BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 92/11 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja CEPS - Pipeline AEUV Art. 107 Abs. 1, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 a) Wird bei der Veräußerung eines nur einmal vorhandenen Gegenstandes (Unikats) durch die öffentliche Hand auf ein bedingungsfreies Bieterverfahren verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufo b- jekt tats ächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine o b- jektive Wertermittlung erfolgen. b) Ein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot führt weder nach Unionsrecht noch nach deutschem Recht zwingend zur Gesamtnichti g- keit des K aufvertrags, durch den eine Beihilfe gewährt wird. Ist Beihilfeel e- ment ein zu niedriger Kaufpreis, reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig e r langten Wettbewerbsvorteils aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Za h- lung des Unterschiedsbetrags zwischen dem ver einbarten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen Zin s- vorteils verlangt wird (Klarstellung zu BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, EuZW 200 4, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 3; Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 19). c) Ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, kann nicht durch Vereinbarung einer Erhaltens - und Ersetzungs klausel mit beihilferechtskonformem Inhalt aufrechterhalten werden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür best e- hen, worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei - unterstellter - Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin wird das U r- teil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. April 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über d ie Kosten der Revision, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Streithelferin der Beklagten (im Weiteren : Streithe l- ferin) sind miteinander im Wettbewerb stehende europaweit tätige Energieve r- sorgung sunternehmen. Im Mai 2005 erwarb die Streithelferin von der b eklagten Bundesrepublik Deutschland das von Münster nach Hessisch Oldendorf fü h- rende Teilstück d e s vormals militärisch genutzten Central Europe Pipeline Sy s- tems (CEPS) zum Preis von 700.000 Zu vor hatte die Beklagte ohne ein förmliches Bieterverfahren durchzuführen bei verschiedenen Unternehmen ein möglich es Kaufinteresse abgefragt. Die Klägerin war über die Verkaufsabsic h- ten nicht informiert worden. Nachdem s ie auf eigene Initiative Kenntni s da von erlangt hatte, bekundete sie Interesse an dem Erwerb des Teilstücks der Pip e- line ab. 1 - 3 - Die Entscheidung, das Teilstück der Pipeline an die Streithelferin zu ve r- äußern, begründete die Beklagte gegenüber der Klägerin damit, dass das A n- gebot der Streithelferin günstiger gew esen sei; diese habe unter anderem z u- sätzlich noch das ansonsten unverkäufliche Teilstück des CEPS von Schacht Rinkerode nach Münster übernommen. § 6 des Kaufvertrag s zwischen der Beklagten und der Streithelferin en t- hält f olgende Regelung : Sollten ei nzelne Regelungen dieses Vertrages gleich aus welchem Grund unwirksam sein oder werden, so soll dadurch die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht berührt werden. Der Bund und die W . verpflichten sich für diesen Fall, eine dem Sinn und Zweck d er unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kaufvertrag Lücken ent hält oder der Auslegung bedarf. Die Klägerin macht geltend, der Veräußerungspreis unterschreite den Markt wert und stelle damit eine Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEU V dar. Da die Beihilfe unstreitig nicht notifiziert worden sei, sei der Kaufvertrag nach § 134 BGB in Verbindung mit dem beihilferechtlichen Durchführungsverbot (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) nichtig. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass der von der Beklagten mit der Streithelferin geschlossene Kaufvertrag über die Veräußerung eines Teilstücks des Central Europe Pipeline Systems betreffend die Strecke Münster - Hessisch Oldendo rf nicht ig ist. D as Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben . 2 3 4 5 6 - 4 - Mit ihre n vom Senat zugelassenen Revision en , deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchten die Beklagte und die Streithelferin di e Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß Art. 108 Abs. 3 S atz 3 AEUV bejaht. Dazu hat es aus geführt: Die Feststellungsklage sei als beih ilferechtliche Konkurrentenklage z u- lässig. Die K lage sei auch begründet. D er Verkauf des Teilstücks der Pipeline zum Preis von 700.000 stelle eine Beihilfe dar . Der Marktwert des Teilstücks h abe mindestens 870.000 Die der Streithelferin gewährte Vergün s- tigung sei geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen und im Hinblick auf den europaweiten Tätigkeitsbereich der Klägerin und d er Streithelferin den Handel zwischen Mitgliedstaaten der EU zu beeinträchtigen . Der Kaufvertrag sei insgesamt nichtig . E ine Teilnichtigkeit komme weder aufgrund der im Vertrag enthaltenen salvatorischen Ersetzungsklausel noch nach den Grundsätzen erg änzender Vertragsauslegung in Betracht. Eine bloße Teilnichtigkeit mit ex tunc wirkender Heilung widerspreche Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. II. Die se Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar ist das Berufungsgericht zu Rec ht von der Zulässigkeit der Fes t- ste l lungsklage ausgegangen (dazu II 1). Seine Annahme, der Verkauf des Tei l- 7 8 9 10 11 - 5 - stücks der Pipeline stelle eine Beihilfe dar , ist jedoch von Rechtsfehlern beei n- flusst (dazu II 2) . 1. D as Berufungsgericht hat die Feststellung sklage zutreffend als zulä s- sig angesehen . a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann G e- genstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auch das Best e- hen oder Nichtbestehen ein es Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und e i- ne m Dritten (hier zwischen der Beklagten und der Streithelferin) sein , wenn di e- ses Rechtsverhältnis zugleich für die Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung dieser Fr a- ge hat. Hierfür reicht es aus , wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbest e- hen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird (st . Rspr. , vgl. nur BGH, U r- teil vom 1. Juli 2011 V ZR 84/10, juris Rn. 36 mwN) . So liegt der Fall hier. D as Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV, dessen Verletzung die Klägerin rügt, begründet für sie als Konkurrent i n der Streithelferin subjektive Rechte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 19 ff. Flughafen Frankfurt - Hahn). b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Lei s- tungsklage im Streitfall nicht vorrangig ist, weil zu erwarten ist , dass die Bekla g- te ein feststellendes Urteil respektieren wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447 f.). c ) Ohne Erfolg rügt die Revision , der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil er auch dann begründet sein könne, wenn die Beklagte gegen and ere 12 13 14 15 16 - 6 - Rechtsvorschriften als Art. 108 Abs. 3 S atz 3 AEUV verstoßen hätte, die der Klägerin keine subjektiven Rechte verleihen . Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags a l- lein mit der Behauptung, der Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchfü h- rungsverbot verletze sie in e igenen Rechten. Sie hat damit den Streitgege n- stand der Klage entsprechend beschränkt und eine Prüfung anderer Nichti g- keitsgründe , bezüglich dere n es ihr an subjektiven Rechten fehlt, durch das G e- richt ausgeschlossen . d ) Der Zulässigkeit der Feststellun gsklage steht anders als die Revision meint auch nicht entgegen, dass die Klägerin damit ihr Ziel verfehl t e , gerade einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S atz 3 AEUV rechtskräftig feststellen zu lassen , weil die Begründung für die Nichtigkeit nicht an de r Rechtskraft des Feststellungsausspruchs teilh ätt e. Die Beschränkung der Rechtskraft schließt das Rechtsschutzinteresse nicht aus, wenn sich die Klage auf ein Drittrecht s- verhältnis bezieht, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. BGH, Urte il vom 5. Dezember 2005 II ZR 291/03, BGHZ 165, 192, 19 6 f.). Vo r liegend kommt hinzu, dass bei einer Verurteilung der Beklagten zulasten der Streithelferin die Bindungswirkung des § 68 ZPO eintritt, die über die Recht s- kraft des Urteils hinaus alle entsch eidungs erheblichen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Beurteilungen umfasst . Wäre der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot nichtig, müsste die Beklagte daher die Beihilfe zurückfordern (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 C - 199/06, Slg. 2 008, I - 469 = EuZW 2008, 145 Rn. 38 CELF I) , ohne dass die Streithelferin noch einwenden könnte, dass tatsächlich keine Beihilfe vor liegt . e ) Da einerseits Konsequenz der Nichtigkeit die Rückforderung der Be i- hilfe ist und andererseits vorliegend ohne Nichtigkeit keine Rückforderung in 17 18 19 - 7 - Betracht kommt, muss die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision die Kl a- ge nicht auf die Feststellung einer Pflicht der Beklagte n richten , die nach Au f- fassung der Klägerin rechtswidrig gewährte Beihilfe zu beseitigen . Es kann deshalb dahinstehen, ob ein solcher Antrag de m Bestimmtheits gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widersprä ch e . Entgegen der Ansicht der Revision wird die Beklagte auch nicht in ihrer Entscheidung sfreiheit beschränkt, wi e sie die rechtswidrige Beihilfe beseitigt. Vielmehr beruft sich die Klägerin auf eine Rechtsfolge, die sich ihrer Auffassung nach aus dem Gesetz erg ibt und auf die die Beklagte keinen Einfluss h at. 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgericht s , der Verkauf des Teilstücks der Pipeline durch die Beklagte stelle eine Beihilfe dar. a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des Gutachtens des g e- richtlichen Sachverständigen Dr. K . davon aus gegangen , dass der Verkauf der Pipeline an die Strei thelferin zu m Preis von 700.000 l- fe darstelle, weil dieser Preis in beihilferechtlich relevanter Weise unter dem Marktpreis gelegen habe. Die von der Beklagten und der Streithelferin erhob e- nen Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen seien unb e- gründet . Zwar sei die Ermittlung eines realistischen Marktwertes für eine indiv i- duelle Sache wie d as Teilstück der Pipeline schwierig bis nahezu unmöglich. Dies führe jedoch nicht dazu, dass eine Marktwertermit tlung unterbleiben mü s- se. Auch die Kommission gehe davon aus, dass eine Wert ermittlung durch e i- nen unabhängigen Sachverständigen erfolgen müsse, wenn k ein bedingung s- freies Bieterverfahren durchgeführt werde. Der gerichtliche Sachverständig e habe in s einer ergänzenden Ste l- lungahme vom 23. Januar 200 9 eine Marktwertbe trachtung allein auf der Basis 20 21 22 - 8 - von Netznutzungsentgelten vorgenommen, da bei aber darauf hingewiesen, dass de r Marktwert nicht anhand des abgeführte n Gewinnertrag s einer Toc h- tergesellschaft der Streithelferin ermittelt werden könne . Der Sachverständige sei bei einem realisierten Anschlusspotential von 10,8% und einer Benutzung s- struktur mit einem Richtwert von 3.500 h/a bei einer Marge von 0,122 ct/kWh zu einem Marktwert von 870.000 der Beklagtenseite zu den vom Sachverständigen herangezogenen Beme s- sungsfaktoren gingen damit ins Leere. b) Die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht ist nicht frei von Rechtsfehlern. aa ) Die R evision rügt insoweit ohne Erfolg , das Berufungsgericht habe den Marktwert nicht auf der Grundlage eines gerichtlichen Sachverständige n- gutachtens ermittel n dürfen , weil bei Veräußerung ein es nur einmal vorhand e- ne n Gegenstand es (Unikat s ) nur der tatsächlich erzielte Preis und nicht ein nur hypothetisch ermittelter höherer Wert der Marktpreis sein könne . Zwar ist es bei m Verkauf von Unikaten grundsätzlich als ein beihilfefreie s Geschäft zum Marktpreis anzusehen, wenn der Verkauf nach einem hinre i- chend pu blizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Biet er verfahren an den meistbietenden oder einzigen Bieter erfolgt (vgl. Nr. II 1 der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufe n von Bauten oder Grundstücken d urch die öffen tliche Hand, ABl. 1997 Nr. C 209, S. 3 ; nac h- folgend: Mitteilung der Kommission ). Die Beklagte hat aber kein transparentes Bieterverfahren für die Pipeline oder deren Teilstücke durchgeführt. Die Kläg e- rin hat nur zufällig von der Verkaufsabsicht Kenntnis er langt. I n einem solchen Fall kann der vereinbarte Kaufp reis, von dem nicht feststeht, dass er sich in e i- 23 24 25 - 9 - nem offenen Bieterwettbewerb gebildet hätte, nicht als Marktwert zugrunde g e- legt werden . Das Berufungsgericht hat es daher als zulässig und geboten angesehen, den Marktpreis für das Pipelineteilstück durch einen gerichtlichen Sachverstä n- digen zu ermitteln. Es hat sich in diesem Zusammenhang auf die Mitteilung der Kommission (dort Nr. II 2 Buchst. a) bezogen, nach der b ei Verkäufen von Ba u- ten oder Grun dstücken durch die öffentliche Hand dann, wenn wie hier kein bedingungsfreies Bieterverfahren durchgeführt w i rd, vor den Verkaufsverhan d- lungen eine Bewertung durch unabhängige Sachverständige erfolgen soll; für den Fall der Unverkäuflichkeit sei nach d er Mitteilung der Kommission (Nr. II 2 Buchst. b) eine Abweichung von 5% von dem so festgestellten Marktpreis noch als marktkonform anzusehen . D as Berufungsgericht hat damit die Methode für die Prüfung eines mögl i- chen Beihilfeelements zutreffend besti mmt. Wird auf ein bedingungsfreies Bi e- terverfahren verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufobjekt tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine objektive Wertermittlung erfolgen. bb ) Ni cht frei von Rechtsfehlern ist allerdings d ie Annahme des Ber u- fungsgericht s , das Teilstück der Pipeline habe einen Marktwert in Höhe eines Ertragswerts von zumindest 870.000 D as Berufungsgericht hat die Marktwertbe rechnung des Gutachters im Wege einer Ertragswertermittlung allein auf der Basis von Netznutzungsentge l- ten, also de s erzielbaren Umsatz es , nicht beanstandet. Die Revision rügt zu Recht, dass dabei di e Kosten des Gasnetzbetreibers mit Ausnahme der Ko s- ten der Nu tzung des vorgelagerten Netzes unberücksichtigt geblieben sind . 26 27 28 29 - 10 - Zwar durfte , wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht statt de r Netznutzungsentgelte der von der Netzbetreiber in W . Transport GmbH an ihre Konzernmutter abgeführte Gewinnertrag Grundlage für die B e- stimmung des Marktwerts sein, weil die Gewinnabführung innerhalb des Ko n- zerns jedenfalls zum Kaufzeitpunkt im Mai 2005 in weitem Rahmen frei gesta l- tet werden konnte . Wie die Beklagte und die Streithelferin vorgetragen haben, ist es aber nicht gerechtfertigt , mit Ausnahme der Kosten der Nutzung des vo r- gelagerten Netzes alle nach der Lebenserfahrung mit dem Netzbetrieb verbu n- denen Kosten unberücksichtigt zu lassen (§ 2 86 ZPO) . Der gerichtliche Sachverständige Dr. K . ist i n seinem Gutachten vom 13. Mai 2008 davon ausgegangen, dass der Ertragswert des maßgeblichen Teilstücks der Pipeline aus der Differenz zwischen den (Zusatz - )Einnahmen und den Gesamtkosten errec hnet wird, wobei er als Kosten den Kaufpreis, die Betriebskosten sowie zusätzliche Erschließungs - und Anschlusskosten erwähnt hat. Demgegenüber hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellun g- nahme vom 23. Januar 2009 angenommen , dass keine Kosten fü r den Betrieb des Teilstücks der Pipeline zu berücksichtigen seien. In der in de r mündlichen Verhandlung am 20. Januar 2010 überreichten Präsentation hat er dazu zwar ausgeführt, die Netzentgelte seien so berechnet, dass die Kosten des Netzb e- triebs durch d en bestehenden Gastransport finanziert würden ; die zusätzlich transportierten Mengen lieferten daher in voller Höhe einen Deckungsbeitrag. Diese Aussage steht aber im Gegensatz zur Berücksichtigung (weiterer) Kosten im Gutachten vom 13. Mai 2008 , so dass d ie Ausführungen des Sachverständ i- gen insoweit als w iderspr üchlich erscheinen . Auch aus dem vom Berufungsgericht erwähnten Verkauf eines anderen Leitungsabschnitts des CEPS für einen Kaufpreis von 5.585 m lässt sich nicht ohne weiteres auf den Marktwert des vorliegend maßgeblichen Teilstücks 30 31 - 11 - schließen, weil Feststellungen zur Vergleichbarkeit der Pipelineabschnitte fe h- len . c) Das Berufungsgericht hätte unter diesen Umständen aufgrund der Ausführung en des Sachverständigen nicht bereits vom Vorliegen einer Beihilfe ausgehen dürfen. Vielmehr hätte es auf eine Vervollständigung des Gutachtens hinwirken müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1995 VIII ZR 278/94, NJW 199 6, 730; Zöl ler/Greger, ZPO, 29 . Aufl., § 412 Rn. 2). Das Berufungsu r- teil kann daher keinen Bestand haben. III . Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Es obliegt dem Berufungsgericht, die fehlenden Feststellungen zum Beihilfecharakter des Kauf - vertrags zu treffen. Ent gegen der Ansicht der Revision ist die Klage nicht schon unabhängig vom Vorliegen einer Beihilfe abzuweisen, weil auch ein unterstellter Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot im Hinblick auf die im Streitfall vereinbarte Ersetzungsklause l keine Gesamtnichtigkeit de s Kau f- ve r trag s bewirk t . Zwar folgt bei ein em Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot weder aus dem Unionsrecht noch aus dem deutschen Recht zwingend die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags, durch den die Beihilfe gewährt wird ( dazu III 1 bis 3) . Auch wenn sich die beihilferechtlich gebotene Nichtigkeit aber auf die Kaufpreisv ereinbarung beschränkt , ist der Vertrag trotz der im Streitfall vereinbarten Ersetzungsklausel nach deutschem Recht insg e- samt nichtig, weil i hm ein wesentlicher Bestandteil fehlt , der auch durch A n- wendung der Ersetzungsklausel nicht ersetzt werden kann ( dazu III 4 ) . 1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot die Unwirksam keit der betre f- fenden Beihilfemaßnahme zur Folge. Auch eine spätere Entscheidung der Kommission, mit der die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar 3 2 33 34 - 12 - erklärt wird, führt nicht zur Heilung der ungültigen Rechtsakte (EuGH, Urteil vom 21. November 199 1 C354/90, Slg. 1991, I5505 = EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17 FNCE; Urteil vom 11. Juli 1996 C39/94, Slg. 1996, I 3547 = EuZW 1996, 564 Rn. 67 SFEI). Davon ausgehend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung an genommen , dass ein Vertrag, du rch den unter Verletzung des beihilferechtlichen Durchführungsverbots eine Beihilfe gewährt w o rd en ist , gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist ( BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil v om 20. Januar 2004 XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 3 3 ; Beschluss vom 13. September 20 12 III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 19 ). Denn Zweck des Durchführungsverbots ist nicht nur, das System der pr äventiven Beihilfenko n- trolle durch die Europäische Kommission zu sichern, sondern auch Wettb e- werbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vo r- gesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könn t e. Unter Bezug auf die En t- scheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Fällen FNCE (EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17) und SFEI (EuZW 1996, 564 Rn. 67) hat der Bu n- desgerichtshof angenommen, d i e ser Zweck des Durchführungsverbots lasse sich n ur durch Annullierung der rechtsgeschäftlichen Regel ung erreichen , die es verletzt (BGHZ 173, 129 Rn. 34) . 2. Wie sich insbesondere aus der in zwischen ergangenen Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt, gebietet d er Zweck des unionsrechtlichen Durchführungsverbots aber keine Gesamt nichtigkeit von Kaufverträgen, in denen das Beihilfeelement ein zu niedriger Kaufpreis ist (in diesem Si nne auch BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16) . In solchen Fällen reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils aus, wenn vom Beihilfeem pfänger die Zahlung des Unterschieds betrags zwischen dem verei n- 35 - 13 - barten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückford e- rung entstandenen Zinsvorteils verlangt wird. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand b islang kein Anlass für entscheidungserhebliche Ausführungen zur Frage der Teil - oder G e- samt nichtigkeit von Kaufverträgen, die gegen das Durchführungsverbot verst o- ßen . So ging es in dem vom XI. Zivilsenat entschiedenen Fall um ein en Invest i- tionszuschuss, der insgesamt als Beihilfe zu qualifizieren war (BGH, EuZW 2004, 252). I n der Sache III ZB 3/12 wurde auf Rückzahlung ein er Beihilfe g e- klagt, die in einem Zinsvorteil bestand (WM 2012, 2024). Der IX. Zivilsenat hatte sich mit einem Darlehen zu befassen, das in vollem U mfang eine Beihilfe da r- stellte, weil sich das begünstigte Unternehmen am Markt nicht mehr finanzieren konnte (BGHZ 173, 129). Auch hier kam nur eine Gesamtnichtigkeit in Betracht. Der V. Zivilsenat hat zwar die Beihilfen enthaltenden Kaufverträge, die im R a h- men des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 AusglLeistG abgeschlossen wor - den waren , insgesamt als nichtig angesehen. Das war für die Entscheidung i n- des nicht tragend, weil aufgrund einer gesetzlichen Regelung die fraglichen Kaufverträge als mit einem höher en Kaufpreis bestätigt galten und zwischen den Parteien nur über diesen Differenzbetrag gestritten wurde. b ) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mittlerweile klargestellt, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung eine r unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die g e- nannte Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Zum Ausgleich des rechtswidri gen Wettbewerbsvorteils, der dem Beihilfeempfänger durch die Nutzung der Beihilfe vor der positiven Entscheidung der Kommission zugeflossen ist, hat ihm das nationale Gericht aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen (" Rechtswidrigkeitszinsen " ) zu zahlen. Außerdem kann 36 37 - 14 - es gegebenenfalls die Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe anordnen, u n- beschadet des Rechts des Mitgliedstaats, diese später erneut zu gewähren (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 C199/06, Slg. 2008, I469 = EuZW 2008, 145 Rn . 55 CELF I; Urteil vom 18. Dezembe r 2008 C - 384/07, Slg. 2008, I 10393 = EWS 2009, 81 Rn. 28 Wienstrom). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann das jeweilige nationale Recht also die Möglichkeit vorsehen, eine unter Verstoß gegen das Durc hfü h- rungsverbot gewährte Beihilfe ( " formell rechtswidrige Beihilfe " ) auch nach einer positiven Entscheidung der Kommission zurückzufordern; ein Zwang dazu b e- steht nach Unionsrecht aber nicht (vgl. auch bereits EuGH, Urteil vom 5. Okto - ber 2006 C368/04, Slg. 2006, I9957 = EuZW 2006, 725 Rn. 56 Transalpine Ölleitung ; ebenso BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16 ). Erforderlich ist in einem so l- chen Fall allein, die Vorteile aus der rechtswidrigen vorzeitigen Nutzung der Beihilfe abzuschöpfen. Damit wird deutlich, das s sich die vom Gerichtshof erstmals in der Randnummer 16 des Urteils FNCE (EuZW 1993, 62) getroffene Aussage, eine spätere positive Entscheidung der Kommission habe keine He i- lung der formell rechtswidrigen Beihilfemaßnahmen zur Folge, allein auf die Möglic hkeit einer rückwirkenden Heilung bezieht (Ehlers/ Scholz, JZ 2011, 585, 587). Das ergibt sich auch aus der englischen, der niederländischen und der als Verfahrenssprache im Fall FNCE sowie Arbeitssprache des Gerichtshofs b e- sonders aufschlussreichen französischen Sprachfassung dieser Aussage (" effect of r egula rizing ex post facto", " achteraf wordt gedekt " bzw. "de régular i- ser a posteriori" ). Aus diesen Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union folgt , dass die effektive Durchsetzung des Beihilferechts nicht gebietet, de n ges amte n die Beihilfe gewährende n Vertrag rückab zu wickel n , sondern dass nur der beihilferechtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft werden 38 39 - 15 - muss (vgl. Cremer in Calliess/ Ruffert, EUV/ AEUV, 4. Aufl., AEUV Art. 108 Rn. 15; Heidenhain, EuZW 2005, 135 ; Bartosch, EuZW 2008, 235, 240 ). Einen Abschreckungseffekt, der sich effizient durch eine Gesamtnichtigkeit erreichen ließe, bezweckt das Durchführungsverbot nicht (vgl. Verse/ Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 860; aA Kühling, ZWeR 2003, 498, 504 ff.). c ) Vorliegend fehlt es zwar an eine r Positiventscheidung der Kommiss i- on. Die Parteien streiten aber auch nicht über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt , über die nach Art. 108 Abs. 2 AEUV allein die Kommission zu befinden hat. Vielmehr geht es um die Frage, ob und gegeb e- nenf alls in welcher Höhe der Kaufvertrag über die Pipeline ein notifizierungsb e- dürftiges Beihilfeelement enthält. Muss aber schon ein fe stgestelltes Beihi l- feelement, das von der Kommission nachträglich mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird, nicht allein wegen eines Verstoßes gegen das Durc h- führungsverbot zurückgefordert werden, so fordert das Unionsrecht erst recht keine Nic htigkeit des beihilfefreien Vertragsinhalt s , wenn nur eine bestimmte Klausel eines Vertrags ins besondere die Kaufpreisregelung ein Beihilfeel e- ment enthält. Einer späteren Positiventscheidung der Kommission kommt lediglich die Funktion zu, die union srechtliche Sanktion des Verstoßes gegen das Durchfü h- rungsverbot auf die Erstattung von Rechtswidrigkeitszinsen zu begrenzen. Wer - den aber nicht nur diese Zinsen, sondern wird darüber hinaus das Beihilfeel e- ment des Kaufvertrags, also die Kaufpreisdifferenz , an die öffentliche Hand g e- zahlt, ist ein mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer Zustand wiederherg e- stellt, ohne dass es einer Positiventscheidung der Kommission bedarf. Dabei obliegt es im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführung s- verbot d en nationalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die Kommission keine verfahrensabschließende Entscheidun g nach Art. 108 40 41 - 16 - Abs. 2 AEUV getroffen hat (EuGH, EuZW 1993, 62 Rn. 10 FNCE, BGHZ 188, 326 Rn. 25). d ) Gegen ein unionsrechtl iches Gebot der Gesamtnichtigkeit eines Kau f- vertrags, dessen Kaufpreisregelung ein nicht notifizierte s Beihilfe element en t- hält, spricht auch ein Beschluss des Präsidenten des Gerichts der Europä i- schen Union vom 6. Dezember 1996 (T - 153/9 6R Stadt Mainz, Sl g. 1996, II 1655 Rn. 26). Diese Sache betraf den Verkauf eines Grundstücks der Stadt Mainz an eine Tochtergesellschaft der Siemens AG zu einem Preis unter Markt - wert. Die Kommission stellte eine unter Verstoß gegen das Durchführungsve r- bot gewährte Beihilfe in Höhe von knapp 5 Millionen DM fest und ordnete deren Rückforderung an. Den Antrag Deutschlands auf Aussetzung des Vollzugs der Kommissionsentscheidung wies d er Präsident des Gerichts während des dag e- gen betriebenen Rechtsmittelverfahrens zurück . Dabei führte er aus, dass allein das zuständige deutsche Gericht zu entscheiden ha be , ob die Rückforderung der angeblichen Beihilfe die völlige oder teilweise Nichtigkeit des Grundstück s- kaufvertrags rechtfertig e . Der Präsident des Gerichts nahm zudem an, dass Fo lge der Kommissionsentscheidung eine Erhöhung des Grundstückskaufpre i- ses a lso nicht notwendig eine Unwirksamkeit des Kaufvertrags sei ( EuG , Slg. 1996, II1655 Rn. 23, 26). Die s entspricht auch der Praxis der Kommission (vgl. etwa Art. 2 der Entschei dun g der Kommission vom 14. April 1992, ABl. 1992 Nr. L 263/15, S. 25 Daimler - Benz). e ) Für d ie unionsrechtliche Zulässigkeit einer auf Teile des Rechtsg e- schäfts beschränkten Nichtigkeit bei Verträgen, die nicht notifizierte Beihilfe - elemente enthalten , spricht auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union zu einer vergleichbaren Frage im Bereich des Kartellrechts. Danach ist es ebenfalls Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die Nichtigkeit einer gegen das Kartellrecht der U nion verstoßenden Vertragskla u- 42 43 - 17 - sel zu einer Vertragsanpassung oder zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 C10/86, Slg. 1986, 4071 Rn. 15 VAG France ; Urteil vom 30. April 1998 C230/96, Slg. 1998, I2055 Rn. 51 Cabour; Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 861). In diesem Sinn hat es der Gerichtshof ferner im Bereich des Zollrechts der Union den Gerichten der Mitgliedstaaten überlassen zu entscheiden, ob eine Abgabe, die nur über einen bestimmten Betrag hinau s mit dem Unionsrecht unvereinbar ist, nur hinsichtlich des übersteigenden Betrags oder insgesamt rechts widrig ist (EuGH, Urteil vom 4. April 1968 34/67, Slg. 1968, 363, 373 Lück). Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Beihilferecht andere Grundsätze gelten sollten. 3. Auch d as bei der Durchsetzung des Durchführungsverbots maßgebl i- che deutsche Recht gebietet nicht generell eine über das Unionsrecht hinau s- gehende Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, deren Kaufpreisvereinbarung Beihilfeelemen te enth ält. a) Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ordnet keine Rechtsfolge für den Fall e i- nes Verstoßes gegen das Durchführungsverbot an. In einem solchen Fall sind Sinn und Zweck des Verbots dafür entscheidend, inwieweit Nichtigkeit gemäß § 134 BGB eintritt. Da bei ist zu berücksichtigen, dass sich das Durchführung s- verbot nach Wortlaut und systematischer Stellung eindeutig allein an die Mi t- gliedstaaten als Beihilfegeber und damit nur an eine Vertragspartei richtet . Bei solche n einseitigen Verbote n kommt die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfo l- ge nur in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfo rdert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 286 ; Urteil vom 13. Oktober 200 9 KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 Teilnehmerdaten I) . Der Bundesg e- richtshof hat dies zwar bisher für das Durchführungsverbot bejaht. D em lag a l- lerdings die Annahme zugrunde , die Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- 44 45 - 18 - ropäischen Union gebiete die Nichtig keit des privatrechtlichen Vertrags, durch den die Beihilfe gewährt w e rd e (vgl. Bartosch, EuZW 2008, 235, 240) . Der Bundesgerichtshof hat sich dabei insbesondere auf die Entscheidungen FNCE ( EuZW 1993, 62) und SFEI (EuZW 1996, 564 ) bezogen (vgl. grundlegen d BGH, EuZW 2003, 444, 445) . Wie oben (Rn. 3743) dargelegt, kann aber im Hinblick auf die zwischen zeitliche Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mehr daran festgehalten werden, dass das Un i- onsrecht eine Gesamtni chtigkeit von Kaufverträgen fordert, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen. Dient die Qualifikati on als gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB der effizienten Durchsetzung des unionsrechtlichen Durchführungsverbots, so wird auch die sich dara us ergebende Rechtsfolge durch Sinn und Zweck des Durchführungsverbots bestimmt und begrenzt. Das Durchführungsverbot hat die Funktion zu verhindern, dass durch unangemeldete Beihilfen Benachteil i- gungen im Wettbewerb entstehen, die sanktionslos bleiben (vg l. BGHZ 188, 326 Rn. 19 Flughafen Frankfurt - Hahn , mwN). Die durch einen zu niedrigen Kaufpreis hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung lässt sich außer durch eine Rückabwicklung des Geschäfts aber auch durch eine Anpassung des Kaufpre i- ses erreichen, wobei f ür die Kaufpreisdifferenz Zinsen ab dem tatsächliche n Vollzug des Kaufvertrags, regelmäßig also ab der Übergabe der Kaufsache, zu leisten sind . Mehr als die Beseitigung der Beihilfe in Form der mit ihr verbund e- nen Wettbewerbsverzerrung verlangt das Beihilf erecht nicht. Andere Gesichtspunkte, die nach deutschem Recht eine Gesamtnichti g- keit von unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot abgeschlossenen Kau f- verträgen erfordern, sind nicht ersichtlich (vgl. Bartosch, EuZW 2008, 235, 240). 46 47 - 19 - b) Danach ergi bt sich aus Sinn und Zweck des Durchführungsverbots, dass ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, wegen des Verstoßes gegen dieses Verbot nur insoweit nichtig ist, wie durch ihn eine Beihilfe gewährt wird. Im Streitfall erfasst diese Nichtigkeit all ein die Kaufpreisr egelung. Der Verstoß gegen ein Verbot sgesetz kann in Anwendung von § 134 BGB, letzter Halbsatz, dazu führen, dass ein Vertrag nur teilweise nichtig ist (vgl. MünchKomm . BGB/ Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 105; Soer gel/Hefermehl, BGB, 1 3. Aufl., § 134 Rn. 29). Dementsprechend ist der Bundesgerichtshof e t- wa im Fall einer gegen § 12 TKG 1996 verstoßenden Preisvereinbarung von einer Teilnichtigkeit ausg egangen (BGH, K&R 2010, 349 Rn. 13, 49 Teilneh - merda ten I). Mit dieser Vorschrift wurde der dem Durchführungsverbot im Ziel der Abwehr von Wettbewerbsverfälschungen verwandte Zweck verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten herzuste l- len. Bei Zuwiderhandlungen gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot geb i e- tet zudem schon der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz , die Nichtigkeitsfolge auf den nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes erforderlichen Umfang zu b e- schränken (vgl. Palm/ Arnold in Erman, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 14; Staudi n- ger/ Sack, BGB, 2011, § 134 Rn. 58 ; Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 14 ). Das hat gerade auch bei Verstößen gegen das Durchführungsverbot Bede u- tung (vgl. etwa Quardt/ Nielandt, EuZW 2004, 201, 203; Ehlers/ Scholz, JZ 2011, 585, 587; Finck/ Gurlit, Jura 2011, 87, 90) . So kann sich ein Verdacht auf Beihi l- fen bei Projekten, die die öffentliche Hand mit privaten Partnern verwirklicht, erst nach vielen Jahren ergeben. Es würde oft zu unangemessenen Härten fü h- ren, wenn solche Projekte dann noch zwingend vollständig rückabgewickelt werden müssten (vgl. die Beispiele bei Heidenhain, EuZW 2005, 135, 137) . Es wird auch nicht immer aus Sicht des privaten Partners Anlass bestehen, sich 48 49 50 - 20 - über mögliche Beihilfeeleme nte in einem mit der öffentlichen Hand abgeschlo s- senen Austauschv ertrag bereits vor Vertragsschluss Gedanken zu machen. 4. D ie Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung führt im Streitfall gleichwohl zur Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags . Denn der Kaufpr eis gehört zu den u n- verzichtbaren essential ia negotii eines Kaufvertrag s . a) Allerdings haben die Beklagte und die Streithelferin für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Regelungen ver einbart, dass ihr Kaufv ertrag im Übr i- gen erhalten bleiben soll, un d sich verpf lichtet, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gegen die Wirksamkeit dieser Erhaltens - und Ersetzungsklausel b e- stehen keine Bedenken. Die Aufrechterhaltung des Kaufvert rags mit beihilf e- rechtskonforme m Inhalt verst ieße weder gegen beihilferechtliche Bestimmu n- gen, noch läuft die salvatorische Klausel als solche einem Verbotsgesetz zuw i- der (vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 [2004], 855, 868). b ) Die Vereinbarung einer Ersetz ungsklausel bewirkt indes nicht, dass die vom Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umständen als wirksam behandelt werden sollen. Sie führt vielmehr nur zu einer Umkehrung der Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegentei l. Die Darl e- gungs - und Beweislast dafür, dass die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten, trifft denjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält (BGH, Urteil vom 24. September 2002 KZR 10/01 , GRUR 2004, 353 = WRP 2003, 86 ; Urteil vom 15. März 2010 II ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn. 8 ). Ist die Aufrechterhaltung des Res t- geschäfts aber im Einzelfall mit dem durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen unvereinbar, tritt trotz der salvato rischen Klausel Nichtigkeit des gesamten Vertrages ein. 51 52 53 - 21 - c) Das Berufungsgericht hat aus seiner Sicht konsequent keine Fes t- stellungen zum Parteiwillen getroffen. Die Entscheidung, ob und wie die Ve r- tragspartner die aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot fe h- lende Kaufpreisregelung ersetzt hätten, kann indes aufgrund ausreichender tatsächlicher Feststellungen auch durch das Revisionsgericht getroffen werden. Denn es geht hier nicht um die Aufklärung eines nicht festgestellten tatsäc h- lichen Parteiwillens, sondern um eine an objektiven Maßstäben orientierte B e- wertung, was die Parteien im Falle des Erkennens der Regelungslücke bei e i- ner angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als re d- liche Vertragspartner vereinbart h ätten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220). aa) Eine Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel kommt insbeso n- dere in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern ein e wesentliche Vertragsbestimmung unw irksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamt - charakter des Vertrags verändert würde ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1995 VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773 ; Urteil vom 4. Dezember 1996 VIII ZR 360/95, NJW 1997, 933, 935 ). Das ist hier der Fall. Die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises ist die vertragstypische, wesentliche Leistung des Käufers. Ist sie unwirksam und bliebe der übrige Ve r- tragsinhalt dennoch gültig, würde der Vertrag seinen Charakter als Austausc h- vertrag verlieren und allein a ls einseitige Verpflichtung des Käufers fortbestehen (vgl. BGH, NJW 1996, 773, 774). Eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrags als nur einseitige Verpflichtung des Verkäufers würden redliche Parteien für den Fall der Nichtigkeit der Kaufpreisabrede aber kein esfalls vereinbaren. 54 55 56 - 22 - bb) Auch d ie zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Ersetzungsklausel vermag die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags nicht abz u- wenden. Sie kann nicht dazu führen, dass an die Stelle der unterstellt unwirk - samen Kaufpreisvereinbarung der höhere, beihilfefreie Preis tritt . Denn eine solche Verpflichtung hätten redliche Vertragspartner bei angemessener Abw ä- gung ihrer Interessen nicht vereinbart. Zwar wirkt sich d ie Anpassung des Kaufpreises an den Marktpreis für die Beklagte ausschließlich positiv aus, so dass eine Beeinträchtigung ihrer Int e- ressen bei entsprechende r Anpassung des Ver trags nicht ersichtlich ist . D er Streit helferin als Erwerberin des Teilstücks der Pipeline ist aber keineswegs unter allen Umständen ein Festhalten an dem Vertrag zu einem er höhten Kau f- preis zuzumuten . Vielmehr erscheint fernliegend, dass von der Streithelferin ein Kauf des Teilstücks auf jeden Fall auch zu einem erheblich den vereinbarten Kaufpreis überschreitend en Marktpreis gewollt war. Das gilt umso mehr, als für die Streithelferin bei Abschluss des Kaufvertrags nicht deutlich werden musste , ob und gegebene nfalls in welcher Höhe in ihm Beihilfeelemente enthalten sind. Weder anderen Rechtsbeziehungen der Par teien des Kaufvertrags noch einer gesetzlichen Regelung lassen sich konkrete Anhaltspunkte dafür entne h- men , worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei unterstellter Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten (vgl. BGH, Urteil vom 17. O kto ber 2008 V ZR 14/08, NJW 2009 , 1135 Rn. 17). Solange von den Vertragsparte i- en keine Ersatzvereinbarung getroffen worden ist, kann der Eintritt der Gesam t- nichtigkeit unter diesen Umständen dann nicht durch eine Ersetzungsklausel verhindert werden (vgl. BGH, Urteil v om 11. Oktober 1995 VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773, 774). Insbesondere würde es die Grenze zwischen der Verwirkl i- chung des hypothetischen Parteiwillens und einer unzulässigen richterlichen Vertragsgestaltung überschreiten, wenn der Ersetzungs klausel im vorliegenden 57 58 59 - 23 - Fall eine Pflicht der Parteien entn ommen würde , die nichtige Regelung des Kaufpreises durch eine Klausel zu ersetz en , nach der die Streithelferin den Ve r- trag entweder mit dem erhöhten, dem Marktpreis entsprechenden Kaufpreis zuzügli ch Zinsen fortsetzen oder sich binnen bestimmter Frist von dem Vertrag lösen kann ( aA Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 868 f. ). Der in di e- sem Zusammenhang vorgeschlagenen Heranziehung des § 3a Abs. 1, 4 AusglLeistG bei Anwendung der Ersetzungsklaus el zur vertraglichen Lückenfü l- lung steht entgegen, dass diese Norm speziell für die Lösung der Schwierigke i- ten geschaffen wurde, die sich aus den beihilferechtlichen Bedenken der Ko m- mission gegen das Flächenerwerbsprogramm in den Neuen Bundesländern gemäß § 3 AusglLeistG ergeben hatten. Damit handelt es sich um keine allg e- meine Bestimmung, an der sich auch die Beklagte und ihre Streithelferin bei der Regelung ihrer Rechtsbeziehungen orientieren müssten . Ist aber nicht einde u- tig, welche Bestimmung die Partei en an die Stelle einer nichtigen Regelung g e- setzt hätten, so ist es dem Gericht verwehrt, in Anwendung der Ersetzung s- klausel eine bestimmte, ihm interessengerecht erscheinende Klausel zum Ve r- tragsinhalt zu machen (vgl. BGH, NJW 2009, 1135 Rn. 16) . 5 . S ollte der vereinbarte Kaufpreis Beihilfeelemente enthalten, steht d er Klägerin somit e in Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu . 60 - 24 - I V . Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision en der Beklagten und der Streithelferin aufzuheben . Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist ( § 563 Abs. 3 ZPO), ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückzuverweis en. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 26.03.2010 - 1 O 510/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 27.04.2011 - 5 U 51/10 - 61
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