II ZR 9/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 9/12 Verkündet am: 9. Juli 2013 Vondrasek, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 278, § 280, § 311 Abs. 2 a) Ein Treuh andkommanditist, der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, haftet bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlageg e- sellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter. Ein Verschulden eines Ve r- handlungsgehi l fen ist ihm nach § 278 BGB zuz urechnen. b) Vorstrafen der mit der Verwaltung des Vermögens einer Anlagegesellschaft b e trauten Person sind jedenfalls dann zu offenbaren, wenn die abgeurteilten Straft a ten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuve r lässigke it der betreffenden Person zu erschüttern. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftliche n Verfahren, in dem bis zum 14. Juni 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten , durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reich art sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf d ie Revision des Beklagten zu 3 wird das Urteil des 23. Zivi l- senats des Kammergerichts v om 8. Dezember 2011 au f gehoben . Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittser klärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T . mbH Steuerberatungsgesellschaft H . ( frühere Beklagte zu 3) als Tre u- händerin an der Z . J . GmbH & C o. Prozesskostenfonds KG (im Fo l- genden: Z . J . ) und der D . J . GmbH & Co. Prozesskoste n- fonds KG (im Folgenden: D . J . ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 f- 1 - 3 - ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J . AG (Beklagte zu 1), Ko m- plementärin die J . Verwaltungs GmbH, eine 100 % - ige Tochtergesel l- schaft der Beklagten zu 1. De ren Vorstandsvorsitzender und zugleich G e- schäftsführer der J . Verwaltungs GmbH war M . H . (B e klagter zu 2). Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorform ulierten Beitritt s- erklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserkl ä- rung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft. Der Beklagte zu 2, geg en den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszen tralregister 23 - mal vorbestraft . Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten z u 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzü g- lich erhaltener Ausschüttungen, und z war hinsichtlich der Beteiligung an der Z . J . . J . nebst Zinsen , Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteil i- gungen, s o wie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weitere n Sch ä den ve r pflichtet sind. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungs gericht auch der Klage gegen die Treuhänderin stat t- 2 3 4 5 - 4 - gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revis i- on der Treuhänderin. Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Inso l- venzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegen die zur Inso l venztabelle angemeldet e Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantra gt, die Revis ion zurückzuweisen , und vorsorglich , unter B e- zugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteil i- gung in Höhe von 43.073 2 s- die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzve r- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzuste l len. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . A llerdings hat das Berufungsgericht d ie Klage gegen die frühere Bekla g- te zu 3 zu Recht für begründet erachtet . Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufz u- heben und die Sache an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsve r fahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Enden t scheidung reif ist . I . Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellu n- gen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen. 6 7 8 9 - 5 - 1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des I n- solvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Wide r- spruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begrü n- det zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, B e schluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193). 2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet z u- rückgewie sen werden kann noch die Klageforderungen zu r Insolvenztabe l le festgestellt werden können. a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch venztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erkl ä Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, o h- ne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Ber u- fungsgericht im ang e fochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 , die hi n- sichtlich des Schadensersatzbetrag e s dem zuerkannten Zahlungsantrag hi n- sichtlich der Beteiligung an d er Z . J . entspricht. Ob und mit welchem I n halt hinsichtlich der übr igen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsa n spruch hinsichtlich der Betei ligung an der D . J . , Fes t- stellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Inso l venztabelle erfolgt sind und der Beklagte z u 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht en t- nehmen. 10 11 12 - 6 - b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Inso l- ven z tabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären. Mit der Zug um Zug - Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D . J . nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebene n- falls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Anspr ü- che, die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN). Hinsich tlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weit e- ren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann. c) Soweit der Kläger die Forderung eines (beziff erten) Schadensersat z- anspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z . J . mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesproch e- ne Zug um Zug - Einschränkung angemeldet ha t, hängt die En t scheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Ei n- schränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übe r- tragung der Rechte aus de r Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleic hung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14). Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, de n Wert der Zug um Zug - Einschränkung in entspr e chender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend g e macht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. D a somit nach dem g emäß § 559 Abs. 1 13 14 15 16 17 - 7 - ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parte i- en nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteil i gung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht u n streitig geste llt haben, bedarf es insoweit der weit e ren Aufklärung durch den Tatrichter. II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Ber u- fungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat . 1 . Das Beru fungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhän derin verpflichtet gewesen sei, den Kl ä- ger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vo r- strafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden mü s- sen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Deze m- ber 2011 in Kraft getrete nen Vermögensanlagen - Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannte n Vo r strafen nicht offenbart werden müssten. Die Schuldnerin sei auch passiv legitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesell schafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treug e- ber, die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist g e stellt w o rden s ei en. Ebenso sei die Schuldnerin auch in i hrer Eigenschaft als Tre u- händerin zur Aufklärung verpflichtet gewesen. 18 19 20 21 - 8 - Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehe n. Zum anderen sei die Klausel intransp a- rent und auch deshalb unwirksam. Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jede n- falls sei ihr das Verschulden der J . Verwaltungs GmbH und damit des B e klagten zu 2 als deren Geschäf tsführer nach § 278 BGB zuzurechnen. 2 . Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit de n Fondsbeitritt en - vorbeha l t lich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.). a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des B e- klagten zu 2 verpflichtet . a a ) D ie Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr ., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 13 42 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). D a nach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz - und Aufklärungspflichten g e genüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er a uf Schadensersatz ha f- tet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Ha f tung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend an genommen hat - durch die spezialg e- setzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt ( Suchomel, NJW 2013, 112 6, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handb uch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3 ; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil 22 23 24 25 26 - 9 - vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn . 13; s. auch BGH, U r- teil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23 ). Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in A n- spruch genommen hat, trifft di e Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 2 3 . April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter . Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesel l schaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern g e- schlossen (BGH, U r teil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplement ä rin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge g e- schehen ist. Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung we gen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausg e- schlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Ve r- tragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und - abschlüsse erkennbar ke i- nerlei Ei n fluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1 9 87, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 200 4 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20 . März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Be i- tritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt wo r- den wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sac h- lage die früher beig e tretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften wü r den. 27 28 - 10 - Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründung s- kommand i tisten der Fondsgesellschaften g ehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften bete i- ligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem tre u- händerischen Halten v on B e teiligungen der Treugeber. Die Schul dnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil . Damit war sie nicht nur Treuhan d- gesellschafterin, so dass offen bleiben kann , ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unte r- liegt . Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - Ihr kommen die Haftungserleichte rungen für rein kapitalistische Anleger nicht zug u- te. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlagei n teressen. Sie erh ä lt für ihre Dienste nach § 11 de r Treuhandvertr äge ein einm a liges Entgelt und sodann eine jährlich e Vergütung . Auch war sie nicht - wie ein nur kapitali s tisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Ve r- tragsgestaltung und die Einwerbung von ne uen Gesellschaftern ausgeschlo s- sen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des G e- sellschafts - und des Treuhandvertrag e s Einfluss genommen hat, war das au f- grund ihrer Einbindung in die Gesel l schaftsstruktur jedenfalls aus der Sich t der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht d a von ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Täti g- keit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen wo r den war , die sich aus dem Prosp ekt erg a ben. Zumindest aber hatte die Schul d nerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum , als sie die Angebote auf A b- schluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande ko m men konnten . Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mi t- telbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das 29 30 - 11 - Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW - RR 2007, 1434 Rn. 11) - , ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgesta l- tung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellscha ftsverträge und § 8 der Treuhandvertr ä ge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vo m 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75 /10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vo m 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft al s Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vo r- vertraglichen Aufklärung s pflicht auf Schadensersatz haften. Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglic h- keit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsge sellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Ve r- tragspart nerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9 ). b b ) Auf die Vors trafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emi s- sionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermi t- telt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollstä n- dig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehö rt, die den Vertragszweck vereiteln könn en (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 31 32 33 - 12 - - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren. Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die a b- geurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das ha t das Berufungsgericht rechts fehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um ve r- einzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Mein eids, mehrf a- cher Be i tragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. D ie Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hat te abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bede u tung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagte n zu 2 anzuvertrauen. Dass die Str a fen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Akt i engesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und i n- wieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufspros pekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen w ä ren. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum a n deren betrifft sie nur die spezia l gesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Ve r tragsschluss. 3 4 - 13 - b) Dass der Aufk lärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsve r- träge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass d er Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufung s- gericht rechts fehlerfrei festgestellt worden. Dagegen w ehrt sich die Revision nicht. c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärung s- pflichtverletzung trifft, wie das Berufu ngsgericht angenommen hat , kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J . Verwaltun gs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuz u- rechnen. Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen n ach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlic h der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesel l- schafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten e r- füllt, sondern sich dazu der Hilfe eines ander en b edient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 20 12, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW - RR 1988, 161) . Der Verhandlungsgehilfe muss en t- gegen de r Auffassung der Revision keine Abschlussvoll macht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; E r- man/Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein , dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbin dlichkeit als dessen Hilfspe r- son tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. O k tober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334 ; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24). 35 36 37 - 14 - Diese Voraussetzung en sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung vo n Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Ve r- handlungs - und damit Erfül lungsgehilfin im Sinne des § 2 78 Satz 1 BGB b e- dient . Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Ve r- tragsa n bahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes e i genes Ver schulden der Schuldnerin berufen. Ob d er Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich G e- schäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der B e- klagte zu 2, um dessen Vorstra fen es geht, selbst gehandel t hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesel l- schaften in entsprechender Anwendung de r § § 166 , 31 BGB zuzurechnen ( vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 3 7 ). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vo r str afen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt . Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmi t glieds der Gesellschaft nur dann zu zu rechne n sei , wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe ( Fleisch er, NJW 2006, 3239, 3242; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 283 ; s. auch BGH, U rteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 63 6, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832 ). Ob dem z u folgen ist, kann jedoch offen ble i- ben. Denn d iese Einsch ränkung kann jed enfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei j e- dem Vertriebsvorgang zu beachten ist . Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und d a- mit steht und fällt der Erfolg der Fondsg e sellschaften. 38 39 - 15 - d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittse r- klärung en ausgeschl ossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausib i- lität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben. Diese Klausel unterliegt der AGB - rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um ei ne gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die B e- reichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der S e nat für eine Verjährungsklausel i n einem Emissionsprospekt ausgespr ochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum A b schluss eines Treuhandvertrages ebenso. Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formula r- mäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Au f- klärungspflicht für d en Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BG H, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00 , NJW - RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Gla u ben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fah rlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Ha f tung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt a n- wendbar wäre . Das Gleiche gilt für den Haft ungsausschluss in § 12 Abs. 3 de r Tre u- handvertr äge . Auch diese Klausel ist unwirksam. 40 41 42 43 - 16 - e) Die in § 6 Abs. 8 de r Gesellschaftsvertr äge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenf alls nicht entgegen. Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsve r- kürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - I I ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begre n- zung der Haftun g für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an ( BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW - RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Au s- nahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einfü h rung einer Au s sc hlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche una b- hängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Ha f- tung für jedwede Art des Verschuldens ent fällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbeden k lichen Inhalt zurückzuführen . 44 45 - 17 - f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zwe ifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 - KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 - 46

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