge der bei einer Verflechtung auf der Hand liegenden Interessenkollisi-on (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 aaO, S. 2294) zu verhindern. Die An-nahme, ein Provisionsanspruch sei wegen Verflechtung nicht entstanden, erfor-dert deshalb das Vorliegen tats344chlicher Gegebenheiten, aus denen sich eine solche ergibt. Liegen diese dagegen objektiv nicht vor, ist eine Konstellation, die zu einer Interessenkollision durch gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Bindungen und Abh344ngigkeiten f374hren kann, nicht abstrakt und theoretisch aus noch vorhandenen Eintragungen im Handelsregister abzuleiten. Eine Schutz-bed374rftigkeit des Maklerkunden besteht in einem solchen Fall ersichtlich nicht, eine Beeintr344chtigung seiner Interessen allein dadurch ist nicht zu besorgen. Eine auf der Grundlage des 247 15 Abs. 1 HGB unterstellte, mit den wahren Ver-h344ltnissen nicht 374bereinstimmende Verflechtungssituation mit der Folge des Entfallens eines Provisionsanspruchs geht deshalb 374ber den Umfang des mit dieser Rechtsprechung beabsichtigten Schutzes des Maklerkunden hinaus. 12 2. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Beru-fungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die von ihm auf-geworfene Frage, ob der Vertrag vom 30. Dezember 2005 tats344chlich zu die-sem Zeitpunkt geschlossen und damit die behaupteten gesellschaftsinternen Ver344nderungen vorgenommen worden sind, ausdr374cklich hat dahinstehen las- 13 - 10 - sen. Das Berufungsgericht hat dazu gegebenenfalls weitere Feststellungen zu treffen. Schlick Herrmann W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.08.2007 - 19 O 56/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.03.2008 - 3 U 187/07 -
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