ECLI:DE:BGH:2018:150518U IIZR92.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 9 2 /1 6 Verkündet am: 15. Mai 2018 Kirchgeßner, Amtsinspektorin als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und unter Zurückweisung ihrer we i- tergehenden Revision wird das Endurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. April 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hinsich t- lich ihres Feststellungsantrags auf Einstellung ihrer Einlageford e- rung in die Auseinandersetzungsrechnung der Parteien zurückg e- wiesen worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des L andgerichts Regensburg vom 24. März 2015 unter Zurüc k- weisung der weitergehenden Berufung abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zugun s- ten der K Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - 3 - aus w jeweils bis zum 31. Dez ember 2012 einzustellen ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 55 % und der Beklagte zu 45 %. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG. D er Beklagte trat der Kläge rin mit Beitrittserklärung vom 22. April 2010 als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 60 .000 g- lich 6 % Agio bei. Der Gesamtbetrag von 63.600 r- einbarung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 18.60 0 Raten in Höhe von je 5 00 5. Mai 2010 zu leisten. Der Gesellschaftsvertrag (im Folg enden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen: Direktkommanditisten (1) Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für d i- rekt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich als Treugeberkommanditisten über den Treuhänder RA K . H . B . , , mittelbar an der Gesellschaft beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die Kommanditanteile tre u- händerisch jeweils anteilig für die Treugeberkommanditisten . Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Tre u- geberkommanditisten und den übrigen Gesellschaftern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag. (2) Für den wirksamen Beitritt zur Gesellschaft als Treugeberkommand i- tist sind die Be itrittserklärung und deren Annahme durch die Gesel l- schaft erforderlich. (3) Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur Gesel l- schaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden Gesells chaft er zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog. 1 2 3 - 5 - § 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio) (1) Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Ei n- (4) Die Erbringung von Einlagen kann auch in Einzelbeträgen erfolgen. Ab dem Zeitpunkt der voll geleisteten Einlage besteht die Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlung s- vereinbarung sind Entnahmen ni cht zulässig. Noch nicht erbrachte Teilzahlungsbeträge werden als ausstehende Einlagen behandelt und verbucht. (5) Gesellschafterkonten Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt: § 8 Gesellschafterversammlungen (2) Die Gesellsc hafterversammlung wird durch einfachen Brief an jeden § 13 Dauer der Gesellschaft (1) Die Gesellschaft beginnt mit der Eintragung in das Handelsregister und wird auf unbestimmte Zeit errichtet. (2) Die Beteiligung ist fü r mindestens zehn Jahre ab Beitritt des jeweil i- - 6 - (3) Die Kündigung hat nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Der Kündigende scheidet vielmehr aus der Gesellschaft aus. (4) Bei vorzeitiger vertragswidriger Beendigu ng dieses Vertrages oder bei Zahlungseinstellung schuldet der Gesellschafter der M . Beteil i- gungsgesellschaft mbH & Co. 2. KG neben dem Aufgeld (Agio) zur Deckung der Emissions - , Vertriebs - und Verwaltungskosten eine A b- gangsentschädigung in Höhe von 19% s einer Gesamtzeichnung s- summe ohne Agio. Ein etwaiges Abfindungsguthaben des Gesel l- schafters ist um die Abgangsentschädigung zu kürzen. Fehlbeträge sind nach Abrechnung zur Zahlung fällig. Im Falle der außerordentlichen Beendigung ist ein etwaiges Abfi n- dungsguthaben erst fällig zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beteiligung erstmals hätte ordentlich gekündigt werden können, frühestens zum Ende der vereinbarten Mindestvertragslaufzeit." Der Treuhandvertrag (im Folgenden: TrhV) zwischen dem Beklagten und dem Treuhandkommanditisten enthält u.a. folgende Bestimmungen: genstand des Treuhandvertrages/ Weitere Treugeber (1) Der Treuhänder erhöht im Auftrag des Treugebers seinen Kommand i- tanteil an der Gesellschaft und hält ihn anteilig treuhänderisch im e i- gen en Namen, aber für Rechnung des Treugebers. Die Höhe des a n- teilig für den Treugeber gehaltenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung e r- füllten Einzahlungsverpflichtung. § 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil (1) Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommanditanteil als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt Dritten gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhäl t- nis zur Gesellschaft. Der Treuhä nder übt die aus der Kommanditb e- 4 - 7 - teiligung erwachsenden Gesellschafterrechte gegenüber der Gesel l- schaft im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des Treug e- bers aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine Gesellschafterrechte nicht selbst a usübt, übt der Treuhänder die G e- sellschafterrechte nach billigem Ermessen aus. (2) Der Treu händer handelt im Innenverhältnis zum Treugeber au s- schließlich im Auftrag und für Rechnung des Treugebers. § 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte (1) Der Treuh änder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänd e- risch gehaltenen Kommanditanteil aus dem festzustellenden Jahre s- ergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die Entnahmen sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Ausscheidens aus der Gesellschaft zusteht, in Hö he des Anteils des Treugebers an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem Kommanditanteil im e i- genen Namen für Rechnung des Treugebers einzuziehen. (2) De r Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem Gesel l- schaftsvertrag der Gesellschaft zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben. Will der Treugeber seine Kontrollrechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf Verlangen eine entsprechende V ol l- macht. § 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage (1) Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einzahlung inkl. 6% (Sechs) Agio auf das in der Beitrittserklärung und in § 1 di e- ses Vertrags genannte Konto des Treuhänders zu zahlen. Nach Ei n- gang leitet der Treuhänder die vereinbarte Einlage unter Einhaltung der Regularien an die Gesellschaft weiter. § 6 Freistellung des Treuhänders Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses Treuhandvertrages und des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft in Zusammenhang mit der - 8 - Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entstehen. - 9 - § 7 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse (1) Die Treugeber haben nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesel l- schaft das Recht, an den Gesellschafterversammlungen der Gesel l- schaft selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevo llmächti g- ten anderen Gesellschafter vertreten zu lassen. Der Treuhänder e r- teilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stim m- rechts und aller weiteren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Komma n- M it Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG di e A b- wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab November 2011 leist ete d er Beklagte keine Ratenzahlungen mehr. Im Rechtsstreit hat er die Anfechtung seiner Beteiligungs - und Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung und die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen im Zusa m- menhang mit dem seiner Behauptung nach täusch ungsbedingten Gesel l- schaftsbeitritt erklärt . Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten A b- wickler, nimmt d e n Beklagte n auf Zahlu n g von rückständigen Raten bis ei n- f- . Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnun gsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von 36.0 00 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen . D as Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage in B e- zug auf den Hilfs antrag nicht nur wie in erster Instanz als derzeit sondern als endgültig abzuweisen sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage vollumfänglich weiter . 5 6 7 - 10 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat teilweise Erf olg. Das Rechtsmittel ist hi n- sichtlich der Abweisung ihres Hauptantrags unbegründet, hinsichtlich der A b- weisung ihres hilfsweisen Feststellungsantrags hingegen überwiegend begrü n- det. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sen tlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen d en Beklagte n als Treugeberkommanditist e n nach den vertraglichen Regelungen kein eigener Anspruch auf Leistung der Einlage zu . Eine Verpflichtung der Treugeber zur unmittelbaren Zahlung an die Gesellschaft se i weder dem Gesellschafts - noch dem Treuhandvertrag, der Be i- trittserklärung oder der Zusatzvereinbarung zu entnehmen. Danach hätten die Treugeber ihre Einlage vielmehr ausdrücklich auf das Konto des Treuhänders zu leisten. Allein aus den Regelungen im Treu handvertrag zur wirtschaftlichen Gleichstellung der Treugeber und zur Ausübung der Gesellschafterrechte erg e- be sich kein direkter Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlage. Auch ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht de s Treuhänder s best ehe nicht . Ein Anspruch auf Zahlung der Einlageraten zur Abwicklung der Gesel l- schaft entfalle, weil d er eingeforderte Betrag nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des L andgerichts nicht zur Verwirklichung des Liquidation s- zwecks benötigt werde . De r diesbezügliche ergänzende Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Z um Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern könne die Klägerin die Einlagenza h- lung jedenfalls derzeit ebenfalls nicht verlangen, weil es an dem dafür erforde r- lichen Auseinandersetzungsplan fehle. Schließlich sei auch i hr hilfsweiser Fes t- 8 9 10 - 11 - stellungsantrag abzuweisen, weil aus den vom Treuhänder abgetretenen Rec h- ten kein A brechnungsanspruch im Verhältnis der Parteien folge . II. Diese Au sführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der offenen Ei n- lageforderung zusteht. a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin d en Beklagte n allerdings grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen. a a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der gegen ein en Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einla ge unmitte l- bar der Gesellschaft zu steht , wenn der Treugeber im Innenverhältnis die Ste l- lung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi - Gesellschafter) hat bzw. haben soll. Aus dieser Stellung ergeben s ich einerseits gegen die Gesellschaft best e- hende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Ve r- pflichtungen wie die Verpflichtung zur Leistung der Einlage im Innenverhäl t- nis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 f.; Urteil vom 18. September 2012 II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 13; Urteil vom 18. September 2012 II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11 ; Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn . 18 mwN) . Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so g e- 11 12 13 14 15 - 12 - stalten, als ob d ie Treugeber selbst Gesellschafter wären ( st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 19 mwN) . Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anz u- nehmen, wenn wie bei Publikumsgesellschaften häufig die mittelbare Beteil i- gung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesel l- schaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Ges ellschaftsvertrag ge regelt sind (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 14). b b ) Ausgehend davon hat das Berufungsgericht jedoch fehlerhaft ang e- nommen, dass de m Beklagten nach der hiesigen Vertragskonstruktion im I n- nenverhältn is keine Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi - Gesellschafters) zu komm e . Wie der erkennende Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 30. Januar 2018 (II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 20 ff.) im Ra h- men der ihm als Revi sionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN) zu im Wesentlichen wortgleichen Regelungen in einem Gesellschafts - und Treuhandvertrag nebst Beitrittserklärung einer Schw estergesellschaft der Kl ä- gerin entschieden hat, kommt den Treugeberkommanditisten danach aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung des Gesel l- schafts - und des Treuhandvertrags, im Innenverhältnis zu den anderen Treug e- bern, den Kom manditisten, der Komplementärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi - Gesellschafter) zu. Von dieser Au s- legung abzuweichen besteht kein Anlass. 16 17 - 13 - b) Dieser Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlag e- forde rung ist auch nicht wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht z u- treffend erkannt hat - mit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 KWG entfallen. Die Abwicklungsanordnung wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein gesellschafts - bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liqu i- dation des Unternehmens. Der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den Gesellschaftsorg anen oder Gesellschaftern bestellter Liquidator und damit u.a. die Aufgabe, rückständige Einlagen einzuziehen , wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidat i- on, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 3 0. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 43 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 34 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 33 f.) . Bei der noch offenen Einlageverpflichtung de s Beklagten hand elt es sich , um eine " rückständige " Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, una b- hängig davon, ob sie im Zeitpunkt der Abwicklungsanordnung bereits fällig war oder nicht. Die Einlageverpflichtung ist gemäß der Beitrittserklärung nebst Z u- satzvereinbarung bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch den Bekla g- ten in entstanden. Mit der Zusatzvereinb a- rung wurde de m Beklagten nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung g e- währt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 9 5/16, ZIP 2018, 721 Rn. 40 ; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 36 f. ; U r- teil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 35 f.) . Anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV , der lediglich die gesel l- schaft s i nterne Beteiligung des Treugebers im Verhältnis zu den übrigen Gesel l- 18 19 20 - 14 - schaftern betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 39 ; Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 38 ) . Die Einforderung der rüc kständigen Einlage stellt auch kein neues, we r- bendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollziehb a- ren Abwicklungsanordnung gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich unte r- sagt wäre . Es handelt s ich lediglich um die Abwicklung der berei ts bestehenden vertraglichen Vereinbarungen , die zudem dem geänderten, der Abwicklungsa n- ordnung entsprechenden Gesellschaftszweck der Liquidation dienen soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 39 ; Urteil vom 30. Januar 2 018 II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 40 f. ) . Aus diesem Grund entfällt die Leistungspflicht des Beklagten auch nicht deshalb, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt wäre, "neue" Einlagen entgegenzunehmen und die Kommanditanteile der Anleger in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen ( § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB ; vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 48 ; Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 42 ) . c) Die vo m Beklagten erklärte Anfechtung der Beteiligung wegen argli s- tiger Täuschung lässt seine Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der Gesellschaft aus geschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 - II ZR 41/78, NJW 1979, 765). Für eine abweichende B e- urteilung sieht der Senat keinen Anlass. d) Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen einer von ih m behaupteten Fe hlberatung im Zusammenhang mit seinem Beitritt berufen hat, steht dies dem Zahlungsverlangen der Klägerin bereits de s- halb nicht entgegen, weil es insoweit an ihrer Passivlegitimation fehlt (vgl. BGH, 21 22 23 - 15 - Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 ; Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 242/16, juris Rn. 50). Auch die vo m Beklagten geltend gemachte Beschränkung des Za h- lungsanspruchs aufgrund von § 13 Abs. 4 GV kommt nicht in Betracht. § 13 Abs. 4 GV enthält keine Beschränkung der Leistungspflic ht bei Zahlungseinste l- lung, sondern vielmehr eine zusätzliche Verpflichtung zur Zahlung einer "A b- gangsentschädigung" für aufgewandte Emissions - , Vertriebs - und Verwaltung s- kosten (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 242/16, juris Rn. 51) . e) Ein em Zahlungsanspruch der Klägerin steht jedoch entgegen, dass es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an der Erforderlichkeit der Ei n- lage des Beklagten zur Abwicklung der Gesellschaft fehlt und die Klägerin auch eine Erforderlichkeit zum Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht dargetan hat. aa) Ein Anspruch auf Zahlung der Einlage zu Abwicklungszwecken scheitert daran, dass die Einlage für die Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr benötigt wird. (1) Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlage n im Rahmen der Liquid a- tion einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist. Die Darlegungs - und B e- weislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem Gesellschafter. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeu t- samen Verhältnisse der Gesellschaft darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einz elnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Ra h- men der Abwicklung benötigt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurte i- lung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, so 24 25 26 27 - 16 - dass auch eine etwaige positive Entwicklung der Li quiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner Gesel l- sch after ausüben ( vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 58 ff. ; Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 54 ff. ; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 41 ff. ) . (2 ) Danach hat das B erufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Einlage des Beklagten für Abwicklungszwecke nicht mehr benötigt wird. (a) Das Berufungsgericht hat sich in nicht zu beanstandender Weise d a- rauf gestützt, dass die Klägerin nach der von ihr vorgeleg ten Jahresbilanz zum 31. Dezember 2012, welche nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der wirtschaftlichen Situation der Klägerin zum Zeitpunkt der mündlichen Ve r- handlung vor dem Landgericht entsprach, über ein en Liquiditätsüberschuss ve r- fügte. Dana ch standen den Aktiva in Höhe von 7,6 Mio . n- über Kreditinstituten in Höhe von 3,6 Mio . d Leasingvermögen in Höhe von 4 Mio . ichkeiten in Höhe von rund 0,23 Mio . n 2,6 Mio . beanstanden und von der Revision unangefochten ist weiter die Feststellung des Berufungsgerichts, dass sich aus dem Vorbringen der Klägerin im ersti n- stanzlichen Schriftsatz vom 22. September 2014 kein weitergehender Finan z- b edarf der Klägerin ergibt. (b) Dass das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zu weiteren Ko s- ten im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 12. November 2015 gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu bea nstanden. 28 29 30 - 17 - (aa) Der Einwand der Revision , § 531 ZPO sei nicht auf das Vorbringen solcher Tatsachen anzuwenden, die auch in einem neuen Verfahren geltend gemacht werden könnte n, greift nicht. Die von der Revision hierzu angeführten Entscheidungen des Bundesg e- richtshofs (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 VII ZR 229/03, NJW - RR 2005, 1687, 1688; Urteil vom 18. Dezember 2003 VII ZR 124/02, WM 2004, 1238, 1239) sind nicht einschlägig. Sie betreffen die nachträgliche Erstellung einer Schlussrechnung als m ateriell - rechtliche Voraussetzung für die Fälligkeit einer Werklohnforderung (siehe auch BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 VII ZR 335/02, NJW - RR 2004, 167 Rn. 17 f.). Hierzu hat der Bundesgericht s- hof ausgeführt, die Präklusionsvorschriften sollten die Part eien dazu anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen, nicht aber, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell - rechtlichen Anspruchsv o- raussetzungen hinwirken. Das Ziel der Präklusionsvorschriften, eine abschli e- ßende Kl ärung des Rechtsstreits in angemessener Zeit zu fördern, werde nicht erreicht, wenn die Schlussrechnung nicht berücksichtigt und die Klage daher als derzeit unbegründet abgewiesen werde, der Streit aber anschließend in einem erneuten Rechtsstreit mit demse lben Gegenstand erneut ausgetragen werden müsse. Diese Erwägungen sind auf die Darlegung der Erforderlichkeit der Ei n- ziehung der Einlage zur Abwicklung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ve r- handlung nicht übertragbar. Hierbei geht es nicht um die Scha ffung einer mat e- riell - rechtlichen Anspruchsvoraussetzung, sondern um die Darlegung der in diesem Zeitpunkt bestehenden finanziellen Lage der Gesellschaft, mithin um Vortrag zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff. Genau dieser Fall wird vom Gesetzeszw eck der Präklusionsvorschriften erfasst. 31 32 33 - 18 - Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn die Klage in erster Instanz nur als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Auch dann hätte es dem Kläger im Rahmen seiner Prozessförderungspflicht im erst instanzlichen Verfahren oblegen, die ihm zu diesem Zeitpunkt bereits zur Verfügung stehe n- den Angriffs - und Verteidigungsmittel vorzutragen. D ie Klageabweisung als de r- zeit unbegründet ändert daran nichts. Sie bewirkt (lediglich) eine Beschränkung der materi ellen Rechtskraft der Entscheidung dahingehend, dass der Anspruch dem Kläger auf Grund des im Verfahren zugrunde zu legenden Sachverhalts gegen den Beklagten noch nicht zusteht (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 322 Rn. 51) , um ihm bei Wegfall des konk reten Abweisungsgrundes oder Ei n- tritt der zuvor fehlenden materiellen Anspruchsvoraussetzung eine erneute Kl a- geerhebung zu ermöglichen. Sie dient hingegen nicht dazu, ihm nachträgliches Vorbringen im Berufungsverfahren, das er unter Verletzung seiner ersti nstanzl i- chen Prozessförderungspflicht bislang nicht vorgetragen hat , zu gestatten . (bb) Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, lagen die Voraussetzungen für die Zulassung des neuen Vortrags der Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vo r. Die Frage der Erforderlichkeit der Einlage des B e- klagten für die Abwicklung der Gesellschaft war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits in erster Instanz zwischen den Parteien streitig und ihre Erheblichkeit der Klägerin nach dem Hin weis des Landgerichts vom 20. August 2014 auch bewusst. W arum die Klägerin dennoch den weiteren Vo r- trag zu der wirtschaftlichen Entwicklung nicht bereits in erster Instanz gehalten hat , ist nicht dargetan . Das gilt sowohl für den Vortrag zu bereits angefallenen und noch künftig zu erwartenden Abwicklungskosten als auch zu dem von der Klägerin befürchte te n Schadensersatzanspruch einer Anleger - Interessengemeinschaft. Auch die Revision macht nicht geltend, dass der Kl ä- gerin d ies er Vortrag oder die Berechnung der Ko sten bis zum Schluss der ers t- instanzlichen Verhandlung ohne Nachlässigkeit nicht möglich gewesen sei. 34 35 - 19 - (3 ) Ob die Erforderlichkeit des Einzugs aufgrund des von der Klägerin mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftr a- gung de s Abwicklers mit der Einziehung anders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, unter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung eing e- tretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 II ZR 304/15, BGHZ 212, 342 Rn. 18 mwN) , liegen nicht vor . b b ) D ie Klägerin kann die Zahlung der offenen Einlage auch nicht zum Ges ellschafterausgleich verlangen. (1 ) Wie der Senat mit Urteil en vom 30. Januar 2018 (II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 67 ff. ; II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 68 ff. und II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 57 ff. ) entschieden hat, ist der Abwickler zwar jedenf alls bei einer Publikums - KG auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Ei n- forderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesel l- schaftern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsv ertragliche Regelung existiert. (2 ) E ine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den Gesellschaftern kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs im Regelfall jedoch erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstel lender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters aufweist . Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16 , ZIP 2018, 721 Rn. 82 ; Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 74 mwN). 36 37 38 39 - 20 - Ei ne n solche n Ausgleichungsplan oder eine Schlussbilanz mit entspr e- chenden Ausgleichsansprüchen gegen den Beklagten hat die Klägerin nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Berufun gsgerichts nicht da r- getan. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts , dass ein solcher Au s- gleichungsplan hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 84 mwN) , ist ebe n- falls u nangefochten und lässt keine Rechtsfehler erkennen . 2. Hinsichtlich der Abweisung ihres hilfsweise gestellten Feststellungsa n- trag s auf Einstellung der Einlageforderung als unselbständigen Abrechnung s- posten zu ihren Gunsten in die Abfindungsrechnung der Parteien hat die Rev i- sion der Klägerin dagegen überwiegend Erfolg. Dem Antrag ist bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattzugeben. a) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das Feststellungsinteress e der Klägerin ist in Anbetracht der laufenden Liquidation und des noch durchzufü h- renden Ausgleichs sowie des Bestreitens jeglicher Ansprüche der Klägerin durch den Beklagten gegeben. b) Der Antrag ist auch begründet. Der Senat kann hierüber in der Sach e abschließend selbst entscheiden, da die erforderlichen tatsächlichen Festste l- lungen getroffen und weitere entgegenstehende Feststellungen nicht zu erwa r- ten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die noch offene Einlageforderung der Gesellschaft ist in die Schlus s- re chnung einzustellen, da sie mangels Erforderlichkeit zur Abwicklung nicht eingefordert werden kann ( vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2018 II ZR 243/16, juris Rn. 81 mwN) . Dem steht entgegen der Ansicht des Land gerichts nicht en t- gegen, dass sich die Höhe der Forderung der Klägerin gegen den Beklagten künftig dadurch verändern könnte, dass die Gesellschaft bei einer Verschlec h- 40 41 42 43 44 - 21 - terung ihrer Liquiditätssituation möglicherweise noch mit Erfolg rückständige Einlagen beim Beklagten einzieh t . Die t itulierte Feststell ung betrifft nur die Liquiditäts - und Abrechnungslage der Parteien im Zeitpunkt der letzten mündl i- chen Verhandlung. Sollte der Beklagte später auf erneute Anforderung der Kl ä- gerin noch Einzahlungen leisten, wären diese daher ebenfalls in der zu erste l- lende n Schlussrechnung zu dem dann maßgeblichen Zeitpunkt einzustellen. Die Höhe der einzustellenden Forderung richtet sich nach der Höhe der sind in die Schlussbilanz Verzugszinsen ge mäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB aus den jeweils fällig gewordenen Einlageraten einzustellen, jedoch nur bis zum 31. Dezember 2012. Ein weitergehender Anspruch auf Verzugszi n- sen steht der Klägerin nicht zu . N ach den insoweit maßgeblichen Feststellu n- gen des Berufungsgerichts ist aufgrund des Jahresabschluss es zum 31. D e- zember 2012 davon auszugehen, dass die offenen Einlagen des Beklagten j e- denfalls ab diesem Zeitpunkt für die Abwicklung nicht mehr erforderlich waren, so dass mit diesem Zeitpunkt die Zahlungsverpflichtung des Beklagten und d a- mit auch die Verzugsvoraussetzungen ex nunc entfallen sind. Die bis dahin en t- standenen Ansprüche der Klägerin aus Verzug bleiben davon wie etwa bei Ei n- tritt einer auflösenden Beding ung (vgl. Erman/Hager, BGB, 15. A ufl., § 286 45 - 22 - Rn. 75) oder einer Einrede (vgl. Staudinger/ Löwisch, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 134) unberührt und sind in die Abrechnung einzustellen (vgl. Stüber, Der Grundsatz der Durchsetzungssperre bei Liquidation von Personengesel l- schaften, 2013, S. 65 f., 214). Drescher Wöstmann Sunder Bernau B. Grüneberg Vorinstanzen: LG Regensburg, Entscheidung vom 24.03.2015 - 6 O 2451/13 (2) - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 13.04.2016 - 2 U 630/15 -
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