BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 93/09 Verkündet am: 17. März 2011 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KD BGB § 133 B Im Rahmen der Vertragsaus legung gebührt der Vorzug im Zweifel derjenigen Auslegung, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f. Anwalts - Hotline). BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 93 /09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17 . März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Ric h ter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erka nnt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s gerichts Köln vom 20. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwi e s en. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte betrieb seit dem 19. Jahrhundert Tagesfahrten mit Ausflug s- schiffen und seit etwa 1960 Flusskreuzfahrten mit Kabinenschiffen. Die Klägerin wurde 1994 als Tochtergesellschaft der Beklagten gegründet. Sie bedi e n te u nter gemeinsam mit ihrer in der Schweiz ansässigen Tochtergesellschaft, der KD Triton AG, den Geschäft s- bereich der Flusskreuzfahr t en, während die Tagestouristik weiterhin von der B e- klagten betri e ben wurde. Die Beklagte ist Inhaberin der a- gesausflugs - und Kabinenschi f fen im Linienverkehr, im Sonderfahrtenverkehr und im Charterfahrtverkehr; Behe r bergung von Personen auf Hotelschiffen; Bewirtung von Gästen m eingetragenen Wort - /Bildmarke Nr. e- tragenen Wort - /Bildmarke Nr. 897680, die beide folgende Gestaltung aufweisen: Für die Beklagte sind weiter seit 1995 di e Wort - /Bildmarke Nr. 39518365.0 1 2 3 - 4 - - und Kabinenschiffen im L i- nienverkehr, im Sonderfahrtenverkehr und im Charterfahrtverkehr; Beherbergung von Personen auf Hotelschiffen; Bewirtung von Gästen mit Speisen und Geträ n- 1972 die Wort - /Bildmarke Nr. 897679 . eingetragen. D ie Klägerin ist Inhaberin der am 11. September 1997 ebenfalls für die Dienstleistungen - u nd Kabine n- schiffen im Linienverkehr, im Sonderfahrtenverkehr und im Charterfahrtverkehr; Beherbe r gung von Personen auf Hotelschiffen; Bewirtung von Gästen mit Speisen angemeldete n farbigen Wort - / Bildmarke 39743467.7 . 4 - 5 - Anfang 2000 wurde n - e- klagte mit dem Geschäftsb ereich Tagestouristik an die Premicon - Gruppe und die Klägerin sowie ihre Tochtergesellschaft KD Triton AG mit dem Geschäftsb ereich Flus s kreuzfahrten an die Viking - Gruppe veräußert. Am 9. März 2000 schlossen die Beklagte , die Klägerin und die KD Triton AG e- : Im Zuge einer angestrebten Sanierung der KD - Gr uppe sollen die Bereiche Tagesau s- flüge und Fluss kreuzfahrten in zwei von einander unabhängige Unternehmen getrennt und zwischen diesen Bereichen bestehende rechtliche und wirtschaftliche Verflec h- tungen aufgehoben werden. - und Markenrechte; KD - Logo; Internet - anderem Folgendes geregelt: (a) Alle Eigentumsrechte an den Namens - und Markenrechten, die mit dem Namen s- Köln - Düsse verbunden sind, das Eigentum an dem Firmenlogo KD (zusammen nachfolgend : die KD Markenrechte ) sowie alle Rechte der KDAG an Internet - an Internet - Domän en werden nachfolgend als KD Rechte bezeichnet. (b) Die KDAG räumt mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.2000 der KDDF/Triton für alle KD Rechte für den Bereich der Flu ss kreuzfahrten uneingeschränkt und zeitlich sowie inhaltlich und örtlich unbegrenzt zu nutzen. (c) Vor dem Hintergrund , dass die KDDF/Triton vor der Aufteilung der KD - Gruppe in zwei voneinander unabhängige Unternehmen die KD Rechte in gleichem Umfang wie die KDAG verwendet hat, entspricht es der Absicht der Parteien, die KDDF/Triton im Hinblick auf die KD Rechte so stelle n, wie wenn sie selbst Eigentümer dieser Rechte wäre. (d) Zur Vermeidung von Konflikten in der zukünftigen Nutzung der KD Rechte wird KDAG diese Rechte in keiner Weise für den Kabinenschiffbereich und KDDF/Triton die Nutzung dieser Rechte ausschließlich fü r den Kabinenschiffbereich nutzen. 5 6 - 6 - (f) Eine Kündigung des in Abs. (b) eingeräumten Nutzungsrechts ist soweit g e setzlich zulässig ausgeschlossen. Nützt die KDDF/Triton die KD Markenrechte für mehr als drei Jahre nicht, erlöschen ihre diesbezügliche n Nutzu ngsrechte nach diesem Ve r trag. In der Vereinbarung heißt es weiter in KDAG ver pflichtet sich, nach Abschluss dieses Vertrages für drei Jahre keine Kab i- nenschiffe zu betreiben oder zu vermarkten und keine anderen Hand lungen vorz u- nehmen, die mit dem Geschäftsbetrieb der KDDF/Triton konkurrieren. KDDF und Tr i- ton übernehmen jeweils dieselbe Verpflichtung bezüglich Tagesschiffe und dem G e- schäftsbetrieb der KDAG . Die Klägerin benutz t e in Katalogen, in der Werbung, in Gesc häftspapieren und zur Kennzeichnung ihrer Flotte in den Jahren 2001 und 2002 zunächst das Im Dezember 2003 wurde die Firma der Klägerin in Viking Flus s- kreuzfahrt en GmbH geän dert. Im Dezember 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die der Kl ä- gerin in der Vereinbarung vom 9. März 2000 eingeräumten Nutzungsrechte wegen einer dreijährigen Nichtbenutzung für erloschen und sich selbst seit Ende 2006 wied v e ranstalten . Die Klägerin ha t beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Dienstleistungen im Z u- sammenhang mit F lusskreuzfahrten oder Kabinenschiffen anzubieten oder zu erbringen. Die Beklagte hat die Klägerin im Wege der Widerklage ihrerseits auf - Geschäftsbereich Flusskreuzfahrten in Anspru ch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung d er Widerklage unter A n- drohung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, 7 8 9 10 11 - 7 - u gunsten der Beklagten im Markenreg ister des Deutschen Patent - und Markenamtes eingetr a- genen deutschen Marken Nr. 39536067.6, Nr. 39518365.0, Nr. 897680 und Nr. 897679 sowie der beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt zur Eintragung a n- gemeldeten Gemeinschaftsmarke Nr. 006062194, Dienstl eistungen im Zusamme n- hang mit Flusskreuzfahrten oder Kabinenschiffen anzubieten oder zu erbringen oder das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung im Zusammenhang mit dem Angebot oder der Durchführung von Flusskreuzfahrten z u benutzen. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. D ie B e- rufung der Beklagten ist , soweit sie sich gegen diese Verurteilung gerichtet hat, ohne Erfolg geblieben . Dagegen ist die Klägerin auf die Berufung der Beklagten nach d er Widerklage zur Unterlassung verurteilt worden. Mit der vom Senat zug e- lassenen Rev i sion ver folgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revi sion der Beklagten zurückzuwe i sen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin b e- jaht und dies wie folgt begrü n det : Der Klägeri n stehe aus § 1 (d) des Vertrag s vom 9. März 2000 gegen die B e- klagte ein schuldrechtlicher Unterlassungsanspruch zu . Die Parteien hätten e i ne w irtschaftlich dauerhafte Trennungsregelung getroffen. Aus der unveränder t g e- bliebenen Registerlage, nach der die Beklagte Inhaberin der meisten einschläg i- ge n Marken geblieben sei, dürften keine weitergehenden Schlüsse zu ihren Gun s- ten gezogen werden. Eine dauerhafte schuldrechtliche Verpflichtung der Bekla g- ten, künftig auf eine Nutzung der KD - Zeichen für den Kabinenschiffbereich zu verzichten, sei rechtlich zulässig und auch ohne Rücksicht auf die tatsächliche 12 13 14 - 8 - Nutzung der entsprechenden Rechte durch die Klä gerin durchführbar. Der Wor t- laut von § 1 (d) des Vertrages lasse eine zeitliche Begrenzung des wechselseit i- gen schuldrechtlichen Nutzungsverbots der KD - Zeichen nicht erkennen. Zwar hä t ten die Parteien in § 1 (f) des Vertrages eine Beendigung der Koexistenz für den Fall vorg e sehen, dass die Klägerin ihr Interesse an einer eigenen Nutzung der KD - Marken - dokumentiert durch eine dreijährige Nichtbenutzung - aufgeben wü r- de. In der Formulierung des schuldrechtlichen Verbots der Benutzung von Marken unter § 1 (d) habe diese Befristung aber keinen Ausdruck gefunden. Eine Ergä n- zung dieses Verbots um die in § 1 (f) vorgesehene auflösende Bedingung sei auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung naheliegend oder gar zwi n- gend. Vielmehr würde der Gedanke einer vollständigen Entflechtung der be i den getrennt veräußerten Unternehmensbereiche konterkariert, wenn der Bekla g ten nach vergleichsweise kurzer Zeit, nämlich nach der Aufgabe einer entspreche n- den Nu t zung durch die Klägerin, wieder gestattet würde, die KD - Zei chen auch für den Bereich der Flusskreuzfahrten zu benutzen. Gegen eine solche Au s legung von § 1 (d) der Vereinbarung spreche auch, dass im Vertragsentwurf unter § 10 bei im Übrigen identischen Formulierungen wie in § 1 - ein unbefristetes Wettb e- werbsver bot vorgesehen gewesen sei. II. Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung haben im Ergebnis E r- folg. 1. Die Auffassung des Berufungs gericht s, der Klägerin stehe gegen die B e- klagte aus § 1 (d) des Vertrages vom 9. März 2000 ein schuldrechtlic her Unterla s- sungsanspruch im Sinne von § 1 (f) benutzt hat, hält der revisionsrechtlichen Nac h prüfung nicht stand. 15 16 - 9 - a) Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revision s- rech t lichen Überprüfung danach, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkg e- setze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahren s- fe h lern beruht, etwa weil we sentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist. Leidet die tatrichterliche Auslegung an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (BGH, Urteil vom 7 . Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37 - Unikatrahmen ; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - I ZR 193/00, GRUR 2003, 173, 175 = WRP 2003, 83 - Filmauswertungspflicht ). So liegt der Fall hier. aa) Bei der Auslegung ist in erster Linie der von den Pa rteien gewählte Wor t- laut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berüc k- sichtigen (BGHZ 150, 32, 37 - Unikatrahmen , mwN). Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGH, Urteil vom 18. Oktobe r 2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rüc k- trittsfrist; BGH, GRUR 2003, 173, 175 - Filmauswertungspflicht; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 30 Rn. 56 ) und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrage s (BGH, Urteil vom 23. Februar 1956 II ZR 207/54, BGHZ 20, 109, 110; Palandt/Ellen berger, BGB, 70. Aufl., § 133 R n. 18). Das Berufungsgericht hat den im Wortlaut und in der Systematik der Verei n- barung zum Ausdruck kommenden Parteiwillen sowie d en Gru ndsatz der beide r- seits interessengerechten Ausl e gung nicht hinreichend beachtet. 17 18 19 - 10 - bb ) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht von dem in den Vorbemerkungen des Vertrags über die Regelung der Leistungsbeziehungen vom 9. März 2000 niedergel egten Zweck der Vereinbarung aus, im Zuge einer ang e- strebten Sanierung der KD - Gruppe die Bereiche Tagesausflüge und Flusskreu z- fahrten in zwei voneinander unabhängige Unternehmen zu trennen und die zw i- schen diesen Bereichen bestehende n rechtliche n und wirts chaftliche n Verflec h- tungen aufzuheben. Den vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Geda n- ken einer vollständigen Entflechtung sind die Vertragsparteien im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Namens - und Zeichenrechte aber gerade n icht g e folgt. Sie haben insbesondere keine Teilübertragung der bestehenden Firmen - und Marke n- rechte auf die Vertragspartner vorgesehen , sondern den Weg einer Lizenzverei n- barung gewählt. So ist in § 1 (a) und (b) ausdrücklich vereinbart, dass alle N a- mens - u nd Markenrechte bei der Beklagten verbleiben sollten . Diese hat der Kl ä- lediglich ein für den Bereich der Flusskreuzfahrten uneingeschränkt es und zeitlich, inhaltlich und örtlich unbegren z- tes Nutzungsrecht ein ge r äumt. Ausgehend von dieser Grundentscheidung der Vertragsparteien ist die in § 1 (d) der Vereinbarung geregelte gegenseitige Unte r- lassung s verpf l ichtung, auf die das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat, nicht als vom Bestand der Lizenzabrede unabhäng iges Recht zu verstehen , von der anderen Partei Unterlassung zu verlangen. Geregelt ist dort vielmehr die für eine ausschließliche Lizenzvereinbarung typische Pflicht des Lizenzgebers, sich der eigenen Benutzung des Zeichens oder eines mit ihm verwechs elba ren Ze i- chens zu enthalten (vgl. dazu Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 58; Hacker in Ströb e- le/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 30 Rn. 44 ). Da eine Enthaltungspflicht des Lizen z- 20 21 - 11 - gebers zur Absicherung des Nutzungsre chts des Lizenznehmers besteht , e r lischt dies e Pflicht mit der Beendigung des Lizenzvertrages. Im vorli e genden Fall haben die Parteien einen Erlöschenstatbestand in § 1 (f) der Verei n barung ausdrücklich geregelt. Dort wird zunächst - in Übereinstimmung mit der Reg e lung eines zeitlich unbegrenzten Nutzungs rechts in § 1 (b) - eine Kü n digung des Nutzungsrechts ausgeschlossen und damit festgeschrieben, dass die Beklagte der Klägerin grundsätzlich das Nu t- zungsrecht nicht einseitig durch ordentliche Kündigung en t ziehen kann. Sodann i st dort aber ausdrücklich geregelt, dass die N utzungsrechte der Klägerin und der Triton nach dem Vertrag erlöschen, wenn - als drei Jahre nicht nutzen. Auch insoweit ist eine intere s sengerechte und für markenrechtliche Li zenzverträge typische Abrede getroffen worden. Denn der Lizenzgeber hat im Hinblick auf die Notwendigkeit einer rechtserhaltenden Benu t- zung (§ 26 Abs. 2 MarkenG) regelmäßig ein Interesse daran, dass der Lizen z- nehmer von der ihm ausschließlich erteilten Liz enz auch tatsäc h lich Gebrauch macht ( vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 30 Rn. 54; I n gerl/ Rohnke aaO § 30 Rn. 70), während der über einen länger e n Zeitraum das Ze i chen nicht nutzende Lizenznehmer mit seinem Verhalten zum Ausdruck bringt , das s an der Ausübung des ausschließlichen Nutzungsrechts k ein schutzwürdiges Interesse (mehr) b e- steht. N ach der in den genannten Regelungen zum Ausdruck kommenden Intere s- senlage der Vertragspartner ist mithin kein Grund dafür ersichtlich, dass die B e- klagte auch dann noch n- schiffbereich gehindert sein soll, wenn die Klägerin eine Nutzung des Kennze i- chens in diesem Bereich seit mehr als drei Jahren aufgegeben oder erst gar nicht aufgenommen hat und gemäß § 1 (f) damit auch die Lizenz für diesen Bereich er l o schen ist. Eine Konfliktlage durch beiderseitige Kenn zeichennutzung im Sinne 22 23 - 12 - des § 1 (d) kann nach dem Erlöschen der Nutzungsrechte der Klägerin nicht mehr auftreten. Es verbleibt damit allenfalls das Interesse der Parteien, für eine gewisse Übergangsphase in den aufgeteilten Geschäftsbereichen keiner gegens eitigen Konkurrenz ausgesetzt zu sein. Dieses kartellrechtlich relevante Interesse ist j e doch nicht in § 1, sondern ausdrücklich in § 10 (g) der Vereinbarung gere gelt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann etwas anderes auch nicht dem Umst and entnommen werden, dass der Entwurf des Vertrages in § 10 (g) bei im Übrigen identischen Formulierungen mit der Regelung unter § 1 z u- nächst ein unbefristetes Wettbewerbsverbot enthalten hatte. Das Berufungsgericht führt selbst aus, dass dieses unbefrist ete Wettbewerbsverbot aus zutreffenden rechtl i chen Überlegungen keine Aufnahme in den Vertrag gefunden hat. Es liegt fern, dass die Parteien trotz offensichtlicher Kenntnis der kartellrechtlichen Pro b- lematik unbefristeter Wettbewerbsverbote und dem durch d ie Änderung des Ve r- tragsen t wurfs dokumentierten Willen zur Vermeidung kartellrechtli cher Risiken in § 1 (d) der Vereinbarung ein zeitlich unbegrenztes und vom Bestand des Nu t- zungsrechts der Klägerin unabhängiges Verbot der Benutzung der Marken für einen Te ilbereich der Dienstleistung en vereinbaren woll ten, für die diese Marken z u gunsten der Beklagte n in Kraft standen . b ) Der Auslegungsfehler unterliegt - unabhängig davon, ob er von der Rev i- sion gerügt worden ist - der Überprüfungsbefugnis des Senats (BG H, Urteil vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, NJW 1998, 3268, 3269 mwN ; Musielak/Ball, ZPO , 7. Aufl., § 557 Rn. 17; Saenger/Kayser, ZPO, 4. Aufl., § 557 Rn. 17 ) . Das Ber u- fungsgericht hat bei der Anwendung sachlichen Rechts, nämlich der Subsu m tion des Parteivo rtrags unter die nach §§ 133, 157 BGB heranzuziehende n Ausl e- gungsgrundsätze, hierfür maßgebliche Umstände nicht hinreichend gewürdigt. Bei Verstößen gegen das sachliche Recht ist das Revisionsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO). D er a u- 24 25 - 13 - ßer Acht gelassene Auslegungsgesichtspunkt ist auch aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dem Berufungsurteil und der Entscheidung des Landgerichts, auf di e das Ber u fungsurteil Bezug nimmt, lassen sich die maßgebenden Bestimmun gen der Vereinbarung vom 9. März 2000 sowie die Interessenlage der Parteien entne h- men. c ) Nach alledem kann offenbleiben, ob - wie die Revision geltend macht - e i- ne vom Berufungsger icht angenommene vertragliche Unterlassungsverpflic h tung als eine gemäß § 1 GWB unzulässige und gemäß § 134 BGB unwirksame Wet t- bewerbsbeschränkung anzusehen ist oder ob - wie die Revisionserwiderung meint eine r solchen Auslegung der vom Berufungsgericht ebenfalls nicht erw o- gene A uslegungsgrundsatz entgegensteht, wonach im Zweifel derjenigen Ausl e- gung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet ( vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. September 2002 I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f. Anw alts - Hotline, mwN ). 2 . Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass die Klägerin die KD - Zeichenrechte im Sinne des § 1 (f ) Satz 2 der Vereinbarung für mehr als drei Jahre benutzt hat und deshalb die die Beklagte treffende Unterlassungsve r- pflichtung gemäß § 1 (d) der Vereinbarung weiterhin besteht . D as Berufungsg e- richt hat vielmehr im Rahmen der Prüfung der Widerklage der Bek lagten ang e- nommen, das vertragliche Nutzungsrecht der Klägerin sei gemäß § 1 (f) der Ve r- einbarung spätestens Ende November 2006 erloschen, weil sich aus dem unstre i- tigen Sac h - Änderung i hrer Firma im November 2003 für mehr als drei Jahre nicht mehr so 26 27 28 - 14 - § 1 (f) der Vereinbarung Ma ß stäbe des § 26 MarkenG gelten soll ten, also eine ernsthafte Benutzung im Inland erfo r derlich sei, woran e s bereits nach dem Vortrag der Klägerin selbst fehle. Die Benutzung von Handelsnamen, Bildmarken und Kombinationsmarken ä- Vertrags - und Rec h- nungsunte r lagen über Schiffsverkäufe oder Schiffsüberlassungen ihres bis 2006 als KD Triton AG firmierenden Schweizer Tochterunternehmens stelle sich nach Art und Umfang der unter den Zeichen betriebenen Geschäfte ebenfalls nicht als hinr eichend ernsthafte Benutzung dar, schon gar nicht im I n land. 3. Trotz dieser Annahmen ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn d ie Beurteilung des Berufungsgerichts , die Klägerin im Sinne de s § 1 (f) Satz 2 der Vereinbarung benutzt, wird von den bislang getroffenen tatrichterlichen Feststellungen und den dargele g- ten Grundsätzen der Vertragsaus legung nicht getr a gen. a) Zwischen den Parteien ist streitig, ob nach ihrem übereinstimmenden Wil len bei Vertragsschluss nur Zeichennutzungen der Klägerin im Inland oder auch solche ihrer Niederlassung in den Niederlanden und Nutzungen der Triton für die Regelung des § 1 (f) der Vereinbarung erheblich sein sollten. b ) D ie Annahme des Berufungsgeric hts, es sei allein eine Benutzung im I n- land maßgeblich, findet keine hinreichende Stütze in der vertraglichen R e gelung und der Int e ressenlage der Parteien. aa) Gegen diese Annahme spricht, dass die Vereinbarung vom 9. März 2000 vor dem Hintergrund einer Aufteilung der beiden Geschäftsbereiche Flusskreu z- fahrten und Tagesa usflüge und d e r Veräußerung der diese Bereiche betreibenden 29 30 31 32 - 15 - Gesellschaften an unterschiedliche Erwerber eine umfassende Regelung der Lei s tungsbeziehungen der KD - Gruppe bezweckt e . Die KD - G ruppe war jedoch nicht allein in Deutschland tätig, so dass es fernliegt, dass die Parteien im Hi n blick auf die Einräumung der Nu t- zung s rechte im Allgemeinen Si n ne des § 1 (f) im Besonderen allein das in Deutschland liegende Einsatzg ebiet regeln wollten . Dem Berufungsurteil ist zu entnehmen, dass Handelsnamen, Bil d- Zweigniederlassung de r Klägerin in den Niederlanden b e nutzt w o rden sind . Vor allem aber ist neben der Klägerin auch die Triton mit Sitz in der Schweiz Vertragspartnerin. Die Triton ist in § 1 (f), also in der für das Erlöschen der Nu t- zungsrechte maßgeblichen Regelung , ausd rücklich neben der Kl ä gerin aufgeführt worden. N ach den Festste l lungen des Berufungsgerichts hat die Triton noch bis geführt . Konkrete Feststellungen zu den Nutzungshandlungen der Tr i ton und der zwischen den Parteien streitigen Bedeutung für § 1 (f) des Vertrages hat das B e- r u fungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen. Es hat sich deshalb auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es für die Au s- legung des § 1 (f) erheblich ist, dass nach Art. 5 Satz 1 des Überei n kommens zwischen dem D eutschen Reich und der Schweiz betreffend den g e genseitigen Patent - , Muster - und Markenschutz vom 13. April 1892 (RGBl. 1894, 511) in der Fassung des Ä n derungsabkom mens vom 26. Mai 1902 (RGBl. 1903, 1819, Text abgedruckt bei Fezer, MarkenG, 4. Aufl., Int . MarkenR Rn. 41 f. ) die Benutzung einer deutschen Marke in der Schweiz rechtserhaltend sein kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - I ZR 114/97, GRUR 200 0, 1035, 1037 = WRP 2000, 1157 - PLAYBOY; Fezer aaO Int . MarkenR Rn. 42 ; Ingerl/Rohnke aaO § 26 Rn. 206) . Das Berufungsgericht hat weiter folgerichtig bislang keine tatrichterl i- 33 - 16 - chen Festste l lungen zu der ebenfalls streitigen Frage getroffen, ob der Vertrag dahin auszul e die Tr i ton auch ein Erlöschen der Nutzungsrechte der mit ihr konzernverbundenen Klägerin ve r hin dert. c ) Das Berufungsgericht hat bei d er Heranziehung der Grundsätze des § 26 M arkenG ferner nicht berücksichtigt, dass sich die vertraglichen Abreden der Pa r- teien nicht allein auf Marken beziehen, sondern gemäß § 1 (a) ausdrücklich auch auf Namens - und Firmenrechte, insbesondere go KD e se Rechte sind dort ausdrü Auf t- zungsobliegenheit des § 1 (f), lassen also die ausschließlich firmenmäßige Benu t- zung zur Aufrechterhaltung des Nutzungsrechts in sgesamt, jedenfalls aber des Rechts zur vom Klageantrag ebenfalls erfassten Nutzung als Unternehmensken n- zeichen ausreichen. d ) Zu Recht weist die Revisionserwiderung schließlich darauf hin, dass sich die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Kläger in vorgetragenen Nu t- zungshandlungen seien nach Art und Umfang keine hinreichend ernsthafte Benu t- zung, nicht ausreichend nachvollziehbar aus den Gründen des Ber u fungsurteils entnehmen lässt. III . Die Wiedereröffnung des Berufungs verfahren s gibt dem Beru fung sgericht Gelegenheit, nach ergänzen dem Vortrag der Parteien die noch fehlenden Fes t- ste l lungen zur Auslegung des § 1 (f) der Vereinbarung und zu r Erfüllung der sich tre f fen. Da der K lageantrag sowohl die markenmäßige als auch die firmenmäßige Verwendung des Zeichens umfasst, wird das Berufungsgericht - sofern eine ins o- weit unterschiedliche Benutzungslage festgestellt werden sollte - auch der Frage 34 35 36 - 17 - nachgehen müssen, ob bei der Auslegun g und bei der Anwe n dung des § 1 (f) und (d) der Vereinbarung insoweit zu differenzieren ist oder eine Benutzung nur einer Zeichenkategorie für die Erhaltung des Nutzungsrechts insgesamt au s reich t . IV. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen. RiBGH Pokrant ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Bornkamm Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.09.2008 - 81 O 223/07 - OLG Köln, Entscheidung vom 20.05.2009 - 6 U 200/08 - 37
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