ECLI:DE:BGH:2017:210317UIIZR93.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 93/16 Verkündet am: 21. März 20 17 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erfor derlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sich e- rungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht vorau s- sichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem e ine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Ve r- jährung der Erstattungsansprüche der G e sellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG. BGH, Urteil vom 21. März 2017 - II ZR 93/16 - OLG Dresden LG Görlitz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2017 durch die Richter Prof. Dr. Drescher, Wöstmann, Born und Sunder sowie die Richterin Grüneberg für Recht erkannt: Die Revision des Klägers ge gen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G . mbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldn e- rin). Die Beklagten sind Kommanditisten der Schuldnerin und Gesellschafter ihrer Komplementärin. Zum Betriebsvermögen der Schuldnerin gehörte das Grundstück J . in G . . Dieses war zugunsten der S . Bank mit einer Buchgrundschuld belastet, die zuletzt aufgrund der Zweckerklärung vom 7. Juli 2003 eine Darlehensforderung der Gläubigerin gegen die frühere Beklagte zu 1 sicherte. 1 2 - 3 - Im Juni 2011 kündi gte die S . Bank das Darlehen. Nach Insolvenzeröffnung am 6. Dezember 2011 meldete sie eine Forderung von 306.604,92 verlangte abgesonderte Befriedigung aus der Grundschuld. Am 21. März 2013 gab die Beklagte zu 1 die eidesstattliche Ve r- sicherung ab. Der Kläger verkaufte das Grundstück am 18. Oktober 2013 im Einvernehmen mit der S . Bank für 74.000 ein Kostenbeitrag von 4.998 S . Bank und den Restbetrag die Stadt G . . Der Kläger hat mit seiner am 31. Dezember 2014 eingegangen Klage von der Beklagten zu 1 Zahlung von 54.876,63 Beklagten zu 2 bis 4 jeweils die Feststellung begehrt, dass sie verpflichtet se i- en, jeweils 8.521,53 1 zu zahlen und zudem j e- weils diesen Betrag bei Ausfall der weiteren Beklagten. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnisurteil zur Zahlung verurteilt u nd die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 4 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die B e- r u fung des Klägers zurückgewiesen, mit der er von den Beklagten zu 2 bis 4 jeweils Zahlung von 8.521,53 zur Zahlung d ieses Betrags bei Ausfall der weiteren verbliebenen Beklagten beantragt hat. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene R e- vision des Klägers. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Z war verstoße eine Zahlung der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten, der zugleich GmbH - Gesellschafter sei, gegen das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie dazu führe, dass das Vermögen der Komplementär - GmbH nach Abzug der Verbindlichke i- ten nicht der Höhe des Stammkapitals entspreche. Der Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG stehe der Kommanditgesellschaft zu. Durch die Gewährung der Sicherheit und deren Verwertung sei eine Auszahlung an die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin erfolgt. Die Beklagte zu 1 sei als Adressatin des Ausza h- lungsverbots und zugleich als haftende Empfängerin der verbotenen Ausza h- lung im Sinne des § 31 GmbHG anzusehen, weil sie vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von ihrer Darlehensverbindlichkeit gege n- über der S . Bank befreit werden sollte und auch teilweise b e- freit worden sei . Es sei aber nicht festzustellen, dass die Auszahlung zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz geführt habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beu r- teilung, ob d ie Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstoße, sei der Moment, in dem die Haftung der Grundschuld für eine allein gegenüber der B e- klagten zu 1 bestehende Forderung begründet worden sei. Gewähre die G e- sellschaft ihrem Gesellschafter ein Darlehen, werde die Auszahlung des Darl e- hens als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen, zu dem die Vereinbarkeit mit § 30 Abs. 1 GmbHG zu prüfen sei. Für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft für eine Verbindlichkeit eines Gesellschaf ters könne nichts anderes gelten. Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit en t- spreche wirtschaftlich der unmittelbaren Finanzierung des Gesellschafters 5 6 7 - 5 - durch ein Gesellschafterdarlehen. Wie die Auszahlung eines Darlehens führe sie zu einem Vermögensabflu ss, auch wenn dieser nach § 251 HGB zunächst nur unter der Bilanz auszuweisen sei. Durch sie gehöre der als Sicherheit g e- währte Gegenstand sachenrechtlich und insolvenzrechtlich nicht mehr allein der Gesellschaft, sondern stehe vorrangig dem Gläubiger des Gesellschafters zur Verfügung. Dieser sei auch dann nicht an einer Verwertung der Sicherheit g e- hindert, wenn dies zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führe, da er als auße n- stehender Dritter nicht an die Kapitalerhaltungsvorschriften gebunden sei. Stel le man demgegenüber nicht auf die Bestellung der Sicherheit, so n- dern auf den Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder der Verwertung ab, könnten regelmäßig weder die Gesellschafter noch der Geschäftsführer absehen, ob sich aus de r Bestellung der dinglichen Sicherheit künftig eine verbotene Auszahlung ergeben werde, die zu verhindern nicht mehr in ihrer Macht stehe. Die Gesellschafter und Geschäftsführer zur Verme i- dung ihrer Haftung auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der Einräum ung der Sicherheit eine vertragliche Verwertungsbeschränkung zu vereinbaren, würde die Möglichkeit, Gesellschaftssicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten zu bestellen, stark einschränken, da der Kreditgeber nicht ohne weiteres bereit sein werde, ei ne derartige Schwächung der von ihm geforderten Sicherheit hi n- zunehmen. Nach dieser Maßgabe sei die Auszahlung hier mit Abschluss der Siche r- heitenabrede vom 7. Juli 2003 erfolgt. Da der Kläger zur Vermögenssituation der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt n ichts vorgetragen habe, könne nicht b e- urteilt werden, ob das Stammkapital durch die Auszahlung angegriffen worden sei. Eine später eingetretene Unterbilanz genüge zur Begründung des Ersta t- tungsanspruchs für sich genommen nicht. 8 9 - 6 - Es könne indes dahinstehe n, ob die Haftung der Beklagten zu 2 bis 4 nach § 31 Abs. 3 GmbHG begründet worden sei, da der Erstattungsanspruch jedenfalls verjährt sei. Unterstelle man die Entstehung oder Vertiefung einer Bilanz und eine Unterbilanz am 7. Juli 2003, habe die Verjährun g des Ha f- tungsanspruchs nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG i.d.F. des Gesetzes zur A n- passung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in diesem Zeitpunkt begonnen und wäre am 7. Juli 2008 eingetr e- ten. Eine Hemmung sei nicht ersichtlich. Eine neue Verjährungsfrist habe im späteren Zeitpunkt der Verwertung nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der u r- sprünglichen, schon vorher durch die Bestellung der S icherheit bewirkten Au s- zahlung handele. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellscha f- ter de r Komplementär - GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 II ZR 26 9/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 II ZR 360 /13, ZIP 2015, 322 Rn. 8). 10 11 12 - 7 - 2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein E r- stattungsanspruch nach § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegen die Beklagten zu 2 bis 4 nicht entstanden oder jedenfalls verjährt ist. Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dingl i- chen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherung s- nehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht vorau s- sichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit b e- ginnt auch die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG. a) Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die Gesellschaft für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG regelmäß ig die Bestellung der Sicherheit in Betracht (vgl. zur Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 15; Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, U rteil vom 20. Oktober 1975 II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; offengelassen bei BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25). Das Auszahlungsverbot betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349). Auch mit der Überla s- sung einer Grundschuld für Zwecke der Kreditbeschaffung wird dem Gesel l- schafter Vermögen der Gesellschaft zu r Verfügung gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläub i- ger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der 13 14 - 8 - Gesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers b ei Fälli g- keit auch nicht verhindern kann. Dafür spricht auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Gleichbehandlung der mittelbaren Finanzierung mit einer direkten Finanzi e- rung des Gesellschafters durch ein Darlehen (MünchKommGmbHG/Ek kenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 140; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 356; Habe r- sack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Freitag, Der Konzern, 2011, 330, 331). In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weiteres vor, wenn das Darlehen an den Gesellschafter selbst oder auf dessen Weisung an dessen Gläubiger au s- gezahlt würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle einer unmittelbaren Ausza h- lung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den Gesellschafter gestellt wird. Dass sich die Bestellu ng der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmi t- telbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der G e- setzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur B e- kämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregi e- rung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekäm p- fung von Missbräuchen [MoMiG], BT - Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Aus zahlung immer bilanzwirksam ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Verm ö- gensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen. Eine strikte Orie ntierung an den Bilanzi e- rungsgrundsätzen für die Handelsbilanz wird diesen Fallgestaltungen nicht g e- e- trachtungsweise gemeint (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn 62; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145) . 15 16 - 9 - b) Zu einer Auszahlung kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht erst, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit droht (so aber im Erge b- nis Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 95, 207; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 30 GmbHG Rn. 42 f.; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363; Dampf, Der Konzern 2007, 157, 165; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Steinbeck, WM 1999, 885, 887). Bei Leistungen der Gesellsc haft, welche durch einen vollwertigen Gege n- leistungs - oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG keine Auszahlung vor. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungs - oder Rü ckgewähra n- spruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Gesellschafter aus der ex - ante - Perspektive zur Darl e- hensrückzahlung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 18 zu § 57 Abs. 1 AktG). - oder Rüc k- g des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrschei n- lich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der b ilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT - Drucks. 16/6140 S. 41) zug e- 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein e Bewe r- tung als Auszahlung ausschließt (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 253 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 125; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 62; Freitag, 17 18 19 - 10 - WM 2007, 1681, 1685). De r Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entscheidung des Geset z- gebers, einen Tausch von vorhandenen Vermögenswerten in einen Anspruch gegen den Gesellschafter zuzulassen. aa) Ist der Freiste llungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, liegt bereits darin die Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und sind nachfolgende Verschlechterungen ohne Bedeutung. Die Au s- zahlung und damit die Bestellung der Sicherheit sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verboten, wenn der Wert des Vermögensabflusses durch die Beste l- lung der Sicherheit, der einer unterstellten Verwertung im Zeitpunkt der Beste l- lung entspricht (vgl. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 3 5), durch den Freistellungsanspruch nicht ausgeglichen wird und die rec h- nerische Unterdeckung unabhängig davon, ob sie sich in einer Handelsbilanz abbilden würde zu einer Unterbilanz führt oder eine Unterbilanz vertieft. Führt der Vermögensabfluss dage gen nicht zu einer Unterbilanz oder vertieft er nicht eine bestehende Unterbilanz, ist die Auszahlung an den Gesellschafter erlaubt und es entsteht kein Erstattungsanspruch (Habersack in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 98). Eine weitergeh ende Verschlechterung der Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs oder das spätere Entstehen einer Unterbilanz sind dann ebenfalls ohne Bedeutung. bb) Auch wenn der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Siche r- heit werthaltig ist, ist wie bei de r Gewährung eines Darlehens eine spätere Ve r- schlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich nicht von Bedeutung (Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 785; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 R n. 43, 63; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 45; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 144 f.; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., 20 21 - 11 - § 30 Rn. 12). Bei einem werthaltigen Freistellungsanspruch gegen den Gesel l- schafter bei der Bestel lung der Sicherheit, also wenn der das Darlehen in A n- spruch nehmende Gesellschafter aus der ex - ante - Sicht zur Rückzahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich. Dann liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bilanzneutraler Aktiventausch vor, der nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers unabhängig vom Bestehen oder dem Entstehen einer Unterbilanz keine verbotene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten verschlec h- tert, führt nicht allein diese Verschlechterung zu einer verbotenen Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 MPS zum Darlehen). Eine negative Entwicklung lässt die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen. cc) Daran ändert auch die Pflicht des Geschäftsführers nichts, die Ve r- mögensverhältnisse des Gesellschafters zu beobachten und auf eine sic h nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der A n- forderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 MPS zum Da rlehen). Die Unterlassung solcher Ma ß- nahmen kann zur Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG führen (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur M o- dernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], B T - Drucks. 16/6140 S. 41; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 MPS zum Darlehen). Die bloße Unterlassung, einen Befreiungs - , Rückgriffs - oder Sicherung s- anspruch gegen den Gesellschafter geltend zu machen, ist jedoch kei ne Au s- zahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (Altmeppen in Roth/ 22 23 - 12 - Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. Aufl., § 30 GmbHG, § 30 Rn. 101). Zwar darf der Geschäftsführer nicht auf einen Freistellungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für die dr o- hende Inanspruchnahme der Sicherheit verzichten, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen , GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363; vgl. auch Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 111 und 54 zum Darlehen). Die bloße Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht . Der Anspruch, der nicht geltend gemacht wird, besteht fort. Ein Verzicht auf den Freistellungsanspruch wäre außerdem die wertmäßig auch nur den liquiden Wert des wegen der Versc hlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters gegenüber dem Zeitpunkt der Sicherhe i- tenbestellung wertgeminderten Freistellungsanspruchs umfassen kann (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 224). Da der Freistellungsa n- spruch gegen den begünst igten Gesellschafter fortbesteht, selbst wenn der G e- schäftsführer ihn geltend macht, würde die Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf die Unterlassung der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs lediglich eine zusätzliche Forderung nach § 31 Abs. 3 G mbHG gegen die übr i- gen Gesellschafter begründen. Dafür besteht bei ordnungsgemäßem Handeln der Gesellschafter aber kein Anlass (Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363). c) Die nachfolgende Verwertung ist bei einer dinglichen Sicherheitenb e- stellung für eine For derung des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgeblich (Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 103; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 61; Habersack in Ulmer/Hab ersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 359 ff.; J. Flume, 24 - 13 - GmbHR 2011, 1258, 1264; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; aA J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, Rn. 4.79 ff.; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Komo, GmbHR 2010, 230, 233). Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Verwertung bilanzwirksam wäre und eine Unterbilanz hervorrufen oder vertiefen k önnte . Wegen des vom Gesetzgeber für möglich erachteten Aktiventausch e s ist vielmehr bei fehlender Werthaltig keit des Freistellungsanspruchs bereits die Bestellung, wie gezeigt, bilanzwirksam, weil die Verwertung unterstellt wird, sie wahrscheinlich ist bzw. entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen. ese Richtung BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 und 27) durch die Verwertung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestellung der Siche r- heit oft nicht offenbar sein wird, dass eine Auszahlung erfolgt ist, weil erst die Verw ertung sie spürbar macht. Auch bei der Darlehensgewährung legt aber regelmäßig erst die ausbleibende Rückzahlung den Vermögensverlust offen. Dass für die Sicherheitenbestellung strengere Grundsätze gelten sollen, leuc h- tet nicht ein. Auch der mit der Kapita lerhaltung bezweckte Gläubigerschutz e r- fordert es nicht, erst die Verwertung als Auszahlung anzusehen. Der Gesetzg e- ber hat mit der Rückkehr zum bilanziellen Denken gerade den Tausch von A k- tivvermögen gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den Gläubigerschu tz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass die Gesellschaft nie Sicherheiten wirksam bestellen könnte, was den Zielsetzungen des Gesetzg e- bers des MoMiG zuwider liefe (Ha bersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110). 25 26 - 14 - Entgegen der Revision liegt in der Bestellung der Sicherheit nicht nur e i- ne Vermögensgefährdung, die sich mit einem andersartigen Werteverzehr erst in der Verwertung als Auszahlung reali siert, so dass damit eine neue Verjä h- rungsfrist beginnt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 31 Rn. 77 i . V . m . § 30 Rn. 103; aA Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 31 Rn. 27; Fleischer in Henssler/ Strohn, GesR, 3. Aufl., § 31 GmbHG Rn. 41; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 31 Rn. 31 und § 30 Rn. 8). Die Siche r- heit scheidet vielmehr bereits mit der Bestellung aus dem Vermögen der G e- sellschaft aus. Die Minderung des Vermög ens besteht im Zeitpunkt der Beste l- lung der Sicherheit nicht nur in einer Risikoübernahme, wenn der Freistellung s- anspruch nicht werthaltig ist. d) Danach besteht kein Erstattungsanspruch. Die Revision selbst geht nicht davon aus, dass im Zeitpunkt der B estellung der Grundschuld für die Fo r- derung der S . Bank gegen die frühere Beklagte zu 1 am 7. Juli 2003 eine Unterbilanz bestand. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellung dazu getroffen, ob der Freistellungsanspruch ge gen die Beklagte zu 1 damals werthaltig war. Wenn bei fehlender Werthaltigkeit eine Auszahlung vorlag, fehlt aber die Verursachung einer Unterbilanz. Das Berufungsgericht konnte zu einer bestehenden oder entstehenden Unterbilanz mangels Vortrag s des Klägers keine Feststellungen treffen. War der Freistellungsanspruch au f- grund ausreichender Bonität der Beklagten zu 1 am 7. Juli 2003 werthaltig, scheidet eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine bestehende Unterbilanz ankäme. Eine spätere Versch lechterung der Vermögensverhältnisse der Bekla g- ten zu 1 führt allein nicht zu einer Auszahlung. Ob der Vortrag des Klägers, die Inanspruchnahme der Sicherheit habe erstmals mit Inanspruchnahme der Bü r- 27 28 29 - 15 - gen gedroht, zutreffend ist und die erstmalige Verschlec hterung der Verm ö- gensverhältnisse der Beklagten zu 1 bzw. den Wertverfall des gegen sie geric h- teten Freistellungsanspruchs belegt, kann daher offenbleiben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt noch ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegen die B e- klagte zu 1 bestand, auf den verzichtet wurde, bestehen keine Anhaltspunkte. Drescher Wöstmann Born Sunder Grüneberg Vorinstanzen: LG Görlitz, Entscheidung vom 06.10.2015 - 1 O 418/14 - OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2016 - 13 U 1560/15 -
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