BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 93/09 Verk374ndet am: 8. Oktober 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 627 Abs. 1, 247 628 Abs. 1 Satz 1, 3 a) Zur Anwendbarkeit von 247 627 Abs. 1, 247 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB auf einen Vertrag mit dem Betreiber eines sogenannten Video-Partnerportals. b) Zur Unzul344ssigkeit von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, durch die in Abweichung von 247 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB bei K374ndigung die vertraglich vereinbarte Verg374tung auch unabh344ngig von der Erbringung der vertragsty-pischen Hauptleistung als verdient gilt. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09 - LG Hamburg AG Hamburg-St. Georg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, W366stmann, Hucke und Seiters f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 24. Februar 2009 wird zur374ckge-wiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger verlangt von der Beklagten R374ckzahlung von 4.750 200. 1 Die Beklagte, die durch Partnerschaftsanzeigen und Zeitungsinserate in der 366rtlichen Presse wirbt, betreibt in H. unter der Firma 205 eine Agentur, die mit Interessenten Videointerviews durchf374hrt und die Videos sodann zeitlich unbegrenzt in ihr sogenanntes Partnerportal einstellt. Mittels des Videos kann sich der Kunde anderen Partnersuchenden vorstellen; durch ein von dritter Sei-te erstelltes Video kann er nicht in das Portal aufgenommen werden. Gleichzei-tig hat er die M366glichkeit, sich die Videos anderer Kunden zwecks Partnersuche anzusehen. 2 - 3 - Aufgrund einer von der Beklagten geschalteten Anzeige unter der Rubrik "Heiraten und Bekanntschaften" suchte sie der Kl344ger am 5. Februar 2007 in ihren Gesch344ftsr344umen auf. Dort wurde ihm ein Einf374hrungsfilm zum Thema "Partner finden per Video" gezeigt. Ein Mitarbeiter f374hrte anschlie337end mit ihm ein Gespr344ch, in welchem der Kl344ger n344here Angaben 374ber seine Person machte, um so seine Aussichten, im Partnerportal ausgesucht zu werden, zu erh366hen. Danach wurde ein ca. zehnmin374tiges Video von ihm aufgenommen und ein Foto gemacht. Der Kl344ger zahlte f374r das Foto 10 200 und - nach seiner insoweit bestrittenen Behauptung f374r die Erstellung des Videos - weitere 25 200. Sodann wurde ihm ein von der Beklagten vorformuliertes, mit "Werkvertrag 374ber Videoarbeiten" 374berschriebenes Schriftst374ck mit u.a. folgendem Inhalt vor-gelegt: 3 "Ich habe 205 205 beauftragt, heute ein Videointerview auf DVD von mir zu erstellen. Ich habe ab heute die M366glichkeit, mich anderen Partnersuchenden mit meinem Foto und diesem Videointerview vorzustellen. Ehe- oder Partnervermittlung ist nicht Gegenstand dieses Vertrages. Ich zahle nur die effektiv in Anspruch genommenen Leistungen. Hierbei steht das f374r mich gefertigte Videointerview im Mittelpunkt. Die Einstellzeit meines Videointerviews in das Partnerportal von 205 ... ist nicht begrenzt. Die Videointerviews und Foto-Auswahlkarten herzustellen, die Daten zu katalogisieren und die Vorhaltung der Studios an sieben Tagen in der Woche erfordert gro337en kosten-m344337igen Aufwand und auch den pers366nlichen Einsatz eines jeden Mitarbeiters. Hierdurch erkl344rt sich die H366he des Preises f374r die Videoarbeiten von 4.750 200 incl. 19 % MwSt. Weitere Kosten ent-stehen nicht. - 4 - Aufteilung des Gesamtpreises: A) 25 % f374r das analytische Vorgespr344ch zur Vorbereitung meines Interviews. B) 50 % f374r die Herstellung meines Videointerviews. C) 25 % f374r die Filmeingliederung, weil meine Fotokarte und mein Videointerview schon heute von allen Mitgliedern gesehen wer-den kann. 205 Ich wei337, dass mein Videointerview extra f374r mich hergestellt wird und dass ein Widerruf bzw. eine K374ndigung f374r diese Vertragsteile nach Leistung durch 205 nicht mehr m366glich ist (247 631 BGB 205). 205" Der Kl344ger unterzeichnete das Schriftst374ck, ferner eine sogenannte "Filmabnahme Erkl344rung" sowie auf einem Formular der Beklagten eine "Per-s366nliche Einladung", in der es u.a. hei337t: 4 "Liebe 205 Du gef344llst mir vom Video her schon sehr. Ich m366chte Dich sehr gerne treffen! Bitte ruf mich an, Tel. 205.. Wollen wir zusammen Essen gehen? x Wollen wir zusammen Kaffee trinken und Spazieren gehen? Wollen wir uns bei 205 treffen? Ich bedanke mich f374r Dein Interesse. Die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Hauses akzeptiere ich." Die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten enthalten unter der 334berschrift "Der beste Weg in222s Gl374ck zu Zweit!" u.a. folgende Bestimmun-gen: 5 247 1 Warum 205? Wer wenig Zeit oder Gelegenheit hat, hat es schwer, den richtigen Partner zu finden. Erfolggewohnte Menschen entscheiden sich deshalb f374r den 205. 205 Aus einer Vielzahl von Charakteren - 5 - k366nnen Sie hier Ihren Wunschpartner selbst ausw344hlen. Bevor Sie durch 205 jemanden treffen, wissen Sie schon sehr viel 374ber ihn - durch sein Video. So ist es viel leichter, das Eis zu bre-chen. 247 2 Wie funktioniert 205? Ab sofort k366nnen Sie Filmprofile von Mitgliedern ausw344hlen und auch ausgew344hlt werden. 334ber das Einladungs-System hinterlas-sen Sie Ihrem Wunsch-Partner eine Nachricht mit Ihrer Telefon-nummer. So haben Sie selbst die Kontrolle 374ber Ihre Daten. Des-halb ist 205 keine "Partnervermittlung". 247 4 Die 2-Wochen-Regel Sie verstehen und akzeptieren, dass das schnelle Kontaktkn374pfen von fundamentalem Interesse ist f374r alle Mitglieder. Auch Sie k366n-nen ausgew344hlt werden. Rufen Sie deshalb bitte mindestens alle 2 Wochen Ihr Studio an und fragen Sie, welche neuen Einladungen es f374r Sie gibt (Studio B. : Mittwochs 15-19 Uhr; Studio H. : Dienstags 15-19 Uhr). So kann 205 dank Ihrer Mithilfe die bekannt g374nstigen Preise bieten. Sp344testens alle 4 Wochen sollten Sie in Ihrem Studio die Mitglieder in Augenschein nehmen, von denen Sie zwischenzeitlich ausgew344hlt wurden. L344nger sollten Sie niemanden warten lassen. Sie m374ssen deshalb, wenn Sie ausgew344hlt wurden, innerhalb von 30 Tagen mit "Ja" oder "Nein" antworten. Wenn sogar 90 Tage verstrichen sind und Sie haben noch immer nicht geantwortet, kann Ihr Film gesperrt wer-den. 247 5 Kostenfreie Serviceleistungen Kostenfrei ist das Erhalten von Einladungen inklusive Videosich-tung. Gerne sind wir Ihnen bei der Wahl eines stilvollen Restau-rants f374r Ihr erstes Treffen behilflich. Jeden Monat gibt es zudem viele M366glichkeiten, Theater und Konzerte gemeinsam mit ande-ren zu erleben. Informieren Sie sich 374ber die Vorank374ndigungen am schwarzen Brett - machen Sie mit! 247 6 Kostenpflichtige Serviceleistungen Einladungen an Mitglieder auszubringen kostet 25,- pro Einladung inklusive Videosichtung. - 6 - 247 9 K374ndigungsregelungen Sie k366nnen diesen Vertrag jederzeit k374ndigen. 205 247 11 Probleme allgemeiner Art Unsere netten Berater sind unter der Telefonnummer 205 Montags bis Freitags von 11-16 Uhr immer pers366nlich f374r Sie da. 205 F374r uns ist wichtig, dass Sie sich gut betreut f374hlen." Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2007 focht der Kl344ger den Vertrag vom 5. Februar 2007 wegen arglistiger T344uschung an, hilfsweise k374ndigte er mit sofortiger Wirkung, und verlangte R374ckzahlung der geleisteten Verg374tung von 4.750 200. 6 Der Klage auf R374ckzahlung hat das Amtsgericht - unter Abweisung der weitergehenden Klage - in H366he von 4.412,50 200 nebst Zinsen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-klagte ihren Antrag auf vollst344ndige Klagabweisung weiter. 8 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist unbegr374ndet. 9 264 - 7 - I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kl344ger gegen die Be-klagte ein R374ckzahlungsanspruch aus 247 812 Abs. 1, 247 628 Abs. 1 Satz 3, 247 627 Abs. 1, 247 611 BGB zustehe. 10 Der von den Parteien unter dem 5. Februar 2007 geschlossene Vertrag sei nach Dienstvertragsrecht zu behandeln. Zwar schulde die Beklagte auch die Erstellung eines Videos, worin ein werkvertragliches Element liege. Unter Be-r374cksichtigung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ergebe sich jedoch, dass die dienstvertraglichen Bestandteile 374berwiegen w374rden, zumal der eigent-liche Schwerpunkt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung darin beste-he, dass die Beklagte das Video zeitlich unbegrenzt in ihre Videobibliothek ein-stelle und damit dem Kunden erst die M366glichkeit, Partner kennen zu lernen, er366ffne. 11 Zutreffend habe das Amtsgericht den Dienstvertrag auch als einen h366he-rer Art im Sinne des 247 627 Abs. 1 BGB eingestuft. Dass es sich bei der Beklag-ten um eine GmbH handele, 344ndere daran nichts. Denn insoweit bestehe eine besondere Vertrauensbeziehung zu dem Mitarbeiter der Beklagten, der das analytische Vorgespr344ch f374hre. Dieses erfolge im Hinblick auf das zu erstellen-de Video, das der Partnersuche diene und insoweit die Privatsph344re des Kl344-gers ber374hre. 12 Ob die vom Amtsgericht im Rahmen der Bemessung des R374ckzahlungs-anspruchs nach 247 628 Abs. 1 BGB vorgenommene Sch344tzung (247 287 Abs. 2 ZPO) zul344ssig und inhaltlich richtig sei, bed374rfe keiner Entscheidung. Denn es fehle - trotz entsprechender Hinweise - an einem substantiierten Vortrag der 13 - 8 - Beklagten zu dem ihren bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Verg374-tung; diesbez374glich trage sie die Darlegungs- und Beweislast. Auf die Unter-gliederung der Verg374tung in prozentuale Anteile gem344337 dem Formularvertrag vom 5. Februar 2007 k366nne sie sich nicht berufen, da diese Klausel gem344337 247 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Die Tatsache, dass das Amts-gericht dennoch einen Teilverg374tungsanspruch in H366he von 337,50 200 in Abzug gebracht habe, sei wegen des Verschlechterungsverbotes f374r das Berufungsge-richt bindend. II. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 14 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Ma337geblichkeit des Dienst-vertragsrechts ausgegangen. 15 a) Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche Be-standteile enth344lt. Gemischte Vertr344ge sind jedoch grunds344tzlich dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgesch344ftes liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 289/05 - NJW 2007, 213, 214, Rn. 7; Senat, BGHZ 180, 144, 150, Rn. 17). Hierbei kommt es f374r die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertrags-partnern gew344hlte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tats344chlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflich-ten an (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345). Deshalb sind die von der Beklagten im Formular- 16 - 9 - vertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend. b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die dienstvertraglichen Elemente 374berwiegen. Zwar schuldete die Beklagte auch die Erstellung eines Videos und damit ein Werk. F374r ihre Kunden ist aber ma337-geblich, dass das Video zeitlich unbegrenzt in das Partnerportal eingestellt und ihnen dadurch die M366glichkeit verschafft wird, sich gegen374ber den derzeitigen wie auch zuk374nftigen Mitgliedern zu pr344sentieren. Darin liegt der eigentliche Sinn der Fertigung des Videos, das f374r sich genommen f374r den Vertragspartner keinen eigenst344ndigen Wert hat. Gleichzeitig erwirbt der Kunde mit Vertrags-schluss das Recht, das Partnerportal f374r seine Suche zu nutzen und sich ande-re Videos anzusehen. Die dauerhafte Bereitstellung und Pflege des Partnerpor-tals ist insoweit eine Leistung mit Dienstvertragscharakter. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Inhalt der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen zur vertragstypischen Einordnung des Rechtsverh344ltnisses der Parteien herange-zogen und darauf verwiesen, dass danach eine andauernde Vertragsbeziehung der Beklagten zum Kunden gew374nscht wird. Die Beklagte ist an dem sog. Ein-ladungs-System, durch das sich ihre Kunden erst pers366nlich kennen lernen k366nnen, unmittelbar beteiligt, wie 247247 2, 4 und 6 deutlich machen. Sie verpflichtet sich zu Serviceleistungen, die teils kostenfrei, teils kostenpflichtig sind. Auch der Inhalt von 247 5 Abs. 2, 247 11 zeigt, dass die Beklagte ihren Kunden bei der Kontaktaufnahme zu potentiellen Partnern Hilfestellung bietet. Sie betreibt da-mit 374ber ihr Videoportal Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung, auch wenn sie dies im vorformulierten Vertragstext ausdr374cklich in Abrede nimmt. F374r die-sen eigentlichen Zweck des Vertrages stellen die Fertigung eines Fotos sowie des Videointerviews nur unselbst344ndige Vorbereitungshandlungen dar, die eine Einstufung des Rechtsverh344ltnisses als Werkvertrag nicht rechtfertigen. Nach 17 - 10 - Sinn und Zweck des Gesch344ftsmodells der Beklagten und dem Erwartungshori-zont ihrer Kunden ist entscheidend, 374ber die zeitlich unbegrenzte Einstellung in das Videoportal und 374ber die Teilnahme an dem von der Beklagten betreuten Einladungssystem einen Partner f374rs Leben zu finden. Diesen - f374r die Einord-nung als Dienstvertrag wesentlichen - Zusammenhang kann die Beklagte nicht dadurch entkr344ften, dass sie ihre Kunden einen separaten "Werkvertrag 374ber Videoarbeiten" unterzeichen l344sst und damit versucht, das einheitliche Rechts-verh344ltnis und in diesem Rahmen ihre nur zusammen ein sinnvolles Ganzes ergebenden Vertragspflichten k374nstlich in zwei getrennte Teile aufzuspalten, um hierdurch letztlich ihren Kunden den AGB-rechtlichen Schutz ihrer dienst-vertraglichen Rechte zu entziehen. Denn f374r die rechtliche Einordnung bestim-mend ist der objektive Gehalt des gesamten jeweiligen Vertragsverh344ltnisses. 2. Vor diesem Hintergrund ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass dem Kl344ger ein K374ndigungsrecht nach 247 627 Abs. 1 BGB zustand, nicht zu beanstanden. 18 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345 ff; Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW 1991, 2763; Senat, Urteile vom 5. No-vember 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277; 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 - NJW 2005, 2543; 2. Juli 2009 - III ZR 303/08 - FamRZ 2009, 1575, 1576 f, Rn. 10,15) unterfallen Vertr344ge, die Dienstleistungen im Zusammen-hang mit einer Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung zum Gegenstand haben, dem 247 627 BGB, wobei ein Ausschluss des K374ndigungsrechtes durch Allgemeine Gesch344ftsbedingungen nach 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzul344ssig ist. Die Qualifizierung als Dienste h366herer Art, die nur aufgrund besonderen Ver-trauens 374bertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der 19 - 11 - Sache liegt, dass ein Kunde, der um Unterst374tzung bei der Partnerschaftsver-mittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragsnehmer, auf des-sen Seriosit344t er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch ge-boten und 374blich, dass er seinem Vertragspartner Ausk374nfte 374ber seine eigene Person und die des gew374nschten Partners gibt. Das Vertragsverh344ltnis ber374hrt insoweit in besonderem Ma337e die Privat- und Intimsph344re des Kunden. Uner-heblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte ihr Gesch344ft als GmbH und damit als juristische Person betreibt. Dies 344ndert angesichts des Charak-ters des Rechtsgesch344fts nichts an der Anwendbarkeit des 247 627 BGB (siehe auch BGH, aaO). 3. Aufgrund der K374ndigung des Kl344gers steht der Beklagten nach 247 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Ver-g374tungsanteil zu, d.h. sie kann das vom Kl344ger gezahlte Geld nur behalten, so-weit sie es sich bereits verdient hat. Die gesetzliche Regelung l344uft dabei im allgemeinen auf eine pro rata temporis-Berechnung hinaus, wobei allerdings speziell zur Erf374llung des konkreten Vertrags bis zum Vertragsende bereits er-brachte besondere Aufwendungen, die nicht mehr r374ckg344ngig zu machen und auch nicht f374r andere Vertr344ge verwendbar sind, ungek374rzt in Rechnung gestellt werden k366nnen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO, S. 2764; Senat, Urteil vom 5. November 1998, aaO). 20 a) Hierbei kann sich die Beklagte nicht auf die im Formularvertrag enthal-tene Aufteilung berufen, wonach ihr 4.750 200 - 1.187,50 200 f374r das Vorgespr344ch, 2.375 200 f374r die Erstellung des Videos, 1.187,50 200 f374r die Filmeingliederung - bereits aufgrund der am 5. Februar 2007 erbrachten Leistungen zustehen. Die-se Bestimmung ist unwirksam. 21 - 12 - aa) Zwar findet eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen im Rahmen von 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 247247 308, 309 BGB nur in-soweit statt, als eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese erg344n-zende Regelung getroffen wird (247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Inhaltskontrolle entzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertrags-partnern festgelegt werden m374ssen. Damit scheiden als Pr374fungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungs-pflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im B374rgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der Parteien, den Preis f374r eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu k366n-nen. Preisvereinbarungen f374r Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisre-gulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Erg344nzung von Rechtsvor-schriften dar und unterliegen deshalb grunds344tzlich nicht der Inhaltskontrolle (BGHZ 141, 380, 382 f; 143, 128, 138 f; Senat, Urteile vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386; vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 - NJW 2007, 3344, 3345, Rn. 10; alle Entscheidungen noch zu 247 8 AGBG ergangen; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 307 BGB, Rn. 6, 14, 18 ff). 22 bb) Um eine solche Preisvereinbarung handelt es sich hier aber nicht. Die Beklagte hat mit der streitgegenst344ndlichen Klausel nicht den Preis f374r die von ihr geschuldete Leistung festgelegt, sondern den unzul344ssigen (247 306a BGB) Versuch unternommen, das ihren Kunden gesetzlich zustehende jeder-zeitige K374ndigungsrecht (247 627 BGB) sowie das Recht, nach K374ndigung eine noch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Verg374tung zur374ckzufor-dern, zu entwerten. Nach 247 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB soll der Dienstverpflichte-te f374r seine T344tigkeit vor der K374ndigung nur einen Teilbetrag der Gesamtverg374- 23 - 13 - tung erhalten, errechnet aus dem Verh344ltnis der f374r die Dauer des Dienstver-h344ltnisses insgesamt zu erbringenden und der bereits erbrachten Leistungen. Dem widerspricht die Regelung im Formularvertrag in fundamentaler Weise, insoweit als die - abgesehen von dem Zusatzbetrag von 25 200 f374r das Ausbrin-gen einer Einladung - gesamte vom Kunden zu zahlende Verg374tung bereits am Tag des Vertragsschlusses als von der Beklagten verdient gelten soll. Damit wird, obwohl wie ausgef374hrt die zeitlich unbegrenzte und von der Beklagten be-treute Teilnahme am Partnervermittlungs-System die f374r den Kunden entschei-dende Leistung ausmacht, dieser Teil v366llig ausgeblendet und stattdessen die Verg374tung an die Erstellung des Videos gekn374pft, das f374r sich genommen f374r den Kunden keinen eigenst344ndigen Wert hat und dessen Fertigung insoweit nur eine Vorbereitungshandlung darstellt f374r die eigentliche, diesem Vertrag insge-samt das Gepr344ge gebende Hauptleistung, n344mlich die Vermittlung von Part-nerschaften. Insoweit steht der Begriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur Dis-position des Verwenders von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 2002, aaO) und scheidet demnach eine letztlich willk374rliche Gewichtung von Leistungsbestandteilen aus. AGB-Klauseln, die in diesem Sinn den R374ckerstattungsanspruch des K374ndigenden unangemessen k374rzen oder einschr344nken, sind nach 247 308 Nr. 7a BGB unwirksam. Sie f374hren dar374ber hin-aus unter dem Aspekt des 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzul344ssigen Ein-schr344nkung des Rechts auf au337erordentliche K374ndigung nach 247 627 BGB (Se-nat, Urteil vom 5. November 1998, aaO; siehe auch BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO; beide Entscheidungen noch zu 247 10 Nr. 7a bzw. 247 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ergangen; Senat, Urteil vom 19. Mai 2005, aaO, S. 2544). - 14 - cc) Insoweit unterscheidet sich der streitgegenst344ndliche Sachverhalt auch grundlegend von demjenigen, 374ber den der Senat in seinem von der Beklagtenvertreterin in der m374ndlichen Verhandlung angesprochenen Urteil vom 2. Juli 2009 (III ZR 303/08 - FamRZ 2009, 1575) entschieden hat. Zum einen handelte es sich nicht um Allgemeine Gesch344ftsbedingungen, weil die dort im Streit befindliche "Preisklausel" individuell ausgehandelt worden war. Durch Individualvereinbarung kann aber in gewissen Grenzen eine von der ge-setzlichen Regelung der 247247 627, 628 BGB abweichende Bestimmung getroffen werden (vgl. zu 247 627 BGB: Senat, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 - NJW 2005, 2543; zu 247 628 BGB: Senat, Urteil vom 16. Oktober 1986 - III ZR 67/85 - NJW 1987, 315, 316; BGH, Urteil vom 27. Februar 1978 - AnwSt (R) 9/77 - NJW 1978, 2304, m.w.N.). Zum anderen war dort - anders als hier - die vertragstypische Hauptleistung (Erbringung von 5 Partnerschaftsvorschl344gen, f374r die die Parteien jeweils 1.000 200 vereinbart hatten) erbracht worden und hatte sich der Vermittler lediglich verpflichtet, bei Bedarf kostenlos weitere Vorschl344-ge zu liefern. 24 b) Da mithin davon auszugehen ist, dass die vom Kl344ger gezahlte Verg374-tung von 4.750 200 von der Beklagten nicht bereits am Tag des Vertragsschlus-ses verdient wurde, sondern auch eine Vorauszahlung f374r deren weitere Leis-tungen darstellt, h344tte die Beklagte im Einzelnen dazu vortragen m374ssen, wel-cher Wert ihrer bis zur K374ndigung erbrachten T344tigkeit im Verh344ltnis zu der von ihr geschuldeten Gesamtleistung zukommt. Denn als Dienstverpflichtete und Bereicherungsschuldnerin muss sie behaupten und beweisen, zu welchem Teilbetrag die Vorauszahlung ihr f374r die bisherigen Dienstleistungen zusteht (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO). Dass dies nicht in ausreichender Form 25 - 15 - erfolgt ist, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt; hierzu verh344lt sich die Revisionsbegr374ndung im 334brigen nicht. Schlick Herrmann W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 23.05.2008 - 911 C 572/07 - LG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2009 - 309 S 82/08 -
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