II ZR 92/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 92/09 Verk374ndet am: 1. M344rz 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 18. M344rz 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben wurde. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 15. November 2007 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Klage und Widerklage werden abgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kl344ger zu 56 % und der Beklagte zu 44 %. Von den Gerichtskosten erster Instanz tr344gt der Kl344ger 82 % und der Beklagte 18 %. Von den au337erge-richtlichen Kosten des Kl344gers erster Instanz tr344gt der Beklagte 21 % und der Kl344ger 79 %, von den au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten erster Instanz tr344gt der Kl344ger 74 % und der Be-klagte 26 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger trat am 6. September 2002 zu Anlagezwecken der E. Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: E. ) mit 27 Ge-sch344ftsanteilen zu je 200 200 und einem Eintrittsgeld von 270 200 bei. Zugleich be-antragte er die Finanzierung der Beteiligungssumme und wies die finanzierende Bank an, Zahlung unmittelbar an die Genossenschaft zu leisten. Die Anlage sollte f374r den Kl344ger den Vorteil haben, unter Inanspruchnahme der staatlichen Eigenheimzulage Wohnungseigentum erwerben zu k366nnen, ohne dieses selbst bewohnen zu m374ssen. Am 14. Oktober/6. November 2002 schloss der Kl344ger mit der Privatbank R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) zur Vorfinanzierung der Eigenheimzulage einen Darlehensvertrag 374ber einen Nominalbetrag von 5.783,40 200 mit dem Verwendungszweck 204Vorfinanzierung der Eigenheimzula-ge223. Die Schuldnerin stellte den Nettokreditbetrag unmittelbar der E. zur Verf374gung. Das Darlehen sollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den Anspruch auf Zahlung der Eigenheimzulage trat der Kl344ger an die Schuldnerin ab. Der Kl344ger leistete auf das Darlehen unter Ber374cksichtigung der vom Fi-nanzamt in den Jahren 2002 bis 2005 an die Schuldnerin gezahlten Eigenheim-zulage Zahlungen in einer Gesamth366he von 3.551,52 200. 2 Im Jahr 2005 forderte das Finanzamt die gew344hrte Eigenheimzulage f374r die Jahre 2002 bis 2005 vom Kl344ger zur374ck. Mit Schreiben seines Prozessbe-vollm344chtigten vom 10. Oktober 2005 widerrief der Kl344ger den Darlehensvertrag und nahm die Schuldnerin - bis zur R374cknahme der Klage gegen die E. (fr374here Beklagte zu 1), von der er au337erdem die Genossenschaftsbeitr344ge und das Eintrittsgeld zur374ck verlangt hatte, gesamtschuldnerisch mit dieser - auf R374ckzahlung der nach seiner Rechnung auf das Darlehen geleisteten Zins- und 3 - 4 - Tilgungsleistungen in H366he von 3.551,52 200 in Anspruch. Er begehrte ferner von der Schuldnerin die Feststellung, dass ihr gegen den Kl344ger keine Anspr374che aus dem Darlehensvertrag zust374nden und sie sich mit der R374cknahme der Ge-nossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. 4 Im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde 374ber das Verm366gen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Beklagte zu 2 (im Folgen-den: der Beklagte) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kl344ger angemelde-ten Forderungen wurden mit dem Schuldgrund 204R374ckforderung Zins- und Til-gungsraten Darlehen und Kosten E. 223 und 204Zug um Zug Freistellung Dar-lehensvertrag gegen Anteils374bertrag223 in die Insolvenztabelle eingetragen, je-doch vom Beklagten vorl344ufig bestritten. Der Kl344ger hat das durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochene Verfahren aufgenommen und verfolgt nunmehr die Feststellung eines Anspruchs auf R374ckzahlung der auf das Darle-hen geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen unter Einschluss der an die Schuldnerin ausgezahlten Eigenheimzulage in H366he von insgesamt 3.551,52 200 zur Tabelle. Weiter begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen 334bertragung der Anteile an der E. von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe und sich mit der R374cknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. Der Beklagte, der in 334ber-einstimmung mit dem Kl344ger den Widerruf des Darlehensvertrags f374r wirksam erachtet, begehrt mit der Widerklage die Verurteilung des Kl344gers zur R374ckzah-lung der Darlehensvaluta nebst Zinsen abz374glich der nach seiner Berechnung vom Kl344ger geleisteten Zahlungen in H366he von insgesamt 3.443,44 200. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung des Beklagten blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Dage-gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat hinsichtlich der Klage Erfolg und f374hrt insoweit zur Auf-hebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (247 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Widerklage bleibt sie erfolglos, so dass die Revi-sion in diesem Umfang zur374ckzuweisen ist. 7 I. Das Berufungsgericht (OLG K366ln, Urteil vom 18. M344rz 2009 - 13 U 198/07, juris) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt, bei dem Beitritt des Kl344gers zur E. und dem Abschluss des Darlehensvertrags handele es sich um ein verbundenes Gesch344ft im Sinn von 247 358 BGB. Der Beitritt zu einer Genossenschaft k366nne ebenso wie der Beitritt zu einer Personengesellschaft ein verbundenes Gesch344ft im Sinne von 247 358 Abs. 3 BGB darstellen, wenn die Genossenschaft als Anlagegesellschaft aus-gestaltet sei und nicht der Erwerb der Mitgliedschaftsrechte im Vordergrund stehe, sondern die Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen. Infolge des nach 247 495 BGB wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags sei der Beitritt des Kl344gers zur E. nach 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB r374ckabzuwickeln. Danach stehe dem Kl344ger der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu; ebenso k366nne er Freistellung von Anspr374chen aus dem Darlehensvertrag Zug um Zug gegen 334bertragung der Rechte aus der Genossenschaftsbeteiligung und Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten verlangen. Hingegen sei er nicht zur R374ckzahlung des Darlehens, sondern lediglich zur 334bertragung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. II. Diese Beurteilung h344lt hinsichtlich der Widerklage der revisionsrechtli-chen Nachpr374fung stand. 8 - 6 - Das Berufungsgericht hat - von der Revision mit Recht nicht angegriffen - in 334bereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien angenommen, dass der Kl344ger den Verbraucherkreditvertrag mit der Schuldnerin wirksam widerrufen hat. Dem Beklagten steht jedoch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf R374ckzahlung der offenen Darlehensvaluta nicht zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, bilden der Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes Gesch344ft im Sinn von 247 358 BGB mit der Folge, dass beide Vertr344ge nach 247 358 Abs. 4 Satz 3, 247 357 Abs. 1 Satz 1, 247 346 Satz 1 BGB r374ckabzuwickeln sind. 9 1. Die Annahme eines verbundenen Gesch344fts im Sinn von 247 358 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der drittfinanzierte Vertrag auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der Beitritt zu einer Genossenschaft erf374llt diese Voraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es sich um ein organisationsrechtliches, auf die Begr374ndung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Rechtsgesch344ft (Beuthien, GenG, 15. Aufl., 247 15 Rn. 14 f.). Dies steht allerdings der Anwendung der f374r verbundene Ge-sch344fte geltenden Vorschriften nicht entgegen, weil der Beitritt des Kl344gers zur E. einem Vertrag im Sinn von 247 358 Abs. 3 BGB gleichzustellen ist. 10 a) Nach der gefestigten h366chstrichterlichen Rechtsprechung gelten f374r den durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Gesch344ftsanteils an einer An-lagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des verbundenen Gesch344fts (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 50; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu 247 9 VerbrKrG; Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 25; vgl. auch 11 - 7 - Palandt/Gr374neberg, BGB, 70. Aufl., 247 358 Rn. 7; M374nchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., 247 358 BGB Rn. 14). Ebenso finden die Vorschriften 374ber das Widerrufs-recht bei Haust374rgesch344ften (247247 312, 355 ff. BGB), die einen Vertrag 374ber eine entgeltliche Leistung voraussetzen, auf den Beitritt zu einem Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl. - zu 247 3 HWiG - nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 8 m.w.N.). Der Beitritt zu einer Personengesellschaft erf374llt nicht die Anforderungen an einen Vertrag 374ber eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von 247 358 Abs. 3 BGB gerichtet. Werden jedoch mit der Begr374ndung der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke ver-folgt, ist der Beitrittsvertrag mit R374cksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbed374rftigkeit des Anlegers einem solchen Vertrag zumindest gleich zu stellen. b) F374r eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes, wenn der Beitritt jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der Verbraucher wie im Streitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Vorausset-zungen f374r den Bezug der Eigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Vielmehr stehen bei ei-nem solchen Beitritt zu einer Genossenschaft die mit der Mitgliedschaft verbun-denen Gewinne und Steuervorteile im Vordergrund. Entsprechend der Schutz-richtung des 247 358 BGB muss der Verbraucher in diesem Fall ebenso vor den Risiken gesch374tzt werden, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargesch344ft und einen Darlehensvertrag drohen (vgl. BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26), wie wenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage f374r die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden h344tte. 12 - 8 - c) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen die Unterschiede zwischen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den Personenge-sellschaften andererseits keine abweichende Beurteilung (aA OLG Naumburg, OLGR 2006, 490, 491; Wittenberg, BB 2008, 1580, 1583). Die f374r Personenge-sellschaften anerkannte Unterscheidung zwischen so genannten Anlagegesell-schaften und Gesellschaften nach dem gesetzlichen Leitbild l344sst sich auch bei Genossenschaften vornehmen. F374r die Frage, ob der Beitritt zu einer Genos-senschaft einem Vertrag 374ber die Lieferung einer Ware oder einer anderen Leistung im Sinn von 247 358 BGB gleichzustellen ist, kommt es - wie auch die Revision nicht mehr in Zweifel zieht - in erster Linie auf die Schutzbed374rftigkeit des Anlegers und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Stehen - wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft und die Verfolgung des in der Satzung festgelegten Zwecks im Vordergrund, sondern geht es dem Anleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft zu Anla-gezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese Gesetzesvorschrift be-zweckten Schutzes. 13 d) Ohne Erfolg beruft sich die Revision f374r ihre Auffassung, auf den Ge-nossenschaftsbeitritt des Kl344gers seien die Vorschriften f374r Vertr344ge 374ber die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von 247 358 BGB nicht (entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung des Senats zur entgeltlichen Gew344hrung von Ferienwohnrechten im 204Genossenschaftsmo-dell223 (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511). Der Se-nat hat dort zwar zu 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG entschieden, dass eine auf Aufnah-me in eine Genossenschaft gerichtete Erkl344rung nicht auf den nach diesem Ge-setz erforderlichen Abschluss eines Vertrages 374ber eine entgeltliche Leistung gerichtet ist und diese Vorschrift daher nur dann anwendbar war, wenn das Ge-sch344ft Leistungen betraf, die nicht schon aufgrund der Mitgliedschaft bean- 14 - 9 - sprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser Entscheidung unter He-ranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht des beigetretenen Genossen angenommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511, 512). Der Senat hat allerdings noch in seiner sp344teren Recht-sprechung (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519) obiter dictum zwischen dem Beitritt zu einer Genossenschaft und dem Beitritt zu einer Anla-gegesellschaft in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er jedoch ersichtlich keine 204Anlagegenossenschaft223 vor Augen, der ein Verbrau-cher zu reinen Kapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine Genossenschaft nach dem gesetzlichen Leitbild, bei der der Beitritt in erster Linie dem Erwerb der Mitgliedschaft als solcher und der damit verbundenen Rechte und Pflichten dient. Sofern dieser Rechtsprechung etwas anderes ent-nommen werden konnte, hat der Senat daran jedenfalls nicht festgehalten. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europ344ischen Union zur Kl344rung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/877/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen auch den Bei-tritt zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitgliedschaftliche Beteili-gung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften - wie auch Vereine - anderen Anlagegesellschaften gleichgestellt (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22). 2. Dass sich der Kl344ger an der E. nicht in erster Linie um des ge-nossenschaftlichen F366rderzwecks willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig um eine Kapitalanlage vergleichbar dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft handelte, zieht die Revision nach den vom Berufungsgericht getroffenen Fest-stellungen mit Recht nicht in Zweifel. Dem Kl344ger ging es nicht darum, Mitglied 15 - 10 - der E. zu werden, um deren Wohnungen zu nutzen oder zum Eigen-gebrauch zu erwerben. Vielmehr standen f374r ihn die mit der Mitgliedschaft ver-bundenen Steuervorteile in Form der gew344hrten Eigenheimzulage und die Er-zielung von Gewinnen - gewisserma337en als Gegenleistung zu der Einlagenzah-lung - im Vordergrund. 16 3. Da nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen Gesch344fts (247 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vorliegen, f374hrt der wirksame Wi-derruf des Darlehensvertrags gem344337 247 358 Abs. 2 Satz 1 BGB dazu, dass der Kl344ger auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genos-senschaft, gebunden ist. Der Darlehensbetrag ist der Genossenschaft bereits zugeflossen. Die R374ckabwicklung beider Vertr344ge findet somit gem344337 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Verh344ltnis zum Kl344ger ausschlie337lich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit an die Stelle der Genos-senschaft in das Abwicklungsverh344ltnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). Der Kl344ger kann daher grunds344tzlich von der Schuldnerin als Darlehens-geberin R374ckerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leis-tungen verlangen. Umgekehrt steht ihr gegen den Kl344ger kein Anspruch auf R374ckzahlung des Darlehensbetrags zu, so dass die auf Zahlung der noch offe-nen Darlehensvaluta gerichtete Widerklage des Beklagten unbegr374ndet ist. Vielmehr muss der Kl344ger dem Beklagten im Gegenzug lediglich seine ihm aus der finanzierten Genossenschaftsbeteiligung erwachsenden Rechte abtreten, damit der Beklagte diese gegebenenfalls gegen374ber der Genossenschaft gel-tend machen kann. 17 - 11 - Die Rechte des Kl344gers gegen374ber der Genossenschaft sind auf das Auseinandersetzungsguthaben (247 73 GenG) beschr344nkt. Auf den Beitritt zu ei-ner Genossenschaft sind die Grunds344tze der fehlerhaften Gesellschaft oder des fehlerhaften Beitritts anwendbar (st.Rspr. seit RGZ 57, 292, 297 ff.; BGH, Be-schluss vom 16. M344rz 2009 - II ZR 138/08, ZIP 2009, 1318 Rn. 10 m.w.N.; Beuthien, GenG, 15. Aufl., 247 15 Rn. 23; Schulte in Lang/Weidm374ller, GenG, 36. Aufl., 247 15 Rn. 19). Dies gilt auch f374r den Fall des Widerrufs nach 247 358 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.; Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 49, jeweils zu 247 9 VerbrKrG; M374nchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., 247 358 Rn. 14). Danach haben wegen des bereits vollzogenen Beitritts des Kl344gers der Widerruf des Darlehensvertrags und die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den finanzierten Genossenschaftsbeitritt nach 247 358 Abs. 2 BGB die Beendigung der Mitglied-schaft lediglich mit Wirkung f374r die Zukunft zur Folge. An deren Stelle tritt der Anspruch des Kl344gers auf Zahlung des ihm im Zeitpunkt der Beendigung seiner Mitgliedschaft zustehenden Auseinandersetzungsguthabens. Ist die Handelsbi-lanz negativ, kann sich unter Umst344nden auch eine Verpflichtung des aus-scheidenden Mitglieds zum Verlustausgleich ergeben (247 73 Abs. 2 Satz 4 GenG; vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 229/07, ZIP 2008, 2261 Rn. 10). 18 III. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, h344lt die an-gefochtene Entscheidung den Angriffen der Revision nicht stand. 19 1. Die mit dem Klageantrag zu 1 begehrte Feststellung eines aus dem R374ckgew344hrschuldverh344ltnis folgenden Anspruchs auf R374ckzahlung der geleis-teten Darlehens- und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle ist - ohne Ber374cksich-tigung des Anspruchs der Schuldnerin (Darlehensgeberin) auf Abtretung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen - aus Rechtsgr374nden nicht m366glich. 20 - 12 - a) Der sich aus dem R374ckgew344hrschuldverh344ltnis ergebende Anspruch des Kl344gers auf R374ckgew344hr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen und der Anspruch der Schuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben sind Zug um Zug zu erf374llen (247 357 Abs. 1 Satz 1, 247247 346, 348 Satz 1 BGB). Die Anmel-dung derartiger Zug um Zug zu erf374llender Anspr374che zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgr374nden nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 , ZIP 2003, 2379 , 2381 ). Einer solchen Gestaltungsm366glichkeit steht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichm344337igen Befriedigung der Gl344ubiger aus der Masse entgegen, die nur durchf374hrbar ist, wenn sich die For-derungen f374r die Berechnung der Quote eignen. Deshalb sind nach 247 45 Satz 1 InsO Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag un-bestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der f374r die Zeit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gesch344tzt werden kann. W344re auch die Anmeldung Zug um Zug zu erbringender Leistungen m366glich, w374rde dies dazu f374hren, dass der Kl344ger entgegen 247247 45, 174 Abs. 2 InsO den Darlehensvertrag mit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossenschaftsbeitritt gegen den Willen des Insolvenzverwalters (vgl. 247247 103 ff. InsO) - wenn auch hinsichtlich des Anspruchs auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen auf die Quote beschr344nkt - r374ckabwickeln k366nnte. Hierf374r fehlt es an einer ge-setzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 , 2381 ). Die Insolvenzordnung kennt in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren nach 247247 174 ff. InsO keine den 247247 756, 765 ZPO entspre-chende Regelung. 21 Der Kl344ger hat hier zwar ausschlie337lich seinen Anspruch auf R374ckzah-lung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zur Tabelle angemeldet und die von ihm aus dem R374ckabwicklungsverh344ltnis geschuldete Gegenleistung unber374cksichtigt gelassen. Dies rechtfertigt jedoch keine abwei-chende Beurteilung. Allerdings kommt im R374ckabwicklungsverh344ltnis eine Ver- 22 - 13 - urteilung Zug um Zug gegen Erbringung der geschuldeten Gegenleistung (247 357 Abs. 1 Satz 1, 247 348 Satz 1 BGB) grunds344tzlich nur in Betracht, wenn sich die aus dem R374ckabwicklungsverh344ltnis in Anspruch genommene Partei wegen der ihr zustehenden Gegenleistung auf ein Zur374ckbehaltungsrecht beruft (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30). Der Kl344ger kann jedoch nach Insolvenzer366ffnung den Zahlungsanspruch ohne Be-r374cksichtigung der von ihm geschuldeten Gegenleistung nicht mehr durchset-zen. Denn durch die von ihm verfolgte Feststellung seines Zahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle w374rde ihm entgegen den zwingenden Vorschriften der In-solvenzordnung (247247 103 ff., 247 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest be-schr344nkt auf die Quote die Erf374llung des ihm aus dem R374ckgew344hrschuldver-h344ltnis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Ber374cksichtigung der geschuldeten Gegenleistung zu erlangen. b) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung gelten die vorstehen-den Grunds344tze im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Darlehensgebe-rin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Ge-sch344fts diente und die R374ckabwicklung beider Vertr344ge wie hier nach Ma337gabe des 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB erfolgt. Die Revisionserwiderung weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargesch344ft und einen damit verbun-denen Darlehensvertrag drohen (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu 344ndern, dass die nach dieser Vorschrift vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366-gen der Schuldnerin entstandenen R374ckabwicklungsanspr374che nur nach Ma337-gabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (247 87 InsO). Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichm344337ige Befriedigung der Gl344ubiger kann - selbst wenn alle oder doch ein 374berwiegender Teil der Gl344ubiger Verbraucher 23 - 14 - w344ren - nur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden. 24 Abgesehen davon f374hrt die Anwendung von 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht regelm344337ig zu einer Schlechterstellung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366-gen der Darlehensgeberin. W374rden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbei-tritt getrennt r374ckabgewickelt, h344tte dies hier die f374r den Kl344ger nachteilige Fol-ge, dass er auf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zah-lungen noch offenen Darlehensbetrag zur374ck zu zahlen h344tte und seinerseits von der E. nach der Lehre vom fehlerhaften Beitritt nicht seine Einlage, sondern nur und allenfalls sein Auseinandersetzungsguthaben fordern k366nnte. Die Anwendung des 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB f374hrt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig wie der Insolvenzverwalter vom Kl344ger R374ckzahlung des offenen Darlehensbetrags beanspruchen kann; viel-mehr ist der Kl344ger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschafts-anteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erf374llung des R374ckge-w344hrschuldverh344ltnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kl344ger. Da er nach 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der R374ckzahlung des Darlehensbetrags entbun-den ist, wird er auch in diesem Fall regelm344337ig nicht schlechter, sondern besser gestellt als bei einer getrennten R374ckabwicklung beider Vertr344ge, auch wenn er den ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf R374ckgew344hr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehen-den Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann. - 15 - c) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der sich nach Saldierung der beiderseitigen Anspr374che ergebende Anspruch aus 247 103 Abs. 2 Satz 1 InsO analog entspreche betragsm344337ig dem angemeldeten Zahlungsan-spruch. Auf diesen - vom Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat bestrittenen - Vortrag des Kl344gers kommt es nicht an. Dem aus 247 103 Abs. 2 Satz 1 InsO hergeleiteten Anspruch liegt ein anderer Anspruchsgrund zugrunde als dem Anspruch, den der Kl344ger bisher zur Insolvenztabelle ange-meldet und den der Insolvenzverwalter bestritten hat. Einen Anspruch wegen Nichterf374llung des R374ckgew344hrschuldverh344ltnisses hat der Kl344ger bisher nicht zur Tabelle angemeldet. F374r die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvoraussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insol-venzverwalter oder einem anderen Gl344ubiger ganz oder teilweise nicht aner-kannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.). 25 2. a) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des Kl344gers, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen 334bertragung der Anteile an der E. aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe, ist unzul344ssig. Er ist nicht auf Freistel-lung des Kl344gers durch den - als Insolvenzverwalter an die Stelle der Darle-hensgeberin getretenen - Beklagten von den Forderungen eines Dritten gerich-tet. Es soll vielmehr festgestellt werden, dass dem Beklagten gegen den Kl344ger keine Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen. Dieses Begehren ist zu Gunsten des Kl344gers als ein negativer Feststellungsantrag auszulegen. Als negatives Feststellungsbegehren ist es jedoch jedenfalls in der Berufungsin-stanz mit der unbedingten Erhebung der Widerklage unzul344ssig geworden. Das Feststellungsinteresse f374r eine negative Feststellungsklage entf344llt, wenn eine Leistungsklage zu demselben Streitgegenstand erhoben wird und nicht mehr 26 - 16 - einseitig zur374ckgenommen werden kann (BGH, Urteil vom 25. M344rz 1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624, insoweit nicht in BGHZ 141, 173; Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 m.w.N.). 27 b) Ein Feststellungsinteresse des Kl344gers bestand nicht ungeachtet der Widerklage fort. Die Widerklage war in erster Instanz als Eventualwiderklage nur f374r den Fall erhoben, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrags ausginge. Gleichwohl konnte der in erster Instanz erfolgrei-che Kl344ger nicht im Zweifel dar374ber sein, dass auch das Berufungsgericht 374ber die in zweiter Instanz unbedingt erhobene Widerklage in der Sache entscheiden w374rde. 247 533 ZPO ist nicht einschl344gig, weil die Vorschrift nur f374r eine neue, d.h. erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage gilt. Diese Voraus-setzung ist nicht erf374llt, wenn eine Widerklage - auch als Eventualwiderklage - schon in der ersten Instanz erhoben und nicht zur374ckgenommen war, gleichg374l-tig, ob das Erstgericht 374ber sie entschieden hat (M374nchKommZPO/ Rimmelspacher, 3. Aufl., 247 533 Rn. 36; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., 247 533 Rn. 17). Erst recht ist f374r die Anwendung des 247 533 ZPO kein Raum, wenn - wie hier - in der ersten Instanz sachlich 374ber die Eventualwiderklage entschieden wurde. c) Der negative Feststellungsantrag und der Widerklageantrag betreffen denselben Streitgegenstand. Dass au337er dem mit der Widerklage verfolgten Anspruch in H366he von 3.443,44 200 weitere Anspr374che der Schuldnerin aus dem Darlehensvertrag im Raum stehen, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisi-onserwiderung auch nicht geltend gemacht. Zwar hat der Kl344ger selbst zu-n344chst die noch offene Darlehensforderung h366her beziffert. Der Beklagte hat aber den Darlehensvertrag unter Zugrundelegung der Wirksamkeit des Wider-rufs abgerechnet und mit der Widerklage unter Ber374cksichtigung der nach sei-ner Aufstellung vom Kl344ger geleisteten Zahlungen einschlie337lich Zinsgutschrif- 28 - 17 - ten den noch offenen Betrag beansprucht. Der Kl344ger ist dieser Abrechnung nicht entgegengetreten und hat nicht behauptet, dem Beklagten im Falle des Nichtvorliegens eines verbundenen Gesch344fts einen h366heren als den mit der Widerklage eingeklagten Betrag zu schulden. Abgesehen davon w374rde einer 374ber den vom Beklagten abgerechneten Betrag hinausgehenden negativen Feststellungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse fehlen, weil sich der Beklagte nicht - wie f374r die Zul344ssigkeit einer negativen Feststellungsklage er-forderlich - eines h366heren als des mit der Widerklage geltend gemachten An-spruchs ber374hmt hat (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780 Rn. 22; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 256 Rn. 14a). d) Schlie337lich ist - wie die Revision zu Recht r374gt - f374r eine Zug-um-Zug- Verurteilung im Zusammenhang mit der begehrten Feststellung kein Raum, so dass der Antrag auch unter diesem Gesichtspunkt unzul344ssig ist. 29 - 18 - 3. Der Antrag des Kl344gers auf Feststellung, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet, ist unbegr374ndet. Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon deshalb nicht vor, weil w344hrend des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erf374llung des R374ckgew344hr-schuldverh344ltnisses besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenz-verwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381). 30 Bergmann Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 15.11.2007 - 15 O 119/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 18.03.2009 - 13 U 198/07 -

Full & Egal Universal Law Academy