BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 94/04 Verk374ndet am: 20. September 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kinderzeit MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 2 a) Die Beurteilung der Waren344hnlichkeit gem. 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wird nicht dadurch beeinflusst, dass die Beklagte typische Ausstattungsmerkmale der Verpackungen der Kl344gerin 374bernommen hat. b) Zwischen Schokolade und Schokoladenwaren einerseits und einem Milch-dessert andererseits besteht durchschnittliche Waren344hnlichkeit. BGH, Urt. v. 20. September 2007 - I ZR 94/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof. Dr. B374scher und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 4. Juni 2004 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin produziert Schokoladenprodukte, die sie unter Verwendung von Marken vertreibt, die mit dem Begriff "Kinder" beginnen. 1 Sie ist Inhaber der mit Priorit344t vom 16. Dezember 1996 f374r "Schokolade, Schokoladenwaren, Fein- und Dauerbackwaren, Zuckerwaren" eingetragenen (farbigen) Wort-/Bildmarke (Nr. 396 54 542): 2 - 3 - Sie ist weiter Inhaberin der zweifarbigen (schwarz/roten) Wort-/Bildmarke Nr. 301 14 181 "Kinder" und der nachstehend wiedergegebenen (schwarz/wei-337en) Wort-/Bildmarke Nr. 397 21 063: 3 Die Beklagte stellt Molkereiprodukte her. Sie beabsichtigte, Ende des Jahres 2002 ein Milchdessert der Produktlinie "Monte" unter Verwendung der Bezeichnung "Kinderzeit" in der im Klageantrag wiedergegebenen Aufmachung auf den Markt zu bringen und zu bewerben. 4 Die Kl344gerin hat geltend gemacht, die beabsichtigte Verwendung der Be-zeichnung "Kinderzeit" erfolge durch die Beklagte nicht nur produktbeschrei-bend, sondern markenm344337ig und verletze ihre Markenrechte. Erhebliche Teile des Verkehrs erwarteten, dass die mit der Bezeichnung "Kinderzeit" versehe-nen Produkte von ihr stammten. 5 - 4 - Die Kl344gerin hat beantragt, 6 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. Milchdesserts unter der Bezeichnung "Kinderzeit" in einer Verpa-ckungsausstattung, wie nachstehend abgebildet, anzubieten, feilzu-halten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder in den Verkehr zu brin-gen: 2. f374r Milchdesserts unter der Bezeichnung "Kinderzeit" in Anzeigen zu werben, wie nachstehend abgebildet: - 5 - 3. f374r Milchdesserts unter der Bezeichnung "Kinderzeit" in TV-Spots ent-sprechend dem nachstehend abgebildeten Storyboard zu werben: (Es folgt das im landgerichtlichen Urteil aufgef374hrte Storyboard). Die Beklagte ist der Auffassung der Kl344gerin entgegengetreten, dass sich der Wortbestandteil "Kinder" der Klagemarken ohne graphische Gestaltung im Verkehr als Hinweis auf die Kl344gerin durchgesetzt habe. 7 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. 8 - 6 - Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 76 = MarkenR 2004, 413). 9 10 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zur374ck-weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG f374r nicht gegeben erachtet. Hierzu hat es ausgef374hrt: 11 Das Landgericht sei allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Bezeichnung "Kinderzeit" nicht beschreibend, sondern unmittelbar produktkennzeichnend in den angegriffenen Verwendungsformen nutze. Der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gleichwohl nicht zu, weil keine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen gegeben sei. Der Kl344gerin st374nden nur Wort-/Bildmarken zur Verf374gung. Diese seien nicht gegen jede Art wortgleicher Verwendung ohne R374cksicht auf die Schreib-weise gesch374tzt. 12 Der reine Wortbestandteil "Kinder" sei durchschnittlich kennzeichnungs-kr344ftig. Seine urspr374nglich fehlende Unterscheidungskraft habe er durch eine nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung 374berwunden. Er verf374ge aber nicht 374ber gesteigerte Kennzeichnungskraft. Von den von der Kl344gerin vorgelegten demo-skopischen Gutachten der Jahre 1988 bis 2004 seien nur die aus der j374ngsten 13 - 7 - Vergangenheit relevant, weil wegen eines fehlenden Kennzeichenschutzes der Beklagten kein r374ckwirkender Kollisionszeitpunkt zu ber374cksichtigen sei. 14 Die demoskopischen Erhebungen zum nicht gestalteten Schriftzug "Kin-der" erg344ben einen Kennzeichnungsgrad von 61 % bis 69,9 %, der f374r eine Ver-kehrsdurchsetzung ausreiche. Das Ergebnis werde durch die umfangreichen Werbema337nahmen und hohen Ums344tze mit Produkten, die mit den Marken der Kl344gerin gekennzeichnet seien, best344tigt. 334ber eine deutlich gesteigerte Kenn-zeichnungskraft verf374ge der Wortbestandteil allerdings nicht. Wegen des mit einer gesteigerten Kennzeichnungskraft verbundenen weiten Schutzumfangs sei bei verkehrsdurchgesetzten Zeichen erforderlich, dass die Befragten auch in der Lage seien, die Marke dem richtigen Unternehmen zuzuordnen. Dies sei nach der aktuellen Untersuchung von Januar 2004 aber nur bei weniger als 50 % der Befragten der Fall gewesen. Eine Steigerung der Kennzeichnungs-kraft folge auch nicht aus der Marktpr344senz, den Umsatzzahlen und Werbeauf-wendungen. Diese bez366gen sich nur auf die graphisch gestalteten Marken. Die 304hnlichkeit der Waren, f374r die die Zeichen verwendet w374rden, sei knapp durchschnittlich. 15 Zwischen den Zeichen bestehe keine ausgepr344gte Zeichen344hnlichkeit. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr sei in Anbetracht der deutlichen Unter-schiede zwischen den Zeichen nicht gegeben. F374r die Annahme einer Ver-wechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens reiche die nur normale Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils "Kinder" der Marken der Kl344gerin nicht aus. Ansonsten best374nde die Gefahr einer Monopolisierung eines freihaltebed374rftigen Begriffs. 16 - 8 - Ein Anspruch aus 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG komme nicht in Betracht, weil die Kl344gerin f374r den nicht gestalteten Wortteil "Kinder" den Schutz als bekannte Marke nicht in Anspruch nehmen k366nne. Es fehle auch insoweit an einer gesteigerten Kennzeichnungskraft des reinen Wortbestandteils. 17 18 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Der Kl344gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. 1. Ein Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 Mar-kenG aufgrund der farbigen Wort-/Bildmarken Nr. 396 54 542 und Nr. 301 14 181 "Kinder" ist nicht gegeben. 19 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den farbigen Wort-/Bildmarken "Kinder" der Kl344gerin und der Bezeichnung "Kinder-zeit", die die Beklagte verwenden will, keine markenrechtliche Verwechslungs-gefahr besteht. 20 aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Fra-ge, ob Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, unter Heranziehung aller Umst344nde des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identit344t oder der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der 304hnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der priorit344ts344lteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h366heren Grad der 304hnlichkeit der Zeichen oder durch eine gestei-gerte Kennzeichnungskraft der 344lteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600 = WRP 21 - 9 - 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). 22 bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwi-schen den Waren "Schokolade, Schokoladenwaren", f374r die die Klagemarken Schutz beanspruchen, und einem Milchdessert, f374r das die Beklagte die Be-zeichnung "Kinderzeit" verwenden will, Waren344hnlichkeit besteht, die im Be-reich durchschnittlicher Waren344hnlichkeit anzusiedeln ist. (1) Bei der Beurteilung der Waren344hnlichkeit sind alle erheblichen Fakto-ren zu ber374cksichtigen, die das Verh344ltnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu geh366ren insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander erg344nzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regel-m344337ig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt wer-den oder ob sie beim Vertrieb Ber374hrungspunkte aufweisen, weil sie in densel-ben Verkaufsst344tten angeboten werden (BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd; Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz. 13 = WRP 2006, 1235 - TOSCA BLU). Die Beurteilung, ob Waren einander 344hnlich sind, liegt im Wesentlichen auf tatrich-terlichem Gebiet (BGH, Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 = WRP 1999, 528 - TIFFANY; Beschl. v. 16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/BeiChem). Im Revisionsverfahren ist daher nur zu 374berpr374fen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellun-gen getragen wird. 23 - 10 - (2) Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts stehen Schokoladenprodukte in einem Konkurrenzver-h344ltnis zu einem Milchdessert. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dass die danach bestehende Waren344hnlichkeit durch den Umstand nicht weiter vergr366337ert wird, dass die Produkte der Parteien 374ber s374337e Inhaltsstoffe verf374-gen und deshalb einer einheitlichen Geschmacksrichtung zuzurechnen seien und sich an die Zielgruppe der Kinder richteten. 24 Zu Unrecht macht die Revision dagegen geltend, zwischen den Waren, f374r die die Klagemarke Schutz beanspruche und einem Milchdessert bestehe an Identit344t heranreichende Waren344hnlichkeit, weil das Dessertprodukt der Be-klagten wie die Waren der Kl344gerin aus Schokolade, Milch und Haseln374ssen best374nde und die Beklagte typische Ausstattungsmerkmale der Verpackungen der Kl344gerin 374bernehme. 25 F374r die Beurteilung der Waren344hnlichkeit ist bei den Klagemarken nur auf die Waren abzustellen, f374r die die Marken Schutz genie337en. Etwaige 334ber-einstimmungen im Erscheinungsbild der von den Parteien verwandten Verpa-ckungen lassen die Waren344hnlichkeit unber374hrt. Dass das Berufungsgericht aufgrund der Zusammensetzung des Milchdesserts der Beklagten, das neben anderen Bestandteilen auch Schokolade enthalten soll, keine hochgradige oder an Identit344t heranreichende Waren344hnlichkeit zu Schokolade und Schokola-denwaren angenommen hat, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu bean-standen. 26 cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, Grundlage der Verwechs-lungspr374fung k366nne nur eine reine Wortmarke "Kinder" bzw. der farblich und graphisch nicht gestaltete Wortbestandteil "Kinder" sein, weil das Schriftbild der Klagemarken sich in der angegriffenen Bezeichnung nicht wiederfinde. Dieser 27 - 11 - Wortbestandteil sei urspr374nglich schutzunf344hig, habe sich im Verkehr aber als Hinweis auf die Kl344gerin durchgesetzt (247 8 Abs. 3 MarkenG). Die Vorausset-zungen einer gesteigerten Kennzeichnungskraft l344gen allerdings nicht vor. 28 Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begr374ndung, dem Wortelement "Kinder" der Klagemarken komme jedenfalls eine schwache origi-n344re Kennzeichnungskraft zu. Das Wortelement der Klagemarken verf374ge un-abh344ngig von der graphischen Gestaltung der farbigen Wort-/Bildmarken auf-grund umf344nglicher Benutzung im Verkehr 374ber gesteigerte Kennzeichnungs-kraft. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts l344sst sich vielmehr auch f374r den Zeitpunkt des Schlusses der m374ndlichen Verhandlung in der Tatsachen-instanz (12. Mai 2004), der f374r die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Klagemarken ma337geblich ist, eine Verkehrsdurchsetzung des reinen Wortele-ments nicht feststellen. 29 (1) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen hat nicht zur Folge, dass der Marke im Verletzungsverfahren ein bestimmtes Ma337 an Kenn-zeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Im Verletzungsverfahren hat das Gericht da-her den Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke selbst344ndig zu bestim-men. Dies gilt auch f374r Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetra-gen sind (BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 173 f. = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 25.1.2007 - I ZR 22/04 Tz. 35 - Pralinen-form). 30 - 12 - (2) Dem Wortbestandteil "Kinder" fehlt f374r die Waren "Schokolade, Scho-koladenwaren" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte beschrei-benden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Jegliche Unterscheidungskraft fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkreter Merkmale der in Rede stehen-den Waren oder Dienstleistungen i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, son-dern auch dann, wenn es sich sonst um ein gebr344uchliches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unter-scheidungsmittel verstanden wird (BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice). Der Wortbestandteil "Kinder" der Klagemarken beschreibt allgemein den m366glichen Abnehmerkreis der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, welche Waren die Kl344gerin herstellt und vertreibt und ob diese auch von Erwachsenen verzehrt werden. 31 (3) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass sich der isolierte Wort-bestandteil "Kinder" der Klagemarke i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG im Verkehr als Kennzeichen durchgesetzt hat. Den von der Kl344gerin vorgelegten demosko-pischen Gutachten l344sst sich zum ma337geblichen Zeitpunkt (12. Mai 2004) eine Verkehrsdurchsetzung des reinen Wortbestandteils "Kinder" ohne eine graphi-sche Gestaltung jedoch nicht entnehmen. 32 Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind alle relevanten Umst344nde zu ber374cksichtigen, zu denen insbesondere die Eigen-schaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensit344t, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens f374r eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistun-gen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, geh366ren (EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = 33 - 13 - GRUR Int. 1999, 734 Tz. 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd; Urt. v. 14.9.1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 = WRP 1999, 1130 - Chevy; Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, GRUR 2005, 763 Tz. 31 = WRP 2005, 1159 - Nestl351/Mars; BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV). Aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marken verf374gen regel-m344337ig 374ber durchschnittliche Kennzeichnungskraft (BGH GRUR 2002, 171, 173 f. - Marlboro-Dach; zum WZG: BGHZ 113, 115, 118 - SL; BGH, Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 696 - apetito/apitta). Eine weiterge-hende Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarken ist aufgrund ihrer Benutzung bis zum Kollisionszeitpunkt nicht eingetreten. Da der Wortbestand-teil "Kinder" die Abnehmerkreise der in Rede stehenden S374337waren glatt be-schreibt, ist f374r die Durchsetzung des Wortelements "Kinder" ein deutlich erh366h-ter Durchsetzungsgrad erforderlich (BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; vgl. auch BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). 34 Diesen deutlich h366heren Durchsetzungsgrad hat die Kl344gerin f374r das Jahr 2004 nicht belegt. Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen de-moskopischen Untersuchung von Januar 2004 (Anlage BB 36) zu der maschi-nenschriftlichen Bezeichnung "Kinder" ohne graphische Gestaltung haben 66,7 % der Gesamtbev366lkerung und 68,8 % derjenigen, die Schokoladenwaren kaufen oder essen, die Bezeichnung "Kinder" im Zusammenhang mit Schoko-ladenwaren einem bestimmten Unternehmen zugeordnet. F374r die Feststellung des Durchsetzungsgrades ist auf die Gesamtbev366lkerung abzustellen, weil die-se bei den Waren des Massenkonsums, zu denen Schokoladenprodukte geh366-ren, zu den angesprochenen Verkehrskreisen z344hlen (BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der Befragten auszunehmen sind, 35 - 14 - die keinerlei Bezug zu Schokoladenwaren haben, kann offenbleiben. Dieser Teil ist jedenfalls mit der Frage Nr. 1 des Gutachtens "Kaufen oder essen Sie Scho-koladenwaren?" nicht zuverl344ssig ausgegrenzt (vgl. BPatG, Beschl. v. 17.5.2006 - 32 W(pat) 39/03, GRUR 2007, 324, 328 = MarkenR 2007, 167) und wird auch durch andere Fragen im Gutachten nicht n344her festgelegt. Von den 66,7 % der Befragten, die die Bezeichnung "Kinder" ohne gra-phische Gestaltung bei Schokoladenwaren einem bestimmten Unternehmen zuordnen, sind allerdings diejenigen Befragten abzusetzen, die auf die Frage Nr. 4 nach dem Namen dieses Unternehmens das Wortelement "Kinder" einem anderen Unternehmen als der Kl344gerin zurechneten. Dies sind 4,7 % aller Be-fragten. Die Befragten m374ssen das Unternehmen, das das Zeichen verwendet, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, zwar nicht namentlich benennen k366nnen. Diejenigen Befragten, die das Zeichen aber einem anderen, ausdr374ck-lich genannten Unternehmen zurechnen, haben bei der Beurteilung der Ver-kehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens au337er Betracht zu bleiben (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 65 = WRP 2002, 924 - Philips; Fezer, Marken-recht, 3. Aufl., 247 8 Rdn. 423; Str366bele in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 315 und Rdn. 354; v. Schultz, Markenrecht, 247 8 Rdn. 141; a.A. Niedermann, GRUR 2006, 367, 371: Au337erachtlassung nur bei massiven Fehl-zuordnungen). Danach verbleiben 62 % der Befragten, die den Wortbestandteil "Kinder" einem bestimmten Unternehmen zuordnen, ohne dass es zu Fehlzu-ordnungen zu anderen Unternehmen kommt. Das reicht f374r eine Verkehrs-durchsetzung des Wortbestandteils "Kinder" ohne graphische Gestaltung in An-betracht des glatt beschreibenden Charakters nicht aus (vgl. auch BGH, Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 516 = WRP 2004, 758 - Telekom). 36 - 15 - Den Umsatz- und Absatzzahlen, dem Marktanteil und der Marktpr344senz der Produkte der Kl344gerin sowie ihren Werbeaufwendungen kommt im Streitfall ein entscheidendes Gewicht f374r die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung des Wortbestandteils "Kinder" nicht zu. Diese beziehen sich s344mtlich auf die farbigen Wort-/Bildmarken. Ihnen l344sst sich daher - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, dass der isolierte Wortbestandteil "Kinder" sich im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft von Schokoladenprodukten aus dem Un-ternehmen der Kl344gerin durchgesetzt hat. 37 Da von einer Verkehrsdurchsetzung im Regelfall nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50 % auszugehen ist (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO) und aufgrund von Verkehrs-durchsetzung eingetragene Marken regelm344337ig nur 374ber normale Kennzeich-nungskraft verf374gen, reicht in Anbetracht des glatt beschreibenden Charakters des Wortbestandteils "Kinder" ein Anteil, der 60 % aller Befragten nicht deutlich 374bersteigt, auch unter Ber374cksichtigung der von der Kl344gerin durch Umsatz- und Absatzzahlen, Marktpr344senz und Marktanteil, Werbeaufwendungen und Verbraucherkontakte dargelegten Benutzung der farbigen Wort-/Bildmarken zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht aus. 38 dd) Das Berufungsgericht hat bei der Pr374fung der Zeichen344hnlichkeit und der Verwechslungsgefahr ausschlie337lich auf den Wortbestandteil "Kinder" ab-gestellt, weil das Schriftbild und die Farbkombination der Klagemarken in der angegriffenen Bezeichnung nicht 374bernommen sind. Das Berufungsgericht ist danach ersichtlich von einer Zeichenun344hnlichkeit zwischen den farbigen Wort-/ Bildmarken der Kl344gerin und der Bezeichnung "Kinderzeit" der Beklagten aus-gegangen. Das ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 39 - 16 - (1) Bei der Beurteilung der Zeichen344hnlichkeit ist der jeweilige Gesamt-eindruck der sich gegen374berstehenden Zeichen zu ber374cksichtigen. Das schlie337t nicht aus, dass unter Umst344nden ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke f374r den durch die Marke im Ged344chtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck pr344gend sein k366nnen (EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGH, Beschl. v. 22.9.2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Tz. 17 = WRP 2006, 92 - coccodrillo). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine kom-plexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbst344ndig kennzeichnende Stellung beh344lt, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder pr344gt (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2002, 171, 174 - Marlboro-Dach; BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Bei der Identit344t oder 304hnlichkeit dieses selbst344ndig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit 344lterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechs-lungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirt-schaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz). 40 (2) Der Gesamteindruck der farbigen Wort-/Bildmarken der Kl344gerin wird nicht durch den Wortbestandteil "Kinder" gepr344gt. Dieser Wortbestandteil ver-f374gt f374r die Produkte "Schokolade, Schokoladenwaren" 374ber keine Unterschei-dungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und hat diese auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erworben (s. oben II 1 a cc (3)). Ohne Kennzeichnungskraft kann das Wortelement der farbi-gen Wort-/Bildmarken der Kl344gerin keine Pr344gung des Gesamteindrucks der 41 - 17 - Marke bewirken (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus I; Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP 2004, 1173 - URLAUB DIREKT). 42 (3) In der Bezeichnung "Kinderzeit" hat der Wortbestandteil "Kinder" kei-ne selbst344ndig kennzeichnende Stellung. Gegenteiliges hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte daf374r, dass der Wortbestandteil "Kinder" den Begriff "Kinderzeit" dominiert. Stehen sich bei der Beurteilung der Zeichen344hnlichkeit die aus Wort- und Bildbestandteilen bestehenden Klagemarken und die Bezeichnung "Kinderzeit" gegen374ber, ist die Annahme des Berufungsgerichts, das von absoluter Zeichen-un344hnlichkeit ausgegangen ist, rechtsfehlerfrei. 43 b) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den farbigen Wort-/Bildmarken Nr. 396 54 542 und 301 14 181 und der angegriffe-nen Bezeichnung "Kinderzeit" auch nicht unter dem Aspekt eines Serienzei-chens angenommen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 44 aa) Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der j374ngeren mit der 344lteren Marke Eingang in die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz ge-funden (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387 = WRP 1998, 39 - Sab350l/Puma; BGHZ 131, 122, 127 - Innovadiclophlont). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu pr374fen ist, wenn die einander gegen374berstehenden Zeichen - wie im Streitfall - nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind, greift dann ein, wenn die Zei-chen in einem Bestandteil 374bereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehre- 45 - 18 - rer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Be-zeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Inha-ber zuordnet (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 544 = WRP 2002, 534 - BIG; Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 = WRP 2002, 537 - BANK 24). bb) Bei der Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt ei-nes Serienzeichens sind besonders strenge Anforderungen an die Wesens-gleichheit dieses Zeichens mit dem angegriffenen Zeichen zu stellen (BGHZ 131, 122, 127 - Innovadiclophlont; Ullmann, GRUR 1993, 334, 337; Eichelber-ger, WRP 2006, 316, 321). Daran fehlt es vorliegend. 46 Der Wortbestandteil "Kinder" ist nicht verkehrsdurchgesetzt und kann die Klagemarke daher nicht pr344gen. Demnach kann bei der Pr374fung einer Ver-wechslungsgefahr nicht entscheidend auf 334bereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe abgestellt werden. Ma337gebend f374r die Beurteilung der Verwechslungsgefahr muss vielmehr gegen374ber der angegriffenen Bezeich-nung die Klagemarke in der den Schutz dieses Zeichens begr374ndenden Gestal-tung sein (BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01, GRUR 2003, 963, 965 = WRP 2003, 1353 - AntiVir/AntiVirus). 47 Die typische graphische Gestaltung der Wort-/Bildmarken der Kl344gerin weicht in der farbigen Aufmachung aufgrund ihrer bildlichen Gesamtwirkung deutlich von dem Wort "Kinder" in Maschinenschrift ab. Zwischen den farbigen Klagemarken Nr. 396 54 542 und Nr. 301 14 181 und dem Wortbestandteil "Kin-der" der angegriffenen j374ngeren Bezeichnung, der als Stamm einer Zeichense-rie der Kl344gerin in Betracht kommt, besteht danach ebenfalls keine Zeichen344hn-lichkeit. 48 - 19 - c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht auch einen Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarken Nr. 396 54 542 und Nr. 301 14 181 ver-neint hat. 49 50 Bei der Beurteilung der Zeichen344hnlichkeit i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Ma337st344be anzulegen als bei der Pr374fung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd). Mangels 304hnlichkeit der kollidierenden Zeichen kommt auch ein auf den Schutz einer bekannten Marke nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gest374tzter Unterlassungsanspruch nicht in Betracht. 2. Der Kl344gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund der schwarz-wei337 gestalteten Wort-/Bildmarke Nr. 397 21 063 "Kinder" nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG zu. 51 a) Zwischen der graphisch gestalteten schwarz-wei337en Wort-/Bildmarke der Kl344gerin und der angegriffenen Bezeichnung "Kinderzeit" der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenfalls verneint. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 52 aa) Das Wortelement "Kinder" verf374gt aus den oben unter II 1 a cc) dar-gelegten Gr374nden von Hause aus 374ber keine Kennzeichnungskraft f374r Schoko-lade und Schokoladenwaren und genie337t auch keinen Schutz aufgrund Ver-kehrsdurchsetzung gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG. 53 Danach stehen sich die Klagemarke, die Schutz nur durch die Kombina-tion des Wortelements mit der graphischen Gestaltung erlangt hat, und die Be- 54 - 20 - zeichnung "Kinderzeit" gegen374ber. Zwischen diesen Zeichen besteht keine Zei-chen344hnlichkeit, weil die Wort-Bildmarke der Kl344gerin nicht durch den Wortbe-standteil "Kinder", sondern ebenso wie die farbigen Wort-/Bildmarken der Kl344-gerin durch die graphische Gestaltung bestimmt wird, w344hrend die Bezeichnung "Kinderzeit" durch beide Wortbestandteile gepr344gt wird. Die graphische Gestal-tung der Klagemarken, aus der sich ihre Schutzf344higkeit ableitet, findet sich in der angegriffenen Bezeichnung der Beklagten nicht. Allein die teilweise 334ber-einstimmung des schutzunf344higen Wortbestandteils "Kinder" mit der angegriffe-nen Bezeichnung vermag eine Zeichen344hnlichkeit nicht zu begr374nden (BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 130/01, GRUR 2004, 775, 777 = WRP 2004, 1037 - EURO 2000; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 9 Rdn. 150). Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der schwarz-wei337en graphisch gestalteten Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Kinder-zeit" besteht wegen Zeichenun344hnlichkeit nicht. 55 bb) Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens ist zwischen der Klagemarke Nr. 397 21 063 und der Bezeichnung "Kinderzeit" ebenfalls nicht gegeben. 56 Die typische graphische Gestaltung der Wort-/Bildmarke der Kl344gerin, aus der sich die Schutzf344higkeit ergibt, ist in der Bezeichnung der Beklagten nicht aufgenommen. Der reine Wortbestandteil der Klagemarke genie337t man-gels Verkehrsdurchsetzung keinen Schutz. Seine 334bereinstimmung mit dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Bezeichnung, der als Stamm einer Zeichenserie der Kl344gerin in Betracht kommt, kann keine Zeichen344hnlichkeit begr374nden. 57 - 21 - b) Ein Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 Mar-kenG aufgrund des Schutzes der Klagemarke Nr. 397 21 063 "Kinder" als be-kannte Marke kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwischen den sich gegen374ber-stehenden Zeichen besteht Zeichenun344hnlichkeit. 58 59 3. Anders als die Revision in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, kann die Kl344gerin den Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG schlie337lich nicht auf eine Marke kraft Ver-kehrsgeltung nach 247 4 Nr. 2 MarkenG an dem Wort "Kinder" st374tzen. Eine ent-sprechende Wortmarke ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden. a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kl344ger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kl344ger die begehr-te Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 166, 253, 259 - Markenparf374mverk344ufe, m.w.N.). Geht der Kl344ger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festge-legt (BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte). 60 b) Die Kl344gerin hat die Verletzung einer aus dem Wort "Kinder" beste-henden Marke kraft Verkehrsgeltung in den Tatsacheninstanzen nicht zum Ge-genstand des Rechtsstreits gemacht. Hieran 344ndert auch der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht die M366glichkeit des Vorliegens einer durch Ver-kehrsgeltung entstandenen Marke erwogen hat. Die Revision hat daher in der Revisionsbegr374ndung auch nur die Wort-/Bildmarken Nr. 396 54 542, 301 14 181 und 397 21 063 als diejenigen Marken angef374hrt, auf die die Kl344ge- 61 - 22 - rin ihren Unterlassungsanspruch gest374tzt hat. In der Revisionsinstanz kann die Kl344gerin ein neues Schutzrecht nicht mehr in den Rechtsstreit einf374hren. 62 4. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Euro-p344ischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG ist nicht geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften erlangt eine sehr bekannte beschreibende Bezeichnung - in jenem Fall eine geographische Angabe - Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MRRL (= 247 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer offenkundig besonders langfristigen und intensiven Benutzung der Marke (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 50 = MarkenR 1999, 189 - Chiemsee). 63 Welche Umst344nde f374r diese Beurteilung als relevant anzusehen sind, ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs gekl344rt (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Chiemsee; GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 - Chevy) und in der Entschei-dung "Kinder I" des Senats angef374hrt (BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Diese relevanten Umst344nde haben die mit der Entscheidung befassten Gerichte um-fassend zu w374rdigen (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 49 - Chiemsee). Die Feststel-lung und Bewertung dieser Umst344nde im Einzelfall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (EuGH, Urt. v. 28.1.1999 - C-303/97, GRUR Int. 1999, 345 Tz. 36 - Kessler Hochgew344chs). 64 - 23 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 65 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 15.08.2003 - 416 O 85/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.06.2004 - 5 U 123/03 -
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