ECLI:DE:BGH:2017:100117UIIZR94.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 94/15 Verkündet am: 10. Januar 20 17 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urku ndsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 57 Abs. 1, § 71a Abs. 1 Satz 2, § 93 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 a) Bei der Besicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherung s- nehmers gegen den Aktionär durch die Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenleistungs - oder Rückgewähranspruch im Sinn des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG der Freistellungsanspruch gegen den Aktionär. Dieser ist vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darl e- hensrückzahlung s anspruch unwahrscheinlich ist. b) Eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG setzt einen Zusammenhang der Besic herung mit dem Erwerb voraus. Di e- ser Zusammenhang besteht, wenn die Leistung der Gesellschaft objektiv dem Aktienerwerb dient, die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung mac hen. Die Unterstützung eines zahlungsschwachen Akti o närs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, steht nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der A k- tien. BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 - II ZR 94/15 - OLG Frankfurt am Main LG Marburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2017 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden und die Richterin Caliebe sowie die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. März 2015 wird zurückgewiesen. Der Beklagte zu 2 trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der T . AG (im Folge n- den: Schuldnerin), über deren Vermögen im Jahr 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist seit 20 11 deren Insolvenzverwalter. Vor dem Börsengang der Schuldnerin im Jahr 1998 bot sie ihren Mita r- beitern sowie 240 ausgewählten Handelsvertretern des Vertriebsunternehmens 1 2 - 3 - T . Vertriebs GmbH die bevorrechtigte Zeichnung von Aktien an. Zahlre i- che Interessenten hatten weder genügend Eigenkapital für den Kauf von Aktien noch konnten sie die für eine Fremdfinanzierung erforderliche bankübliche S i- cherheit stellen. Die D . Bank AG, Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers, gewährte 264 Aktien erwerbern am 19. August 1998 Darlehen zur F i- nanzierung der jeweiligen Kaufpreise in Höhe von insgesamt 8,2 Mio. DM g e- gen Verpfändung der Aktien . Im Gegenzug verpfändeten die Beklagten zur B e- sicherung dieser Darlehen Kontoguthaben einer von ihnen beherrscht en Akti o- närin der Schuldnerin, der H . AG & Co. KG. Etwa die Hälfte der Kreditnehmer wollte die Aktien nach Fälligkeit der Darlehen am 31. Januar 1999 weiter behalten und die Finanzierung um ein ha l- bes Jahr verlängern. Die Beklagten erklär ten dazu gegenüber der Nebeninte r- venientin, dass die Schuldnerin nun selbst die Sicherheit stellen werde. Die N e- benintervenientin verlängerte daraufhin die Darlehensgewährung für 136 Kreditnehmer bis zum 30. Juni 1999. Die Beklagten verpfändeten in Vertr e- t ung der Schuldnerin am 4. Mai 1999 zu deren Vermögen gehörende Kontogu t- haben als Sicherheit gegen Freigabe der von der H . AG & Co. KG gestellten Sicherheiten. Die Nebenintervenientin forderte im April 2001 nach Kursverlusten die noch verbli ebenen Kreditnehmer zur Darlehensrückzahlung auf und befriedigte sich am 17. Mai 2001 wegen der von ihr auf 1.443.636,43 bezifferten Außenstände aus der am 4. Mai 1999 gestellten Sicherheit. Der Kläger hat mit der Begründung, die Bestellung einer Sicherheit durch die Schuldnerin habe gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, von den Beklagten als Gesamtschuldne rn Zahlung in Höhe von 1.154.253,53 nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ber u- fungsgericht hat auf die Berufung des Klägers, mit der er zuletzt noch Zahlung von 810.991,70 3 4 - 4 - 411.780,04 Vergleich mit dem Beklagten zu 1 nur noch gegen den Beklagten zu 2 weite r- verfolgten Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Beru fungsgericht zugelassene Revision des Beklagten zu 2. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Vorausse t- zungen für ein Grundurteil lägen sowohl hinsichtlich des Zahlungsantrags als auch hinsichtlich der Feststellungen der Teilerledigung des Rechtsstreits vor. Der Beklagte zu 2 habe seine Pflichten als Vorstandsmitglied verletzt. In der Verpfändung von Bankguthaben der Schuldnerin zur Besicherung von Darl e- hensansp rüchen der Nebenintervenientin gegen Aktionäre der Schuldnerin li e- ge eine Einlagenrückgewähr. Die Sicherheit sei nicht durch vollwertige Gegenleistungs - oder Rückg e- währansprüche gegen die Aktionäre gedeckt gewesen. Von vollwertigen Rüc k- griffsansprüchen gegen die Kreditnehmer hätten die Beklagten bei pflichtgem ä- ßer Sorgfalt nicht ausgehen dürfen. Die Bonität und die spätere Durchsetzba r- keit von Ansprüchen seien bereits zu dem Zeitpunkt offenkundig zweifelhaft gewesen, als die Sicherheiten von der Schuldne rin ausgereicht worden seien. Diejenigen Personen, die von der Vollfinanzierung des Kaufpreises Gebrauch gemacht hätten, seien unstreitig auf Fremdmittel angewiesen gewesen, weil ihnen anderenfalls der Aktienerwerb nicht möglich gewesen wäre. Der überwi e- ge nde Teil dieser Personen sei auch nicht in der Lage gewesen, selbst ba n- 5 6 7 - 5 - kenübliche Sicherheiten zu stellen und aus eigener Kraft eine Fremdfinanzi e- rung zu bewerkstelligen. Eine günstige Bonitätsprognose sei auch nicht mit dem Kurswert der Aktien am 4. Mai 1 999 zu begründen. Dies er habe nicht die b e- gründete Erwartung tragen können, die Schuldnerin werde im Fall der Verwe r- tung der von ihr gestellten Sicherheiten wahrscheinlich erfolgreich bei den Kr e- ditnehmern Rückgriff nehmen können. Die Kreditnehmer hätten d ie Werte in ihren bei der Nebenintervenientin geführten Aktiendepots schon als Sicherheit an die Nebenintervenientin verpfändet gehabt. Mit dem Sicherheitentausch sei die Schuldnerin auch nicht von einer aus der ursprünglichen Besicherung he r- rührenden glei chwertigen Verbindlichkeit befreit worden. Die Argumentation de r Beklagten, mit der Besicherung durch die H . AG & Co. KG seien sie nur für die Schuldnerin in Vorlage gegangen, sei nicht nachzuvollziehen. Auch ein Bereicherungsanspruch gegen die Schuldnerin sei daraus nicht zu entnehmen. Es habe sich auch nicht um eine nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG erlaubte Finanzierungshilfe zum Erwerb von Belegschaftsaktien gehandelt. Den Aktion ä- ren habe durch die Fremdfinanzierung keine auf Dauer a ngelegte Unterne h- mensbeteiligung ermöglicht werden sollen. Ihnen sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, am erwarteten Erfolg des Börsengangs der Schuldnerin in einer Weise teilzuhaben, dass sie durch den von vornherein geplanten baldigen Weiterverka uf der Aktien Gewinne erzielten. Nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG dürfe die Gesellschaft eigene Aktien nur erwerben, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unte r- nehmen stünden oder gestanden hätten, zum Erwerb angeboten werden sol l- ten. Insoweit werde verlangt, dass die von der Gesellschaft erworbenen eig e- nen Aktien nach ernstlicher Absicht des Vorstands dazu bestimmt seien, Ang e- hörigen des gesetzlich bestimmten Personenkreises zum Erwerb angeboten zu werden. § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG verbiete Umgehungsgeschäfte und damit 8 - 6 - Geschäfte, bei denen die Aktiengesellschaft durch Sicherheitsleistung den E r- werb ihrer Aktien durch Dritte wirtschaftlich unterstütze. Die Ausnahmeregelung des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG sei ebenso wie diejenige in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten aktienrechtlichen Begünstigung von Belegschaftsbeteiligungen. Es bestehe kein Bedürfnis für eine ausufernde Auslegung des § 71a Abs. 1 AktG, weil nach vollzogenem Ak tienerwerb rege l- mäßig die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln des § 57 AktG eingriffen. Eine Anwendung des § 71a Abs. 1 AktG auf dem Aktienerwerb nachfolgende Rechtsgeschäfte komme allenfalls mit der Einschränkung in Betracht, dass sich das nachfolgende Rec htsgeschäft im Kerngehalt und Charakter nicht wesen t- lich von einer Finanzierungshilfe der Gesellschaft unterscheiden dürfe, die vor dem Erwerb von Aktien zu dessen Förderung gewährt werde. Es müsse de s- halb ein Funktionszusammenhang zum Erwerb der Anteile u nd dessen Fina n- zierung bestehen, nicht lediglich zu ihrem Halten. Ein solcher Funktionszusa m- menhang zwischen dem Aktienerwerb und dem Sicherungsgeschäft vom 4. Mai 1999 sei nicht erkennbar. Zu der im Emissionsprospekt angekündigten bevo r- zugten Zuteilung vo n Aktien an Arbeitnehmer der Schuldnerin hätten die B e- klagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Nachfrage sei immens g e- wesen. Da eine große Anzahl der Interessenten unstreitig nicht in der Lage g e- wesen sei, aus eigener Kraft die finanziellen Vorau ssetzungen für einen Aktie n- erwerb zu schaffen, sei die Fremdfinanzierung und Besicherung durch die H . AG & Co. KG nicht als Anschubfinanzierung verstanden worden, der mit den späteren Zweitkrediten eine Hauptfinanzierung folge. Die tilgung s- freien Darlehen hätten bis zur vereinbarten Fälligkeit nach den damaligen Vo r- stellungen aus den Erlösen von Weiterverkäufen zurückgezahlt werden sollen, so dass eine nachhaltige Belegschaftsbeteiligung nicht vorliege. Der Schaden sei mit der Verwertung der Sicherheiten im Mai 2001 ein - getreten. Den Beklagten zu 2 treffe auch ein Verschulden. 9 - 7 - II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Das Grundurteil ist zulässig. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht ein Grundurt eil erlassen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Das ist hier der Fall, obwohl das Berufungsgericht in seinem Grundurteil auch über den Feststellungsantrag zur Erledigung entschieden hat. In der Regel kommt zwar bei Feststellungsklagen e in Grundurteil nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; Urteil vom 7. November 1991 III ZR 118/90, NJW - RR 1992, 531). Feststellungsklagen haben jedoch dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Ge genstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht wird, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll. In einem solchen Ausnahmefall ist die Feststellungsklage in einer Weise beziffert, dass ein Grundurteil seinen Zweck erfüllen kann (BGH, Urteil vom 20. Mai 2014 VI ZR 187/13, NJW - RR 2014, 1118 Rn. 19; Urteil vom 27. Januar 2000 IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urteil vom 9. Juni 1994 IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114, insoweit nicht in BGHZ 126, 217; Urtei l vom 19. Februar 1991 X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; RGZ 93, 152, 154). Das ist hier der Fall, weil der Antrag auf Feststellung der Erledigung sich auf einen Zahlungsantrag bezieht und damit eine Entscheidung der Höhe nach erfolgen soll. Neben dem verbleib enden Leistungsantrag beantragt der Kläger die Fes t- stellung, dass die Klage in einer bestimmten Höhe erledigt ist. 2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 der Schuldnerin wegen einer unzulässigen Einl age n- rückgewähr zum Ersatz verpflichtet ist, § 93 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG. 10 11 12 - 8 - a) Die Feststellungen tragen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Besicherung eine nach § 57 Abs. 1 AktG verbotene Einlagenrückgewähr war. aa) Das Berufungsger icht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausg e- gangen, dass in der Besicherung der von den Aktionären verlängerten Darlehen durch die Verpfändung von Kontoguthaben der Schuldnerin eine verbotene Ei n- lagenrückgewähr liegt, weil den Aktionären die erforderl iche Bonität fehlte und sie bei der Bestellung der Sicherheit voraussichtlich nicht in der Lage waren, die Darlehensrückzahlungsansprüche zu bedienen. Bei der Besicherung eines Da r- lehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers gegen den Aktionär durch d ie Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenlei s- tung s - oder Rückgewähranspruch im Sinn des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG der Freistellungsanspruch gegen den Aktionär. Dieser ist vollwertig , wenn nach e i- ner vernünftigen kaufmännischen Beurt eilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist. (1) Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG e r- fasst jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellscha f- terstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 II ZR 299/90, ZIP 1992, 1081; Urteil vom 13. November 2007 XI ZR 294/07, ZIP 2008, 118, 119; Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 15 Dritter Börsengang). Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit für ein Darlehen des Aktionärs bei einem ionär. Der Vermögensvorteil, der dem Aktionär zugewandt wird, liegt in der Besicherung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 Dritter Börsengang; vgl. zur GmbH 13 14 15 - 9 - Urteil vom 18. Juni 2007 II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 12). Mi t der Bestellung einer dinglichen Sicherheit wie hier der Verpfändung des Kontoguthabens an einen gesellschaftsfremden Dritten für ein Darlehen des Aktionärs und nicht erst mit der Verwertung liegt die Einlagenrückgewähr vor (vgl. BGH, Urteil vom 31. M ai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Ak tiengesellschaft, die die Verwe r- tung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann. Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmi t- telbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn de r G e- setzgeber mit dem MoMiG zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (G e- setzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT - Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick , bei denen die Ausza h- lung immer bilanzwirksam ist. Auch in anderen Fällen, in denen unstreitig eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgege n- standes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilan z niederschlagen. Nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG liegt jedoch bei Leistungen der Gesel l- schaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs - oder Rückgewähra n- spruch gegen den Aktionär gedeckt sind, keine Einlagenrückgewähr vor. Die mit Wirkung vom 1. N ovember 2008 durch das MoMiG eingeführte Vorschrift war keine inhaltliche Neuerung, sondern eine Klarstellung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 MPS) und ist auch 16 17 - 10 - bei Leistungen an den Aktionär vor diesem Zeitpunkt anwe ndbar, wie sie hier mit der Besicherung am 4. Mai 1999 vorlag. Wenn wie hier der Rückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers für s- tungs - den Grundsätzen bei der Ausreichung eines Darlehens durch die Gesellschaft unmittelbar an den Akti o- när vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist (vgl . BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 e- günstigten Aktionär besteht darin, dass dieser die Gesellschaft von der Ina n- spruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit de s Darlehens freizustellen hat. Di e- ser Freistellunganspruch, der sich mit Verwertung der Sicherheit in einen Rüc k- - (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 24 f. Dritter Börsengang). Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugre i- fen wird, hängt davon ab, ob der Aktionär aus der ex - ante - Perspektive zur Da r- lehensrückzahlung in der Lage ist. Insoweit ist der Freistellungsanspruch als genleistungs - n- wahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Ste l- lung einer dinglichen Sicherheit der v om Gesetzgeber mit der bilanziellen B e- trachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur M o- dernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT - Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Bewertung als verbotene Einlagenrückgewähr 18 19 - 11 - ausschließt. Wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Aktionär vorau s- sichtlich zur Rückzahlung in der Lage sein wird, also seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sich erheit unwahrscheinlich. (2) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zwar nicht jeden Mitarbeiter oder Handelsvertreter als Darlehensnehmer einzeln betrachtet, sondern die Bonität der Darlehensnehmer typisierend beu r- teilt. D agegen erinnert die Revision aber nichts, und angesichts der Type n- gleichheit der Geschäfte bestehen dagegen auch revisionsrechtlich keine B e- denken. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Darl e- hensnehmer auf Fremdmittel angewiesen waren, weil ihnen der Aktienerwerb mit eigenen Mitteln nicht möglich gewesen wäre, und dass sie auch nicht vo r- rangige eigene bankübliche Sicherheiten stellen konnten. Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Einlagenrückg e- währ nicht aus, weil das Darlehen für den Erwerb der Aktien bestimmt war, die Kreditnehmer ihre Aktiendepots verpfändet hatten und für die Vollwertigkeit deshalb maßgebend war, ob der Wert der finanzierten Aktien die Darlehensve r- bindlichkeiten deckte und decken würde. Zwar kan n eine Inanspruchnahme der Sicherheit der Aktiengesellschaft unwahrscheinlich sein und der Freistellung s- anspruch werthaltig, wenn der Aktionär nicht zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist, aber eine werthaltige, der Sicherheit der Aktiengesellschaft vorg ehe n- de Sicherheit bestellt hat, deren Verwertung den Darlehensrückzahlungsa n- spruch abdeckt und somit die Verwertung der Ausfallsicherheit der Aktieng e- sellschaft verhindern kann. Das Berufungsgericht verneint aber ohne Rechtsfehler, dass die Bes i- cherung durch Verpfändung der Aktiendepots genügte, einen Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich zu machen. Der Sicherungsfall kon n- 20 21 22 - 12 - te zwar nicht eintreten, wenn der Marktwert der Aktien zum Zeitpunkt der Fälli g- keit des Darlehensrückzahlungsans pruchs noch zu seiner Deckung genügte. Auf einen bleibenden oder steigenden Kurswert der Aktien konnten die Bekla g- ten nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtung aber nicht vertrauen. Es handelte sich um ein spekulatives Geschäft. Dass die Aktien als Sich erheit für den Darlehensrückzahlungsanspruch der Nebenintervenientin dienten, lag schon in der Konzeption des Aktienerwerbs durch die Mitarbeiter. Es war von vornherein vorgesehen, dass sie mit dem Erlös aus dem Verkauf das Darlehen tilgen. Die zusätzliche Besicherung durch die Schuldnerin deckte damit das konkret bestehende Ausfallrisiko bei einer ungünstigen Kursentwicklung ab, die jederzeit möglich war. Daraus folgt, dass es nicht auf den aktuellen Wert der Aktien bei der Bestellung der Sicherheit ankam, sondern auf die voraussichtl i- che künftige Wertentwicklung. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass zwar der Kurs zunächst ab August 1998 angestiegen war, aber seit Beginn des Jahres 1999 schon Kursrückgänge zu verzeichnen waren. Davon, dass be i vernünftiger kaufmänn i- scher Betrachtung ein weiterer Kursrückgang und damit ein Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich war, konnte man bei einem jungen Unternehmen wie der Schuldnerin nicht ausgehen. Ein weiterer Anhaltspunkt ist, das s der Nebenintervenientin die Aktien als Sicherheit trotz des anfängl i- chen Kursanstiegs bei ihrer banküblichen Bewertung nicht genügten und dass die Beklagten die von ihnen gestellte Besicherung durch eine Sicherheit der Schuldnerin ablösten. Die nicht dur ch äußere Umstände veranlasste Ablösung der Sicherheit legt nahe, dass sie eine Inanspruchnahme der von ihnen persö n- lich gestellten Sicherheit jedenfalls nicht als unwahrscheinlich ansahen. Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H . AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlängerung ab, die 23 - 13 - am 5. Februar 1999 auch zeitlich vor dem Sicherheitenwechsel am 4. Mai 1999 erfolgte. Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO darauf hinweisen, dass es die Stellung der Sicherheit aus der Perspektive des 4. Mai 1999 für risikoreich erachtete, um de n Beklagten die Möglichkeit zu geben, die Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu zu beantragen, dass zu diesem Zeitpunkt keine Anhaltspunkte für einen signif i- kanten Kursrückgang bestanden hätten. Ein Hinweis ist nach § 139 Abs. 2 ZPO nur dann erforderlich, wenn für das Gericht erkennbar ist, dass eine oder beide Parteien einen entscheidungserheblichen Gesichtspunk t übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Die Revision zeigt nicht auf, dass eine Partei den Gesichtspunkt übersehen hätte, dass es auf die Bewertung des Ausfallrisikos zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ankommt. Abgesehen davon ist auch ni cht entscheidungserheblich, ob bereits Anhaltspunkte für einen signif i- kanten Kursrückgang bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehensrückza h- lungsanspruchs bestanden. bb) Die Besicherung war auch nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG i . V . m. § 71a Abs.1 Satz 2 Halbsatz 1 AktG erlaubt. Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG gilt die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien nicht als Rückgewähr. Damit nimmt das Gesetz Bezug auf einen nach § 71 AktG z u- lässigen Erwerb eigener Aktien. Entsprechen d der Zahlung zum Erwerb eigener Aktien erfasst die Privilegierung nach ihrem Sinn und Zweck auch die Besich e- rung des Erwerbs eigener Aktien durch Dritte gemäß § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AktG, wenn die Besicherung einer Einlagenrückgewähr im Sinn von § 57 Abs. 1 AktG entspricht. 24 25 - 14 - (1) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien verneint. Die Privilegierung nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG setzt voraus, dass zum Zwecke des Erwerbs von Belegschaftsaktien eine Siche rheit geleistet wird. Damit knüpft § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG an die verbot e- ne Besicherung nach Satz 1 an, die ebenfalls eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien voraussetzt. Hier muss nicht entschieden werden, ob die Bestellung einer Sicherheit nicht mehr zum Zweck des Erwerbs im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG geschieht, wenn sie dem Aktienerwerb nachfolgt (so Otto, DB 1989, 1389, 1395; Habersack, Festschrift Hopt, 2010, S. 725, 740; Hölters/Semler, Han d- buch des Unternehmenskauf, 7. Auf l., VII Rn. 272) , und eine solche enge Au s- legung mit Art. 23 Abs. 2 der zweiten Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 d es Ve r- trages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Akt i- engesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorg e- schrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. Nr. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1 Kapitalrichtlinie), vereinbar ist, der ob auch eine dem Erwerb nachfolgende Bestellung einer Sicherheit, etwa weil sie eine and e- re Finanzierung ablöst, noch zum Zweck des Erwerbs erfol gt (so Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 14; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 71a Rn. 3; Lutter/Drygala in KK - AktG, 3. Aufl., § 71a AktG Rn. 40 f.; Merkt in Großkomm . z. AktG, 4. Aufl., § 71a AktG Rn. 46; Cahn in Spindler/Stilz, A ktG, 3. Aufl., § 71a Rn 37; Brosius, Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eig e- ner Aktien, S. 89 ff.; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 9; Fleischer, AG 1996, 494, 500 f.; Singhof, NZG 2002, 745, 746; Nodoushani, Der Konzern 2008, 385, 390). Auch wenn man ei ne dem Erwerb nachfolgende Besicherung im Hinblick 26 27 - 15 - auf den Erwerb genügen lässt, fehlt bei der Sicherheitenbestellung vom 4. Mai 1999 der erforderliche Zusammenhang mit dem Erwerb. Voraussetzung des erforderlichen Zusammenhangs der Besicherung mit dem Erwerb der Aktien ist, dass die Leistung der Gesellschaft objektiv dem A k- tienerwerb dient, die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen. Eine solche Abrede mag bei obje ktivem Sachzusammenhang und zeitlicher Nähe von Aktienerwerb und Finanzierungsgeschäft zu vermuten sein (Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 14 mwN). Allein ient, genügt dazu aber nicht (aA möglicherweise Lutter/Drygala in KK - AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 41), weil die Unterstützung eines zahlungsschwachen Aktionärs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien steht (Brosius, Die finanzielle Unterstützung des E r- werbs eigener Aktien, S. 91). Daran gemessen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler den Z u- sammenhang abgelehnt, weil die Leistung der Gesellschaft nicht mehr objektiv dem Erwerb diente. Im ursprün glichen Erwerbsplan war nicht vorgesehen, die Anfangsfinanzierung nur als Zwischenfinanzierung anzusehen und danach eine Anschlussfinanzierung durch die Gesellschaft vorzunehmen. Nach den Fes t- ste l lungen des Berufungsgerichts war das Konzept nicht, dauerhaf t Mitarbeiter mit Belegschaftsaktien zu binden, sondern ihnen mit tilgungsfreien Darlehen zu ermöglichen, an erhofften starken Wertsteigerungen in der Anfangsphase tei l- zuhaben. Eine über die Laufzeit der Erstkredite hinausreichende Perspektive bestand nich t, und eine weitere Finanzierungshilfe war nicht vom Plan der Bes i- cherung des Aktienerwerbs umfasst. Das belegt auch die Tatsache, dass nur etwa die Hälfte der ursprünglichen Darlehensnehmer noch Zweitkreditverträge 28 29 - 16 - abschloss. Dass die Mitarbeiter bzw. Han delsvertreter frei waren, ob sie die Aktien veräußern oder das kreditfinanzierte Engagement fortführen wollten, zeigt entgegen der Auffassung der Revision gerade keinen Funktionszusa m- menhang zum Erwerb, sondern dass den Erwerbsinteressen der Arbeitnehmer d amit gedient werden sollte, dass sie nach der relativ kurzen Laufzeit der F i- nanzierung die Aktien verkaufen konnten. Darauf, dass die Fortführung der F i- nanzierung nicht planwidrig war, kommt es nicht an; entscheidend ist, dass sie nicht plangemäß war. Die Finanzierung durch die Nebenintervenientin endete auch nicht etwa wegen einer Kreditkündigung unvorhergesehen, so dass zur Fortführung des Erwerbsvorgangs eine Anschlussfinanzierung erforderlich geworden wäre. Die Prolongation mit einer von der Sch uldnerin gestellten Sicherheit diente vielmehr den Interessen der Beklagten, die von ihnen gestellte Sicherheit frei werden zu lassen . Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H . - AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlä n- gerung ab. Die Sicherheit durch die Schuldnerin wurde auch erst nach der Ve r- längerung des Kredits durch die Nebenintervenientin bestellt. Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht die zur Kreditverlän gerung und Besicherung in der mündlichen Verhandlung get ä- tigten Äußerungen der Beklagten auch ohne Protokollierung verwerten. Es g e- nügt, dass solche Äußerungen im Tatbestand wiedergegeben werden. Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Fes tstellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (BGH, Urteil vom 8. November 2007 I ZR 99/05, NJW - RR 2008, 1566 Rn. 15). Einen Tatbestandsberichtigungsa n- trag hat der Beklagte zu 2 insoweit nicht gestellt. 30 31 - 17 - Damit kann offen bleiben, ob der hie r vorliegende originäre Aktienerwerb überhaupt von § 71a AktG aF erfasst wird (verneinend die h.M., MünchKomm AktG/Oechsler, 4. Aufl., § 71a Rn. 10; Merkt in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 71a Rn. 43; Lutter/Drygala in KK - AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 21; aA Cah n in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 71a Rn. 16 mwN) und ob es sich bei dem hier teilweise angesprochenen Erwerberkreis der Handelsvertreter überhaupt um Arbeitnehmer im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG handelt. (2) Ein Zusammenhang zwischen dem Aktienerwerb und der Bestellung der Sicherheit lässt sich auch nicht aus einem Anspruch der Beklagten aus Au f- tragsrecht auf Austausch der von ihnen gewährten Sicherheit herleiten. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen die Schuldne rin auf Abl ö- sung ihrer gegebenen Sicherheit bestand nicht. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten bei der Verpfändung am 19. August 1998 nicht die Absicht hatten, von der Schuldnerin später Ersatz zu verlangen. b) Ei n unternehmerischer Ermessensspielraum bestand entgegen der Auffassung der Revision nicht. Die Einlagenrückgewähr ist immer pflichtwidrig. Der den Vorstandsmitgliedern nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zukommende Handlungsspielraum ist dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unterne h- menswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind ode r das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen, etwa wie hier nach § 93 Abs. 3 AktG, pflichtwidrig ist (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 32 f.). Das Verschulden des Beklagten zu 2 wird nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG i . V . m . § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG vermutet. 32 33 34 - 18 - c) Auch ein nach § 254 BGB anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers liegt nicht vor. Die Revision sieht es zu Unrecht darin, dass der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger versäumt habe, bis 1. Juni 2002 Haftpflichtansp r ü- che geltend zu machen, so dass eine Realisierung der Ansprüche gegen die D&O - Versicherung vereitelt worden sei. Wenn eine Pflicht des Insolvenzverwalters bestünde, für eine Deckung durch die D&O - Versicherung zu sorgen, schützte sie nicht das Organ der Schuldnerin. Der Insolvenzverwalter ist dem Organ gegenüber nicht verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzue r- halten. Versicherungspflichten treffen den Insolvenzverwalter ausschließlich im Interesse des Schuldn ers und seiner Gläubiger zum Zweck der Obhut und des Erhalts des Schuldnervermögens (BGH, Beschluss vom 14. April 2016 35 36 - 19 - IX ZR 161/15, ZIP 2016, 1126 Rn. 16). Das betrifft nicht nur die Aufrechterha l- tung der Versicherung selbst, sondern auch die Anspruchsanmeldung, die der Aufrechterhaltung eines Versicherungsanspruchs dient. Strohn Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Marburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 4 O 24/04 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 26.03.2015 - 15 U 266/07 -
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