ECLI:DE:BGH:2017:090217UIZR91.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 91/15 Verkündet am: 9. Februar 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Flughafen Lübeck ZPO § 67; AEUV Art. 108 Abs. 3 a) Ist eine Klage auf Auskunft gerichtet, so kann nach erfolgter Verurteilung die Erteilung der Auskunft durch die Hauptpartei regelmäßig nicht als Widerspruch zur Einlegung der Rev i- sion durch ihre Streithelferin verstanden werden. b) Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses für ein beihilferechtliches Hauptprüfverfahren dürfen deutsche Gerichte grundsätzlich nicht von der vorläufigen Beurteilung des Beihi l- fecharakters durch die Kommission abweichen; eine absolute und unbedingte Verpflic h- tung, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen, besteht für sie aber nicht. c) Haben deutsche Gerichte Zweifel an der vorläufigen Beurteilung durch die Kommission, können sie nach Art. 29 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/1589 Stellungnah men der Kommission einholen oder gemäß Art. 267 AEUV ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union richten. d) Die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die K ommission kann sich als unverhältnismäßig erweisen; zu den Gründen hierfür kann auch eine unangemessen lange Dauer des Hauptprüfverfahrens zählen. Diese Prüfung obliegt im Einzelfall den mit einem Rückforderungsbegehren befas s- ten deutschen Gerichten. BGH, Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 91/15 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 3. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kir chhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts vom 8. April 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der B e- klagten ge gen das am 28. Juli 2006 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel zurückgewi e- sen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil auch insoweit aufgehoben, als das Landgericht dem Auskunftsantrag der Kläg e- rin stattgegeben und die Klägerin diesen Antrag in der Berufung s- instanz nicht hinsichtlich " sonstiger Zahlungen oder Leistungen " zurückgenommen hat. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten von Berufung und Revision, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der frühere n Beklagte n , der Flugh a- fen Lübeck GmbH, die bis zum 1. Januar 2013 Betreiberin des Verkehrsflugh a- fens Lübeck - Blankensee war. Alleinige Gesellschafte rin der Flughafen Lübeck GmbH war zunächst die Beklagte, die aufgrund eines Unterschussdeckung s- ve r trags die in der Jahresrechnung der Beklagten ausgewiesenen Verluste nach Maßgabe des städtischen Haushaltsplans auszugleichen hatte. Rückwi r- kend zum 1. Janua r 2005 übernahm ein privater Investor, die I. Ltd., 90% der Anteile der Flughafen Lübeck GmbH. Seit dem Jahr 2000 führt e die Streithelferin der Beklagten (nachfolgend : Streithelferin) Flüge von und zum Flughafen Lübeck - Blankensee durch und u n- terhielt dor t einen Stützpunkt. Die Klägerin, die Fluggesellschaft Air Berlin, hat behauptet, die Flughafen Lübeck GmbH habe der Streithelferin aufgrund einer Vereinbarung vom 29. Mai 2000 in den Jahren 2000 bis 2004 Beihilfen in Form von Rabatten, Zahlungen sowie a nderen Leistungen gewährt und damit gegen das Unionsrecht verst o- ßen. Insbesondere sei Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt worden, nach dem die Mitgliedstaaten keine Beihilfemaßnahmen durchführen dürften, bevor die Kommission abschließend über deren Verein barkeit mit dem Binnenmarkt en t- schieden habe. Die Klägerin hat die Beklagte, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die an die Streithelferin gewährten, näher bezeichneten Zahlungen und Leistungen, auf deren Rück forderung in nach Erteilung der Auskunft zu bestimmende r Höhe sowie auf Unterlassung solcher Zahlungen und Leistungen in Anspruch genommen. 1 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Au skunft zu erteilen über die Art, den Umfang, die Höhe und den Zeitpunkt der in den Jahren 2000 bis 2004 von der Beklagten an die Streithelf e- rin gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form von - " Marketing Support " , - einmaligen Anreizzahlungen für die Aufnahme von neuen Flugverbindungen, - Bereitstellung/Gewährung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusam - menhang mit der Flugdurchführung/ - abfertigung und abwicklung, Verkauf, Administration, Nutzung von Flughafeneinrichtungen, - Beteiligungen an Kosten für - Anschaffung von Ausstattung, - Hotel und Verpflegung für das Personal der Streithelferin , - Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besatzungen der Streithelf e- rin , - weiteren Ermäßigungen der regulären Flughafenentgelte gegenüber der E ntgeltordnung der Beklagten vom 1. Oktober 2002. Nach Verkündung dieses Urteils hat die Europäische Kommission mit Schreiben vom 10. Juli 2007 ein förmliches Prüfverfahren zu möglichen staatl i- chen Beihilfen zugunsten der Flughafen Lübeck GmbH und der Str eithelferin eröffnet (ABl. EU 2007 Nr. C 295 , S. 29 - nachfolgend : Eröffnungsbeschluss ). Das Berufungsgericht hat die Klage in seinem ersten Berufungsurteil mit der Begründung abgewiesen, es gebe für die Begehren der Klägerin keine A n- spruchsgrundlage ( OL G Schleswig, EWS 2008, 470). Auf die Revision der Kl ä- gerin hat der Senat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 I ZR 213/08, juris). Im wie dereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Europäische Kommission um eine Stellungnahme unter anderem zu der Frage gebeten, ob es sich bei de n von der Kommission im Eröffnungsbeschluss g e- nannten Maßnahme n um Beihilfe n im Sinne von Art. 1 08 Abs. 3 Satz 3 AEUV 5 6 7 8 - 5 - handele. Die Kommission hat darauf mit Schreiben vom 8. März 2012 unter Verweis auf die Rn. 110 bis 138 des Eröffnungsbeschlusses geantwortet, die am 29. Mai 2000 zwischen der Streithelferin und der Flughafen Lübeck GmbH getroffene Ve reinbarung stelle " prima facie " eine Beihilfe dar. E ine " selbständ i- ge beihilferechtliche Würdigung " durch das Berufungsgericht sei daher entbeh r- lich. Mit Beschluss vom 14. Januar 2013 hat das Berufungsgericht dem G e- richtshof der Europäischen Union nach A rt. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Schleswig, SchlHA 2013, 415) : 1. Muss ein nationales Gericht, welches über eine Klage auf Rückforderung von Leistungen und auf Unterlassung künftiger Leistungen zu entscheiden hat, dann davo n ausgehen, dass diese Leistungen Maßnahmen darstellen, die nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vor Erlass eines abschließenden Beschlusses der Kommission nicht durchgeführt werden dürfen, wenn die Kommission mit einer nicht angefochtenen Entscheidung wegen d ieser Leistungen ein förmliches Beihilfeprüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eingeleitet und in den Gründen dieser Entscheidung sinngemäß u.a. erklärt hat, die Leistungen seien wahrscheinlich staatliche Beihilfen? 2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Gilt dies auch dann, wenn die Kommission in den Gründen ihrer Entsche i- dung außerdem sinngemäß erklärt hat, sie sei nicht in der Lage zu ermi t- teln, ob der Leistende wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kap i- talgeber gehandelt habe, als er sich zu dies en Leistungen verpflichtete? 3. Falls die Frage 1 oder die Frage 2 verneint werden: Darf das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erled i- gung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen? 4. Falls die Frage 3 bejaht wird: Muss d as nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erl e- digung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen? 9 - 6 - Mit Beschluss vom 4. April 2014 (C - 27/13 Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris) hat d er Gerichtshof der Europäischen Union auf die erste und zweite Fr a- ge wie folgt geantwortet: Wenn die Europäische Kommission in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV das in Absatz 2 dieses Artikels vorgesehene förmliche Prüfverfahren hinsich t- lich eine r in der Durchführung begriffenen nicht angemeldeten M aßnahme e r- öffnet hat, ist ein mit einem Antrag auf Unterlassung der Durchführung dieser Maßnahme und auf Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen befasstes n a- tionales Gericht verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen au s einem eventuellen V erstoß gegen die Pflicht zur Ausse t- zung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu diesem Zweck kann das nationale Gericht beschließen, die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der b e- reits g ezahlten Beträge anzuordnen. Es kann auch beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der Kommiss i- on, das förmliche Prüfverfahren zu eröff nen, zu wahren. Auf die dritte und vierte Frage hat der Gerichtshof der Europäischen Un i- on geantwortet, dass ein nationales Gericht in einer Situation wie der im Au s- gangsverfahren das Verfahren nicht bis zum Abschluss des förmlichen Prüfve r- fahrens ausse tzen könne . In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht die gegen das Teilurteil des Landgerichts gerichtete Berufung der Beklagten mit bestim m- ten Maßgaben, die für das vorliegende Revisionsverfahren keine Bedeutung haben, zurückgewiesen (OLG Schleswig, Urteil vom 8. April 2015 - 6 U 54/06, juris) . Dagegen wendet sich die Streithelferin der Beklagte n mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bea n- tragt. 10 11 12 - 7 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgeri cht hat de n Auskunftsantrag als begründet anges e- hen . Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin könne nach §§ 242, 823 Abs. 2, § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV die begehrte Auskunft verla n- gen. Die Flughafen Lübeck GmbH ha be der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 a bweich end von der seinerzeit geltenden Entgeltordnung Sonderko n- ditionen für die Nu tzung des Flughafens eingeräumt, über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt die Kommission bis heute nicht abschließend e ntschieden habe. Nach dem Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 4. April 2014 sei derzeit davon auszugehen, dass es sich bei den der Streithe l- ferin gewährten Sonderkonditionen um Beihilfen handele. Es müsse daher ohne weitere Prüfung des um fangreichen Vortrags der Parteien zu den Tatbestands - merkmale n von Beihilfen angenommen werden , dass die Flughafen Lübeck GmbH mit der Gewährung der Sonderkonditionen zugunsten der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verl etzt hab e. Der Anregung der Klägerin, auch über die weiteren beim Landgericht anhängig g e- bliebenen Teile der Klage zu entscheiden, könne nicht entsprochen werden. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Rückforderung und zur Unterla s- sung seien nicht reif, im Sinne der Klägerin beschieden zu werden. Es ersche i- ne zudem ausreichend, der Klägerin zur Vorbereitung der Geltendmachung e i- nes Rückforderungsanspruchs den Auskunftsanspruch zuzusprechen. B. Die Revision der Streithelferin hat Erfolg. Sie führ t zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landg e- richt . 13 14 15 - 8 - I. Die allein von der Streithelferin eingelegte Revision ist zulässig. 1. Nach § 67 ZPO ist der Nebenintervenient berechtigt, Angriffs - und Ve r- teidigungs mittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vo r- zunehmen, soweit seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Danach ist es dem Streithelfer unbenommen, das der Hauptpartei zust ehende Rechtsmittel einz u- legen, auch wenn die Hauptpartei hiervon absieht. Das Rechtsmittel ist nur u n- zulässig, wenn die Hauptpartei der Einlegung der Revision widerspricht (BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 I ZR 208/94, NJW 1997, 2385, 2386 ). 2. Entge gen der Ansicht der Revisionserwiderung liegt ein solcher W i- derspruch der Hauptpartei im Streitfall nicht darin, dass die Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 2015 die nach dem zweiten Berufungsurteil geschuldete Auskunft wenngleich nach Auffassung der Kläg erin unvollständig erteilt ha t . Allerdings muss der Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden. Er kann vielmehr auch durch schlüssiges Verhalten der Hauptpartei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1967 II ZR 30/67, B GHZ 49, 183, 187) , etwa durch Anerkennung des Klageanspruchs oder durch auße r- gerichtlichen Vergleich (vgl. OLG Dresden, NJWRR 1994, 1550; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 67 Rn. 9). Damit ist jedoch die Erfüllung des titulierten Anspruchs durch E rteilung der Auskunft im Streitfall nicht vergleic h- bar. Das Berufungsgericht hatte das angefochtene Urteil ohne Sicherheitslei s- tung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Darauf hin hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17. April 2015 aufgefordert, die im Berufungsurteil angeor d- nete Auskunft bis zum 30. April 2015 vollständig zu erteilen . Wenn die Beklagte die Vollstreckung des Auskunftsanspruchs nicht durch Sicherheitsleistung in der vom Berufungsgericht angeordneten Höhe von 300.000 dern die Auskunft erteilt, erfüllt sie die im Urteil ausgesprochene Verpflichtung . Das 16 17 18 19 - 9 - steht einem freiwilligen Anerkenntnis oder einer vergleichsweisen Einigung über den Anspruch nicht gleich. Unerheblich ist dabei , ob in der Aufforderung zur Abgabe de r Auskunft die Zwangsvollstreckung ausdrücklich angedroht wurde, ob die Auskunft au s- drücklich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt worden ist oder ob die auf Auskunft in Anspruch genommene Partei grundsätzlich in der Lage wäre, die Zwangsvollstrec kung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Ebenso wenig ist es erheblich, dass eine einmal erteilte Auskunft naturgemäß nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass der N e- benintervenient Prozesshandlungen so lange vornehm en darf, wie sich k ein entgegenstehender Wille der Hauptpartei feststellen lässt. Im Zweifel bleibt die Handlung des Nebenintervenienten wirksam (RGZ 147, 125, 127; BGH, Urteil vom 28. März 1985 VII ZR 317/84, NJW 1985, 2480) . Erteilt die Hauptpartei die Auskunft, zu der sie verurteilt worden ist, liegt darin regelmäßig kein Wide r- spruch gegen die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Streithelferin. Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte am Flughafen Lübeck nach dessen vollständiger Privatisier ung nicht mehr beteiligt ist. Aus ein em dadurch etwa verminderten Interesse der Beklagten am Ausgang des Rechtsstreits und einer erhöhte n Bereitschaft zur Auskunftserteilung, kann nicht auf eine Missbi l- ligung der Einlegung der Revision durch die Streithelf erin geschlossen werden. II. Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 301 ZPO ein Teilurteil erlassen. Das Berufungsgericht hätte entweder über den in erster Instanz noch anhängigen Teil des Rechtsstreits ebenfalls en t- sche iden oder die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2000 I ZR 220/97, GRUR 2001, 54, 55 = WRP 2000, 1296 SUBWAY/Subwear). 20 21 22 - 10 - 1. Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs nur erla ssen werden, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist; dabei ist auch die Möglichkeit einer abwe i- chenden Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Fra ge entscheidet, die sich im we i- teren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, GRUR 2001, 54, 55 SUBWAY/Subwear; BGH, Urteil vom 21. August 2014 VII ZR 24/12, NJWRR 2014, 1298 Rn. 9; Urteil vom 23. September 2015 I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 26 = WRP 2015, 1487 Sparkasse n - Rot/Santander - Rot; Urteil vom 12. April 2016 XI ZR 305/14, NJW 2016, 2662 Rn. 26, 28 f. ). 2. Das ist vorliegend der Fall. a) Zwar stehen der von den Vorinstanzen der Klägerin zugesprochene Auskunftsa nspruch und der auf Rückforderung von Beihilfen nach Erteilung der Auskunft gerichtete Leistungsanspruch in einem Stufenverhältnis gemäß § 254 ZPO, so dass insoweit über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil entschi e- den und die Entscheidung über den Leist ungsanspruch dem Schlussurteil vo r- behalten werden konnte. Ein solches Stufenverhältnis besteht aber nicht zw i- schen dem Auskunft sanspruch und den noch beim Landgericht anhängigen Unterlassungsanträ g e n der Klägerin (Klageanträge 5 und 6) . Für den Unterla s- sun gsanspruch ist eine vorherige Erteilung der Auskunft ohne Belang. Anders als der auf Rückforderung gerichtete Klageantrag 4 nehmen die Unterlassung s- anträge 5 und 6 dementsprechend auch nicht auf die vorher erteilte Auskunft Bezug. b) Es ist nicht ausges chlossen, dass der durch Teilurteil beschiedene Auskunftsanspruch und die noch in erster Instanz anhängigen Unterlassung s- ansprüche von gemeinsamen Vorfragen ab hängen . Sowohl der Auskunftsa n- spruch als auch die Unterlassungsanträge sind nur begründet, wenn d e r Strei t- 23 24 25 26 - 11 - helferin Beihilfen im Sinne von Art. 107 AEUV gewährt wurden oder das erke n- nende Gericht infolge der Eröffnungsentscheidung der Kommission vom 10. Juli 2007 von einer Beihilfegewährung auszugehen hat. Das Teilurteil des Landg e- richts allein über de n Auskunf tsanspruch ohne gleichzeitige Ent scheidung über den Unterlassungsan spruch war daher unzulässig (vgl. BGH, GRUR 2001, 54, 55 - SUBWAY/Subwear ). 3. Eine Z ulässigkeit des Teilurteils folgt auch nicht daraus , dass d i e we i- ter in erster Instanz anhän gigen Unterlassungsansprüche wegen eines zw i- schen zeitlichen Wegfalls der Begehungsgefahr offensichtlich unbegründet g e- worden wären . Zwar hat das Berufungsgericht einen Wegfall der Wiederh o- lungsgefahr erwogen, weil die frühere Beklagte, die Flughafen Lübeck GmbH, den Flughafen Lübeck seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr betreibt und nicht festgestellt ist, dass die (neue) Beklagte Beihilfen an die Streithelferin geleistet hat. Abschließende Feststellungen zum Vorliegen einer Begehungsgefahr sind jedoch von den Vorinstanzen nicht getroffen. Es ist deshalb nicht ausgeschlo s- sen, dass es bei der Entscheidung über die Unterlassungsanträge auf die be i- hi l ferechtlichen Fragen ankommt, von deren Beantwortung die Entscheidung über den Auskunftsantrag abhängt. 4. Die A nnahme, das Teilurteil des Landgerichts sei unzulässig , steht nicht in Widerspruch zum ersten Revisionsurteil des Senats. Das Berufungsg e- richt hatte in seinem ersten Berufungsurteil über die Klage insgesamt entschi e- den und sie vollständig abgewiesen. Die F rage der Zulässigkeit des Teilurteils des Landgerichts stellt sich im ersten Revisionsverfahren daher nicht . 5 . Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Ber u- fungsgericht vo n Amts wegen zu berücksichtigen. E s hätte daher das ersti n- stanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben oder über den noch in erster Instanz anhängigen Teil ebenfalls entscheiden müssen. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, 27 28 29 - 12 - der auch in der Revisionsin stanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 19, 27; Urteil vom 13. Juli 2011 VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 31). 6 . Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Hat das Berufungsgerich t eine an sich gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz unterlassen, so ist diese Entscheidung auch ohne entsprechenden Antrag grundsätzlich in der Revisionsinstanz nachzuholen (BGH, GRUR 2001, 54, 55 SUBWAY/Sub - wear). Im Streitfall sind keine Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit ersichtlich, die dafür sprechen, dass der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen wird und dieses ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhä n- gigen Teil an sich zieht. Der Sachverhalt ist nicht geklärt. Auch liegt kein Ei n- verständnis der Parteien mit einer Entscheidung des gesamten Streitgege n- stands durch das Berufungsgericht vor (vgl. BGH, GRUR 2001, 54, 55 SUBWAY/Subwear). C. Der Senat hat unmittelb ar vor der Verkündung dieses Urteils Kenntnis von einer Pressemitteilung erhalten, wonach die Kommission am 7. Februar 2017 entschieden hat, die im Jahr 2000 zwischen der Rechtsvorgänger in der Beklagten und ihrer Streithelferin abgeschlossene Vereinbarung über Flugh a- fengebühren und Marketing enthalte kei ne Beihilfen. Diese Entscheidung ist bisher nicht veröffentlicht worden und kann im vorliegenden Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist unklar, ob sie alle im Strei t- verfahren anhängigen Ansprüche erfasst. Darüber hinaus müsse n die Parteien rechtliches Gehör zu der Kommissionsentscheidung und ihren Auswirkungen auf den Rechtsstreit erhalten. Sollte sich erweisen, dass nach der Entscheidung der Kommission keine der von der Klägerin beanstandeten Maßnahmen eine Beihilfe darstellt , käme ein Verstoß gegen die Notifizierungspflicht nicht in B e- tracht. Die Gewährung der vertraglich vereinbarten Leistungen an die Streithe l- 30 31 - 13 - ferin der Beklagten wäre dann von Anfang an mit dem formellen und materiellen Beihilferecht der Union vereinbar gewe sen. D. Da Inhalt und Reichweite der Entscheidung der Kommission nach g e- genwärtigem Verfahrensstand nicht abschließend beurteilt werden könne n , weist der Senat auf Folgendes hin: I . Ausgangspunkt für die Beurteilung der für die Begründetheit der Kl a- g eanträge maßgebliche n Frage, ob die von der Klägerin beanstandeten Ma ß- nahmen im vorliegenden Verfahren als Beihilfen anzusehen sind, sind die n ach dem ersten Revisionsurteil ergangene n Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union . Danach sind die in de m Eröffnung sbeschluss der Ko m- mission vorgenomm enen Bewertungen zwar vorläufig. D och bedeutet dies nicht, dass diese r Beschluss keine Rechtswirkungen hat (EuGH, Urteil vom 21. November 2013 C284/12, NJW 2013, 3771 Rn. 37 Deutsche Lufthansa ; Besch luss vom 4. April 2014 C27/13 Rn. 20 Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris). Um die praktische Wirksamkeit des Beihilfekontrollsystems gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV zu gewährleisten, sind die nationalen Gerichte verpflic h- tet, die Durchführung einer Maßnahme auszusetzen, bis die Kommission über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt entschieden hat , wenn die Kommi s- sion aufgrund einer vorläufigen Bewertung in der Entscheidung über die Eröf f- nung des förmlichen Prüfverfahrens angenommen hat , diese Maßnahme weis e Beihilfe elemente auf (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 38 bis 40 Deutsche Luf t- hansa; EuGH, Beschluss vom 4. April 2014 C27/13 Rn. 22 f. Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris). Im Rahmen ihrer Verpflichtung zur loyalen Zusamme n- arbeit mit der Kommission und de n Unionsgerichten (vgl. Art. 4 Abs. 3 EUV) müssen die nationalen Gerichte nach der Entscheidungspraxis des Gericht s- hofs der Europäischen Union alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen Verpflic h- tungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art tre ffen und alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags g e- 32 33 - 14 - fährden könnten. Insbesondere müssen es die nationalen Gerichte unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderla u- fen, auch wenn sie nur vorläufigen Charakter haben (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 41 - Deutsche Lufthansa ; Beschluss vom 4. April 2014 C27/13 Rn. 24 Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris). Darüber hinaus sind die nationalen Gerichte, wenn die Kommission das förmliche Prüfver fahren hinsichtlich einer in der Durchführung begriffenen Ma ß- nahme eröffnet hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Ausse t- zung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu diesem Zweck können sie die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme aussetzen und die Rückforderung der bereit s gezahlten Beträge an ordnen. Sie können auch einstweilige Maßnahme n erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 42 f. Deutsche Lufthansa; Beschluss vom 4. April 2014 C27/13 Rn. 25 f. Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris). II . Die Aussage des Senats im ersten Revisionsurteil , i m Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot obliege es den nati o- nalen Gerichten, den Begriff der B eihilfe auszulegen, solange die Kommission kei ne verfahrensabschließende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 AEUV g e- troffen ha t (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, Rn . 31, juris), stand im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Gerichtsho fs der Eur o- päischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 1991 C 354/90, Slg. 1991, I 5505 = NJW 1993, 49 Rn. 10 FNCE). Im Hinblick auf dessen nach E r- lass des ersten Revisionsurteils des Senats ergangene Rechtsprechung (Rn. 33 ) kann dar a n nur noch für die Zeit bis zu einem Eröffnungsbeschluss der 34 35 - 15 - Kommission festgehalten werden. Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses dü r- fen die nationalen Gerichte - mit den nachfolgend unter D IV erläuterten Ei n- schränkungen - nicht von der vorläufige n Beurteilung des Beihilfecharakters durch die Kommission abweichen . III . Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus dem Umfang der Antworten und bestimmten Einzelheiten der Formulierung in dem auf die Vorl a- ge des Berufungsgerichts ergangenen Beschluss des Gerich tshofs der Europäi - schen Union kein engeres Verständnis von der Wirkung des Eröffnungsb e- schlusses der Kommission. 1. N ach der Fragestellung des Berufungsgerichts im Vorlagebeschluss waren die Fragen 3 und 4 nur zu beantworten, wenn die Frage 1 oder 2 v om Gerichtshof der Europäischen Union verneint wurde, also das nationale Gericht nicht bereits aufgrund der vorläufigen Bewertung der Kommission im Eröf f- nungsbeschluss vom Beihilfecharakter d er Maßnahmen auszugehen hat . U n- abhängig von der Fragestellung des Berufungsgerichts hat es der Gerichtshof der Europäischen Union aber für zweckmäßig gehalten, auch die dritte und vie r- te Frage zu beantworten. Dieser Umstand führt indes zu keiner Einschränkung der in den Antworten auf die ersten beiden Fragen getroffenen Aussagen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antworten zu den Fragen 1 und 2 nur deshalb relativiert werden müssten, weil der Gerichtshof der Europäischen Union auch die Fragen 3 und 4 beantwortet hat . 2. Ohne Erfolg wendet die Revision ein , nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union gewählten Formulierung seien die nationalen Gerichte verpflichtet, die Konsequenzen aus einem " eventuellen " und nicht aus einem " zu unterstellenden " Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs . 3 Satz 3 AEUV zu ziehen (vgl. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 42 Deutsche 36 37 38 - 16 - Lufthansa ; EuGH, Beschluss vom 4. April 2014 C27/13 Rn. 25 Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris). Mit dieser Formulierung bringt der Gerichtshof der E u- ropäischen Union lediglich den vorläufigen Charakter der beihilferechtlichen Beurteilung der Kommission im Eröffnungsbeschluss zum Ausdruck. Die dem B eschluss beigemessene Rechtswirkung wird dadurch nicht in Frage gestellt. IV . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Ge richtshof der Europäischen Union den nationalen Gerichten aber nicht verboten, die A n- sicht zu vertreten, eine Maßnahme mit Beihilfeelementen, wegen der die Eur o- päische Kommission ein förmliches Prüfverfahren eröffnet habe, stelle gleic h- wohl keine Beihilfe dar. Eine mit der Unabhängigkeit nationaler Gerichte schwerlich vereinbare Bindung an die vorläufige Auffassung einer - wenn auch auf Unionsebene errichteten - Verwaltungsbehörde ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu entne hmen ( BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 C 3/15 Rn. 18 ff., juris; kritisch zu einer solchen Bi n- dungswirkung etwa auch Rennert, DVBl 2014, 669, 674; Engel, EnWZ 2014, 22, 23; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645 ; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 3 ; Sond er, ZEuS 2014, 361, 371 ). 1. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat allerdings sinngemäß ausgeführt, d i e nationalen Gerichte dürften nicht die Ansicht vertreten, eine Maßnahme stelle keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, wenn die Kommission in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des förml i- chen Prüfverfahrens aufgrund vorläufiger Bewertung festgestellt habe, dass die Maßnahme Beihilfeelemente aufweise (vgl. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 38 f. Deutsche Lufthansa ; Beschluss vo m 4. April 2014 C 27/13 Rn. 21 f. Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat jedoch klargestellt, dass nationale Gerichte bei Zweifeln am Beihilfe chara k- ter einer Maßnahme oder an der Gültigkeit oder Auslegung der En tscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens zum einen die Kommission 39 40 - 17 - um Erläuterung bitten können , und zum anderen gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union im Vorabentscheidungsverfa h- ren anrufen können oder mü ssen (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 44 Deutsche Lufthansa). Danach besteht keine absolute und unbedingte Verpflichtung des nati o- nalen Gerichts, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen (EuG, Beschluss vom 3. März 2015 - T - 251/13, EuZW 2015, 524 Rn . 46 Gemeente Nijmegen). Die Befugnis , an der vorläufigen beihilferechtlichen B e- urteilung durch die Kommission zu zweifeln, ergibt sich ohne weiteres bereits aus der Funktion der nationalen Gerichte, deren Verpflichtung zur unabhäng i- ge n Rechtsanwendung und Rechtsprechung nicht mit Bindungswirkung durch vorläufige Bewertungen der als Verwaltungsbehörde handelnden Kommission beschränkt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 10 C 3/15 Rn. 30, juris ) . Zwar hat das Berufungsg ericht bereits eine Anfrage an die Ko m- mission gerichtet und e in Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV gestellt. Das schließt aber weitere Fragen an die Kommission (vgl. Art. 29 Abs. 1 der Verordnung [ EU ] 20 15/1589 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, ABl. 2015, L 248/9 - nachfolgend : VO 2015/1589 ) oder den Gerichtshof der Europäischen Union nicht aus . 2. Darüber hinaus können d ie Parteien auch nach einem Eröffnungsb e- schluss der Kommission vor dem nationalen Gericht in dem nach dessen Ve r- fahrensrecht zulässigen Umfang zum Beihilfecharakter der fraglichen Maßna h- men vortragen . Sollten sich aus diesem Vortrag Umstände ergeben, die die vo r- läufige Beurteilung der Kommission in Frage s tellen, es handele sich um Beihi l- fen, und die nicht erkennbar von der Kommission im Eröffnungsbeschluss b e- rücksichtigt wurden, so ist das Gericht nicht verpflichtet, auf der Grundlage der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne weiteres vom Beihilfecha rakter 41 42 - 18 - der Maßnahmen auszugehen . Vielmehr besteht dann Anlass, bei der Kommi s- sion eine Stellungnahme einzuholen , ob diese Umstände eine gegenüber dem Eröffnungsbeschluss abweichende beihilferechtliche Beurteilung erlaub en (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktob er 2016 10 C 3/15 Rn. 37, juris; K a mann, ZWeR 2014, 60, 78). a) Im Hinblick auf das durch Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU - Grundrechtecharta) gewährleistete Recht auf effektiven Rechtsschutz muss d en ein e Förderung gewährenden Ste l len und den Begünstigten ermöglich t werd en, vor dem nationalen Gericht zum Beihilfecharakter einer Maßnahme auch nach einem Eröffnungsbeschluss der Kommission vorzutragen . aa ) Da für spricht , dass den die Förderung gewährende n Stellen und den Begünstigten vor dem Eröffnungsbeschluss im Beihilfeprüfverfahren der Ko m- mission keine verfahrensrechtlich gesicherten Mitwirkungsrechte zustehen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 1993 C - 198/91, Slg. 1993, I - 2522 Rn. 22 Cook/ Kommission; Urteil vom 9. Juli 2009 C319/07 P, Slg. 2009, I5963 Rn. 30 3F/Kommission ) . Wird dem Eröffnungsbeschluss der Kommission durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eine weitreichende Rechtswirkung beigemessen, so ist bereits zwei felhaft , ob die nicht vorgeseh e- ne Beteiligung von Beihilfegebern und begünstigten Unternehmen im Vorpr ü- fungsverfahren , das dem Eröffnungsbeschluss vorhergeht , mit dem R echt auf Anhörung vor Erlass einer nachteiligen Verwaltungsentscheidung gemäß Art. 41 Ab s. 2 EU - Grundrechtecharta in Einklang steht (vgl. Soltész, NJW 2013, 3771, 3774; Kamann , ZWeR 2014, 60, 7 4 f. ; Rennert, DVBl 2014, 669, 672 ). In soweit dürfte es nicht aus reichen , wenn Beihilfegeber und Begünstigte rein faktisch und ohne unionsrechtlich ges icherte Beteiligungsrechte in mehr oder weniger großem Umfang durch die Mitgliedstaaten schon vor dem Eröffnung s- beschluss beteiligt werd e n ( aA Martin - E hlers , EuZW 2014, 247, 251 ; zur unte r- 43 44 - 19 - bliebenen Beteiligung im Vorprüfungsverfahren vgl. BVerfG [ Kammer ] , B e- schluss vom 23. November 2011 1 BvR 2682/11, juris ). bb ) Ausreichender Rechtsschutz wird den betroffenen Wirtschaftsunte r- nehmen nicht schon durch die Möglichkeit gewährt, den Eröffnungsbeschluss der Kommission mit einer Nichtigkeitsklage beim Gerich t der Europäischen Union an zu fechten (vgl. EuG, Urteil vom 25. März 2009 - T - 332/06 Rn . 35 bis 43 - Alcoa Trasformazioni) . Eine umfassende Überprüfung der beihilferechtl i- chen Würdigung im Eröffnungsbeschluss erfolgt dabei nicht . Zum einen ist der Eröffnung sbeschluss bereits rechtmäßig, solange auch nur Zweifel hinsichtlich der Beihilfequalität der in Rede stehenden Maßnahme des Mitgliedstaats b e- stehen. Es kommt also nicht darauf an, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt. Zum anderen ist die Nachprüfung durc h die Unionsgerichte darauf beschränkt, ob der Kommission offenkundige Beurteilungsfehler unterlaufen sind ( EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 5134/09 P, Slg. 2011, I 6344 Rn. 61 Alcoa Trasfo r- maz i oni ; vgl. Rennert, DVBl 2014, 669, 672 ). b ) Bestehen dan ach im Vorprüfungsverfahren keine ausreichend ges i- chert en Anhörungsrechte der von einer möglichen Beihilfe begünstigten Unte r- nehmen, so können diese i m Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 EU - Grundrechtecharta nicht daran gehindert sein, die sie bela stende , vorläufige beihilferechtliche Beurteilung der Kommission jedenfalls so lange vor den nati o- nalen Gerichten in Zweifel zu ziehen, wie die Kommission noch keine abschli e- ßende und anfechtbare Entscheidung getroffen hat. Vermittelt Vortrag der Pa r- teien, der von der Kommission im Eröffnungsbeschluss nicht erkennbar berüc k- sichtigt worden ist, dem Gericht die Überzeugung, dass erhebliche Gründe für eine von der vorläufigen Ansicht der Kommission abweichende Beurteilung sprechen , darf es bei seiner Entscheid ung der vorläufigen Beurteilung der Kommission nicht folgen. Vielmehr hat es die Kommission unter Darlegung se i- ner Bedenken um eine Stellungnahme zu bitten. Hält die Kommission weiter an 45 46 - 20 - ihrer Auffassung fest, erscheinen dem Gericht die dafür angeführten G ründe jedoch nicht überzeugend , so hat das Gericht den Gerichtshof der Europä i- schen Union um eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV zu ersuchen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 10 C 3/15 Rn. 26, juris; Kamann, ZWeR 2014, 60, 78 f.). c ) Di eses Verfahren ist geeignet, die Rechte der Betroffenen und die U n- abhängigkeit der Gerichte unter Einhaltung der Verpflichtung zur loyalen Z u- sammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten einerseits und der Kommi s- sion und den Unionsgerichten andererseits ( Art. 4 Abs. 3 EUV) zu wahren. V . Entgegen der vom Landgericht im Urteil vom 28. Juli 2006 vertretenen Ansicht ist für den Beihilfecharakter im Streitfall von Bedeutung , ob die Flugh a- fen Lübeck GmbH sich mit der am 29. Mai 2000 mit der Streithelferin abg e- schlossenen Vereinbarung wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kap i- talgeber verhalten hat ( " Private - Investor - Test " ; vgl. Eröffnungsbeschluss, Rn. 121). Der Umstand, dass nur der Streithelferin diese Sonderkonditionen gewährt worden sind (Selekti vität der Maßnahme), schließt ein solches mark t- wirtschaftliches Handeln für sich allein noch nicht aus. Ebenso wenig kommt es insoweit darauf an, ob es sich um eine für Wettbewerber intransparente Ma ß- nahme handelte. VI . Sollte das Gericht unter Beachtun g dieser Grundsätze bis zu einer endgültigen Entscheidung durch die Kommission vorläufig von der Beihilfequal i- tät der beanstandeten Maßnahmen auszugehen haben, folgt daraus allein noch nicht die Begründetheit des Auskunfts - und Rückforderungsanspruchs. 1. Liegt eine nicht genehmigte Beihilfe vor, können die nationalen Geric h- te die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen oder beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die In teressen der beteili g- ten Parteien und zum andere n die praktische Wirksamkeit des Eröffnungsb e- 47 48 49 50 - 21 - schlusses zu wahren (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 43 - Deutsche Lufthansa ; Beschluss vom 4. April 2014 C27/13 Rn. 26 Flughafen Lübeck/Air Berlin , juris ). Im Streitfall steh en keine einstweiligen Maßnahmen wie e twa eine Au s- setzung der Beihilfemaßnahme , sondern allein ein Rückforderungsanspruch und de r ihn vorbereitende Auskunftsanspruch in Rede. Eine Pflicht des nation a- len Gerichts, diese Ansprüche allein aufgrund eines Eröffnungsbeschlusses der Kommission für be gründet zu erachten, besteht jedenfalls bei abgeschlossenen Maßnahmen nicht (vgl. E u G, Urteil vom 16. Oktober 2014 - T - 517/12 Rn. 40, juris; Urteil vom 16. Oktober 2014 - T - 129/13 , EuZW 2015, 150 Rn. 40 - Alpiq ) . Vielmehr hat das Gericht ü ber ihre Begründe theit unter Beachtung des Gebots, dem Eröffnungsbeschluss der Kommission zu praktischer Wirksamkeit zu ve r- helfen, aber auch unter Wahrung der Interessen der beteiligten Parteien und gegebenenfalls unter Berücksichtigung der außergewöhnliche n Umstände des E inzelfalls zu entscheiden. Die Anordnung der Rückforderung vor einer endgü l- tigen Entscheidung der Kommission muss insbesondere mit dem unionsrechtl i- chen Gebot der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 EUV ; zum Gebot der Verhältnism ä- ßigkeit im Beihilfeprüfverfahren d er Kommissi on vgl. auch EuG, Urteil vom 9. Juni 2016 - T - 162/13 , SpuRt 2016, 202 Rn. 148 ) vereinbar sein. 2. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kommission selbst unter Ve r- stoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewäh r- te re chtswidrige Beihilfen vor der Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nur dann einstweilig zurückfordern kann, wenn nach geltender Praxis keinerlei Zweifel am Beihilfecharakter der betreffenden Maßnahme b e- stehen, ein Tätigwerden dringend g eboten ist und ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürc h- ten ist (Art. 13 Abs. 2 VO 2015/1589 ; gleichlautend Art. 11 Abs. 2 der bis 13. Oktober 2015 geltenden Verordnung (EG) Nr. 659/1999 , nachfolgend VO 659/1999 ). Im Zusammenhang mit Art. 108 Abs. 3 AEUV hat der Gerichtshof der Europäischen Union in ähnlicher Weise ausgeführt, eine Verpflichtung zum 51 - 22 - Erlass von Schutzmaßnahmen wie etwa der Anordnung der Rückzahlung der Beihilfen bestehe nur, wenn die Q ualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zwe i- felhaft sei, wenn die Durchführung der Beihilfe unmittelbar bevorstehe oder die Beihilfe durchgeführt w orden sei und wenn keine außergewöhnlichen Umstände festgestellt worden seien , die eine Rückforderung una ngemessen erscheinen ließen (EuGH, Urteil vom 11. März 2010 C1/09, Slg. 2010, I - 2099 = EuZW 2010, 587 Rn. 36 - CELF II ). 3. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union annimmt, die Rüc k- forderung einer zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfe könne grundsätzlich nicht unverhältnismäßig sein (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17. Juni 1999 C 75/97 , Slg. 1999, I - 3571 = EuZW 1999, 534 Rn. 68 - Belgien/Kommission ), betrifft diese Rechtsprechung allein den Fall eines Rückforderungsgebots an den Mitgliedstaat, das in einer endgültigen Entscheidung der Kommission en t- halten ist, mit der eine Beihilfe für unvereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt worden ist. In dieser Situation steht die Rückforderungspflicht zur Wiederhe r- stellung der früheren Lage außer Frage. Dami t ist die Situation nach dem Eröf f- nungsbeschluss, aber vor der endgültigen Entscheidung der Kommission nicht vergleichbar. Die ihm vorhergehende Vorprüfungsphase gemäß A rt. 108 Abs. 3 AEUV dient lediglich dazu, der Kommission eine ausreichende Überlegungs - und Untersuchungsfrist zu verschaffen, um ihr eine erste Meinungsbildung über die Beihilfequalität und Vertragskonformität einer staatlichen oder aus staatl i- chen Mitteln finanzierten Maßnahme zu ermöglichen (vgl. EuG, Urteil vom 9. Juni 2016 - T - 162/13 Rn . 135). 4. Vor diesem Hintergrund kann sich die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die Kommission für das nationale Gericht aus unterschiedlichen Gründen als unverhältnismäßig erwe isen. So l iegt es etwa, wenn eine Beihilfe vor liegt , die mit hoher Wahrscheinlichkeit nach der Kommissionspraxis gemäß Art. 1 07 52 53 - 23 - Abs. 2 oder 3 AEUV und den dazu ergangenen Durchführungsvorschriften für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären ist, und dere n Rückforderung die Existenz des davon betroffenen Unternehmens ernsthaft bedroht. Keiner En t- scheidung bedarf im Streitfall die Frage, o b und unter welchen Umständen eine Unverhältnismäßigkeit der Rückforderung weitergehend schon deswegen a n- zunehmen wäre, weil durch eine vorläufige Regelung vor der endgültigen En t- scheidung der Kommission - auch im Hinblick auf die Belange betroffener A r- beitnehmer - generell keine v ollendeten Tatsachen in Form der Insolvenz eines begünstigten Unterne hmens geschaffen werden d ürften . Für die Frage, ob Auskunft und Rückforderung (noch) erforderlich und damit verhältnismäßig sind, um dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV praktische Wirksamkeit zu verleihen, wird auch zu berücksicht i- gen sein, dass nach einer a bschließenden Entscheidung der Kommission, die das Vorliegen mit dem Binnenmarkt unvereinbare r Beihilfen bejaht, eine Rüc k- forderung zuzüglich angemessener Zinsen für die Dauer der rechtswidrigen Nutzung erfolgen kann und muss , um den Beihilfevorteil vollst ändig auch für die Vergangenheit zu entziehen (vgl. Kamann, ZWeR 2014, 61, 76). Das kommt grundsätzlich als milderes Mittel in Betracht, dessen Eignung im Vergleich zur sofortigen Rückforderung allerdings von den Umständen, insbesondere der im Entscheidung szeitpunkt noch bestehenden oder nachwirkenden wettbewerb s- verzerrenden Wirkung der konkreten Beihilfen abhängt. 5. D ie Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Rückforderung im Einzelfall obliegt den mit einem Rückforderungsbegehren befassten Gerichten der Mi t- gliedstaaten. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze könnte es aufgrund der folgende n besonderen Umstände im Streitf all nicht fernliegend erscheinen, eine vorläufige Rückforderung allein aufgrund des Eröffnungsb e- schlusses der Kommission als unverhältnismäßig anzusehen: 54 55 - 24 - D ie Kommission hat das Hauptprüfverfahren am 10. Juli 2007 eröffnet, bis zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung jedoch noch nicht a b- geschlossen. Sie hat sich darüber hinaus auf eine entsprechende Frage des Berufu ngsgericht s im März 2012 nicht in der Lage gesehen, Angaben zu r v o- raussichtlichen weiteren Dauer des Hauptprüfverfahrens zu machen . Zwische n- zeitlich betreibt die Beklagte keinen Flughafen mehr und die Streithelferin hat den Flugverkehr zum Flughafen Lübeck eingestellt. Eine noch bestehende wettbewerbsverzerrende Wirkung durch in den Jahren 2000 bis 2004 an die Streithelferin für Flugverbindungen zum Flughafen Lübeck gezahlte Beihilfen erscheint danach fraglich ( vgl. Kamann , ZWeR 2014, 60, 81). 6. Mit de m Gebot der loyalen Zusammenarbeit zwischen Kommission und nationalen Gerichten erschiene es schwerlich vereinbar, dass die Kommi s- sion in einem beihilferechtlichen Hauptprüfverfahren auf unbestimmte Zeit keine Entscheidung trifft , während entgegen der von den Unionsverträgen bestim m- ten Zuständigkeitsverteilung anstelle der Kommission die nationalen Gerichte de facto eine endgültige Regelung treffen müssten, indem sie eine auf die Ve r- letzung des Durchführungsverbots ( Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ) gestützte Rü ckforderung anordneten . Die Kommission könnte so durch Hinausschieben der Entscheidung lediglich vorläufig als Beihilfen eingestufte Maßnahmen e i- nem von nationalen Gerichten durchzusetzenden Rückzahlungsgebot unterwe r- fen, ohne an die für sie selbst geltend en Voraussetzungen einer Rückforderung gemäß Art. 13 VO 2015/1589 gebunden zu sein. Eine solche Funktionsve r- schiebung bei der Durchsetzung des Beihilferechts von der Kommission zu den nationalen Gerichten durch die Kombination fehlende r Anwendung des Art. 13 VO 2015/1589 mit sehr langen Prüfverfahren bei der Kommission entspricht nicht dem Kooperationsmodell des Unionsrechts (vgl. Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 646 ; von Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 65, 69 ). 56 57 - 25 - Die Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit bindet auch die Organe der Union (Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV; EuGH, Urteil vom 26. November 2002 C275/00, Slg. 2002, I10943 = EuZW 2003, 54 Rn. 49 First und Franex; Urteil vom 16. Oktober 2003 C339/00, Slg. 2003, I11757 Rn. 71 Irland/Kommis sion; von Bogdandy/Schill in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand September 2013, Art. 4 EU V Rn. 111; Rennert, DVBl 2014, 669, 675). Danach ist die Kommission verpflichtet, ein Verwa l- tungsverfahren innerhalb eines angemessenen Z eitraums zu beenden, wobei 58 - 26 - als angemessen nicht ohne weiteres jeder Zeitraum gelten kann, den die Ko m- mission tatsächlich in Anspruch nimmt. Zwar gilt die regelmäßige Prüfungsfrist von 18 Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens für die Kommission nur bei angemeldeten Beihilfen (vgl. Art. 9 Abs. 6, Art. 15 Abs. 2 VO 2015/1589 sowie gleichlautend Art. 7 Abs. 6, Art. 13 Abs. 2 VO 659/1999). Dennoch kann eine Verlängerung der Prüfungsdauer um ein beliebiges Vielfaches dieser Frist kaum mehr angemessen ersc heinen . Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 28.07.2006 - 14 O Kart. 176/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 08.04.2015 - 6 U 54/06 -
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