BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES SCHLUSSURTEIL I ZR 94/02 Verk374ndet am: 20. November 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Konsumentenbefragung II Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f374r Humanarznei-mittel Art. 90 lit. c und j; HeilmittelwerbeG 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 a) Die Bestimmung des 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG ist im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG (fr374her: Art. 5 lit. j der Richtlinie 92/28/EWG) gemeinschaftsrechtskonform dahin einschr344nkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung f374r Arzneimittel mit 304u337erungen Dritter oder mit Hinwei-sen auf solche 304u337erungen nur dann verboten ist, wenn sie eine Genesungsbe-scheinigung in Form eines Hinweises enth344lt, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsst366rungen Leidenden f374hrt, und wenn dieser Hinweis zu-dem in missbr344uchlicher, absto337ender oder irref374hrender Weise erfolgt (im An-schluss an EuGH Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 43 und 46 - Gintec). b) Die Bestimmung des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/EG (fr374her: Art. 5 lit. c der Richtlinie 92/28/EWG) ist nicht in das deutsche Recht umgesetzt worden. BGH, Urt. v. 20. November 2008 - I ZR 94/02 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. M344rz 2002 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten hin-sichtlich des Unterlassungsausspruchs zu 1 des landgerichtlichen Urteils zur374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom 20. Dezember 2000 teil-weise abge344ndert und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsaus-spruchs zu 1 abgewiesen. Die Beklagte wird, nachdem sie die Revision hinsichtlich des Unter-lassungsausspruchs zu 2 des landgerichtlichen Urteils zur374ckge-nommen hat, in diesem Umfang ihres Rechtsmittels f374r verlustig er-kl344rt. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kl344ger 3/5 und die Be-klagte 2/5 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kl344ger zu 11/27 und der Beklagten zu 16/27 zur Last. Die Kosten der Revision werden dem Kl344ger zu 2/5 und der Beklag-ten zu 3/5 auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte vertreibt verschiedene als Arzneimittel registrierte Ginseng-Pr344parate. Sie warb f374r diese im Mai 2000 mit einem Schreiben, dem sie die nachstehend wiedergegebene "Auswertung Konsumentenbefragung" beif374gte: 1 - 4 - Der Kl344ger ist der Verband sozialer Wettbewerb e.V. Er hat im vorlie-genden Rechtsstreit drei Werbema337nahmen der Beklagten beanstandet. In Be-zug auf die "Auswertung Konsumentenbefragung" ist er der Ansicht, diese ent-halte eine nach dem Heilmittelwerbegesetz unzul344ssige Werbung mit Hinwei-sen auf 304u337erungen Dritter. Soweit nach dem Teilurteil des Senats vom 21. Juli 2005 (I ZR 94/02, WRP 2005, 1519 - Ginseng-Pr344parat) im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat er vor dem Landgericht beantragt, 2 es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im ge-sch344ftlichen Verkehr au337erhalb der Fachkreise f374r Ginseng-Pr344parate mit der oben wiedergegebenen "Auswertung Konsumentenbefragung, Roter Ginseng von G. " sowie mit einer Auslosung entsprechend der im Vorlagebeschluss des Senats vom 21. Juli 2005 wiedergegebenen Internet-Ver366ffentlichung vom 28. Mai 2000 zu werben. Das Landgericht hat der Klage in diesem Umfang stattgegeben. Das Be-rufungsgericht hat die Berufung insoweit zur374ckgewiesen (OLG Frankfurt a.M. GRUR Int. 2002, 931 = WRP 2002, 730). 3 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. 4 Mit Beschluss vom 21. Juli 2005 hat der Senat dem Gerichtshof der Eu-rop344ischen Gemeinschaften folgende Fragen gestellt (GRUR 2005, 1067 = WRP 2005, 1515 - Konsumentenbefragung I): 5 1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnahme auf 304u337erungen fachunkundiger Dritter 205 betreffen, nicht nur einen Mindest-, - 5 - sondern einen abschlie337enden H366chststandard f374r die Verbote der 326ffent-lichkeitswerbung f374r Arzneimittel? 2. Im Falle der Bejahung von Frage 1: a) Liegt eine missbr344uchliche oder irref374hrende Bezugnahme auf eine "Ge-nesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Drit-ten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arz-neimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebie-ten zuzuordnen? b) F374hrt das Fehlen eines ausdr374cklichen Verbots der Werbung mit Auslo-sungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, dass diese grunds344tzlich er-laubt sind, oder enth344lt Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auf-fangtatbestand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begr374nden kann? 3. Sind die vorgestellten Fragen f374r die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend zu beantworten? Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat hier374ber durch Urteil vom 8. November 2007 (C-374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 = WRP 2008, 205 - Gintec) wie folgt entschieden: 6 1. Mit der Richtlinie 2001/83/EG ist eine vollst344ndige Harmonisierung des Be-reichs der Arzneimittelwerbung erfolgt, wobei die F344lle, in denen die Mitglied-staaten befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von der in dieser Richtli-nie getroffenen Regelung abweichen, ausdr374cklich aufgef374hrt sind. Die Richt-linie ist somit dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat in seinen innerstaatli-chen Rechtsvorschriften kein uneingeschr344nktes und unbedingtes Verbot vorsehen darf, in der 326ffentlichkeitswerbung f374r Arzneimittel 304u337erungen Drit-ter zu verwenden, w344hrend deren Verwendung nach der Richtlinie nur wegen ihres konkreten Inhalts oder der Eigenschaft ihres Urhebers eingeschr344nkt werden darf. 2. a) Die Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 ge344nderten Fas-sung verpflichtet die Mitgliedstaaten, in ihren nationalen Rechtsvorschrif-ten ein Verbot vorzusehen, in der 326ffentlichkeitswerbung f374r Arzneimittel 304u337erungen Dritter zu verwenden, wenn diese sich in willk374rlicher, absto-337ender oder irref374hrender Weise auf Genesungsbescheinigungen im Sin-ne des Art. 90 Buchst. j der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 ge344nderten Fassung beziehen, wobei der Begriff "Genesungsbe-scheinigungen" dahin auszulegen ist, dass er Hinweise auf die Unterst374t-zung des Wohlbefindens der Person nicht erfasst, sofern nicht die thera-peutische Wirksamkeit des Arzneimittels in Bezug auf die Beseitigung ei-ner bestimmten Krankheit erw344hnt wird. Art. 90 Buchst. c der Richtlinie - 6 - 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 ge344nderten Fassung verpflich-tet die Mitgliedstaaten ferner, in ihren nationalen Rechtsvorschriften ein Verbot vorzusehen, in der 326ffentlichkeitswerbung f374r Arzneimittel 304u337e-rungen Dritter zu verwenden, wenn diese zu verstehen geben, dass die Verwendung des Arzneimittels zur Unterst374tzung des allgemeinen Wohl-befindens beitr344gt. b) Die Art. 87 Abs. 3, Art. 88 Abs. 6 und Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 ge344nderten Fassung verbieten die Werbung f374r ein Arzneimittel in Form einer im Internet angek374ndigten Aus-losung, weil sie die unzweckm344337ige Verwendung dieses Arzneimittels f366r-dert und zu seiner direkten Abgabe an die 326ffentlichkeit sowie zur Abgabe von Gratismustern f374hrt. 3. Die erste und die zweite Vorlagefrage w344ren genauso zu beantworten, wenn die Bestimmungen der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. M344rz 1992 374ber die Werbung f374r Humanarzneimittel Anwendung f344nden. Im Blick auf die vom Gerichtshof auf die Vorlagefrage 2. b) gegebene Antwort hat die Beklagte die Revision auf ihre hinsichtlich der "Auswertung Kon-sumentenbefragung" erfolgte Verurteilung beschr344nkt. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch, den der Kl344ger im Blick auf die in der "Auswertung Konsumentenbefragung" enthaltene Wer-bung geltend gemacht hat, f374r aus 247247 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) i.V. mit 247 11 Nr. 11 HWG (a.F.; nunmehr: 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG) begr374ndet erachtet. Hierzu hat es ausgef374hrt: 8 Die "Auswertung Konsumentenbefragung" versto337e gegen 247 11 Nr. 11 HWG (a.F.), weil die Angaben an ihrem Ende, wonach die H344lfte aller befragten Kunden mit dem Arzneimittel der Beklagten "sehr zufrieden" sei und ein weite- 9 - 7 - res Drittel das Produkt mit "gut" beurteile, Hinweise auf 304u337erungen Dritter i.S. dieser Bestimmung darstellten. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung, der das Werbeverbot des 247 11 Nr. 11 HWG (a.F.) entgegenwirken solle, sei auch mit Bewertungen verbunden, die Patienten - wie im Streitfall - im Rahmen einer Befragung 374ber ihre pers366nlichen Erfahrungen mit einem Arzneimittel ab-gegeben h344tten, zumal der "wissenschaftlich" erscheinende Rahmen einer sol-chen Befragung sogar eine besondere Seriosit344t vorspiegele. Der Umstand, dass die 304u337erungen keinen einzelnen, identifizierbaren Personen zugeschrie-ben w374rden, sei unerheblich. Der Inhalt der Richtlinie 92/28/EWG des Rates 374ber die Werbung f374r Humanarzneimittel vom 31. M344rz 1992 stehe der Untersagung der beanstande-ten Werbung nicht entgegen. Die Richtlinie lege lediglich einen Mindeststandard f374r das Verbot bestimmter Formen der 326ffentlichkeitswerbung f374r Arzneimittel fest. Der deutsche Gesetzgeber sei daher nicht gehindert, im Heilmittelwerbe-gesetz bereits normierte weitergehende Werbebeschr344nkungen beizubehalten. 10 II. Die Revision der Beklagten f374hrt in dem Umfang, in dem 374ber sie nach der teilweisen R374cknahme des Rechtsmittels nunmehr noch zu entschei-den ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Auf der Grundlage des vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften im Vorabentscheidungsverfahren erlassenen Urteils stellt sich das vom Beru-fungsgericht insoweit ausgesprochene Verbot weder mit der im Berufungsurteil gegebenen Begr374ndung (unten unter II 1) noch aus anderen Gr374nden als ge-rechtfertigt dar. Da auch keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind, erweist sich die Klage insoweit als unbegr374ndet (unten unter II 2 und 3). 11 - 8 - 1. Nach dem auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 21. Juli 2005 hin ergangenen Urteil des Gerichtshofs ist mit der Richtlinie 2001/83/EG eben-so wie zuvor auch schon mit der Richtlinie 92/28/EWG eine vollst344ndige Har-monisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt. Ein Mitgliedstaat darf somit in seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften kein uneingeschr344nktes und unbedingtes Verbot vorsehen, in der 326ffentlichkeitswerbung f374r Arzneimittel 304u337erungen Dritter zu verwenden, wenn deren Verwendung nach den Richtli-nien nur wegen ihres konkreten Inhalts oder der Eigenschaft ihres Urhebers eingeschr344nkt werden darf (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 39 und 62 - Gintec). Die Bestimmung des 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG ist daher im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG (fr374her: Art. 5 lit. j der Richtli-nie 92/28/EWG) gemeinschaftsrechtskonform dahin einschr344nkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung f374r Arzneimittel mit 304u337erungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche 304u337erungen nur dann unzul344ssig ist, wenn sie eine Ge-nesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enth344lt, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsst366rungen Leidenden f374hrt, und wenn dieser Hinweis zudem in missbr344uchlicher, absto337ender oder irref374hren-der Weise erfolgt (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 43 und 46 - Gintec). 12 Das Berufungsgericht ist demgegen374ber bei seiner Beurteilung der streitgegenst344ndlichen Werbung erkl344rterma337en davon ausgegangen, dass die Richtlinie 92/28/EWG (nunmehr: 2001/83/EG) lediglich den Mindeststandard der Werbebeschr344nkungen f374r Arzneimittel harmonisiert. Daneben hat es auch ausgesprochen, es sei nicht ersichtlich, dass die vom Kl344ger beanstandeten 304u337erungen in der "Auswertung Konsumentenbefragung" in missbr344uchlicher, besorgniserregender oder irref374hrender Weise verwendet w374rden. Seine Aus-f374hrungen zur Frage der Zulassung der Revision und zur M366glichkeit eines Vor- 13 - 9 - abentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften lassen ebenfalls erkennen, dass das Berufungsgericht der Unterlas-sungsklage hinsichtlich der "Auswertung Konsumentenbefragung" stattgegeben hat, weil es die Bestimmung des Art. 5 lit. j der Richtlinie 92/28/EWG lediglich als Regelung eines Mindeststandards verstanden hat, und sie anderenfalls in-soweit abgewiesen h344tte. 2. F374r den Fall, dass die Vorschriften der Richtlinien 2001/83/EG und 92/28/EWG, die die Bezugnahme auf 304u337erungen fachunkundiger Dritter betreffen, nicht nur einen Mindeststandard setzen, hat der Senat im Vorlagebe-schluss vom 21. Juli 2005 die Frage gestellt, ob eine i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG, Art. 5 lit. j der Richtlinie 92/28/EWG missbr344uchliche oder irref374hrende Bezugnahme auf eine Gesundheitsbescheinigung allein schon deswegen vorliegen kann, weil die positive Gesamtbeurteilung nicht den einzelnen zuvor in der Werbung dargestellten Anwendungsgebieten zuzuord-nen ist (BGH GRUR 2005, 1067, 1070 - Konsumentenbefragung I). Der Ge-richtshof hat diese Frage nicht direkt beantwortet. Er hat jedoch drei Beispiels-f344lle genannt, in denen eine Genesungsbescheinigung in missbr344uchlicher, ab-sto337ender oder irref374hrender Weise erfolgt: (1) wenn die heilenden Wirkungen von Arzneimitteln 374bertrieben dargestellt werden, so dass zu ihrem Verbrauch angeregt wird; (2) wenn Angst vor den Folgen ihrer Nichtverwendung geweckt wird; oder (3) wenn der Verbraucher dadurch in Bezug auf die Wirkweise und die therapeutischen Wirkungen der Mittel in die Irre gef374hrt wird, dass den Mit-teln Merkmale zugesprochen w374rden, die diese nicht besitzen (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 47 - Gintec). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen geben entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keinen Anhaltspunkt daf374r, dass diese Voraussetzungen erf374llt sind. Das Berufungsgericht hat viel-mehr angenommen, die in der "Auswertung Konsumentenbefragung" wieder- 14 - 10 - gegebenen 304u337erungen der befragten Kunden seien nicht in missbr344uchlicher, besorgniserregender oder irref374hrender Weise verwendet worden. Dass das Berufungsgericht dabei wesentlichen Vortrag des Kl344gers 374bergangen h344tte, macht die Revisionserwiderung nicht geltend. 3. Der Gerichtshof hat im Rahmen der Beantwortung der Vorlagefrage 2. a) weiterhin ausgef374hrt, die "Auswertung Konsumentenbefragung" versto337e, soweit sie im Abschnitt "Grund der Einnahme von Rotem Ginseng von G. " zu verstehen gebe, dass die Verwendung der fraglichen auf Ginseng basieren-den Arzneimittel das "allgemeine Wohlbefinden" unterst374tze, m366glicherweise gegen Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/EG. Nach dieser Bestimmung der Richtlinie darf die 326ffentlichkeitswerbung f374r ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die nahelegen, dass die normale gute Gesundheit des Patienten durch die Verwendung des Mittels verbessert werden k366nnte (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 48-50 - Gintec). Diese Erw344gung verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg. 15 a) Die Bestimmung des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/EG (fr374her: Art. 5 lit. c der Richtlinie 92/28/EWG) regelt einen formal ausgestalteten ab-strakten Gef344hrdungstatbestand. Sie hat im deutschen Recht keine Entspre-chung. Das gilt auch in Bezug auf den vom Kl344ger - wenn auch nur in Bezug auf die Aussage in der rechten Spalte der "Auswertung Konsumentenbefra-gung", 46% der befragten Kunden n344hmen das Mittel der Beklagten immer - f374r einschl344gig erachteten 247 3 HWG. Diese Bestimmung setzt eine konkrete Irre-f374hrungsgefahr voraus. Sie kann aus diesem Grund nicht als Umsetzung der genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen angesehen werden (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., Einl. Rdn. 37 zu Art. 5c und d RL; B374low in B374low/ Ring, HWG, 3. Aufl., Einf. Rdn. 15; Forstmann, ZLR 1994, 177, 182; Gr366ning, 16 - 11 - Heilmittelwerberecht, 2. Erg344nzungslieferung 2005, RL 2001/83/EG, Einl. Rdn. 29; ders., jurisPR WettbR 2/2008 Anm. 1). b) Die nicht umgesetzte Bestimmung des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/EG (Art. 5 lit. c der Richtlinie 92/28/EWG) entfaltet nach der st344ndigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften auch kei-ne unmittelbare (horizontale) Wirkung zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits (vgl. EuGH, Urt. v. 26.2.1986 - 152/84, Slg. 1986, 723 = NJW 1986, 2178 Tz. 48 - Marshall I; Urt. v. 14.7.1994 - C-91/92, Slg. 1994, I-3325 = GRUR Int. 1994, 954 Tz. 24 - Faccini Dori; Urt. v. 10.3.2005 - C-235/03, Slg. 2005, I-1937 = EuZW 2005, 248 Tz. 16 - QDQ Media). 17 - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 92 Abs. 1, 247 269 Abs. 3 Satz 2, 247247 565, 516 Abs. 3 ZPO. 18 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Frankfurt, Entscheidung vom 20.12.2000 - 2/6 O 388/00 - OLG Frankfurt, Entscheidung vom 07.03.2002 - 6 U 43/01 -
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