BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 95/09 Verk374ndet am: 14. Oktober 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Anwerbung selbst344ndiger Buchhalter StBerG 247 34 Abs. 2 Satz 2; BOStB 247 7 Ein Steuerberater verst366337t nicht gegen 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG und 247 7 BOStB, wenn er selbst344ndige Buchhalter ohne r344umliche Beschr344nkung auf den Nahbereich seiner Kanzlei anwirbt. Die r344umliche Entfernung zwischen der Beratungsstelle des verantwortlichen Steuerberaters und dem Ort, an dem der selbst344ndige Buchhalter seine T344tigkeit als freier Mitarbeiter aus374bt, ist f374r das Weisungsrecht, die Aus374bung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verant-wortung des Steuerberaters nicht von entscheidender Bedeutung. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - I ZR 95/09 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 14. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts N374rnberg - 3. Zivilsenat - vom 26. Mai 2009 wird auf Kosten der Kl344gerin zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist die Berufskammer der Steuerberater und Steuerbevoll-m344chtigten im Bereich der Oberfinanzdirektion N. . Sie nimmt als K366rper-schaft des 366ffentlichen Rechts die beruflichen Belange ihrer Mitglieder wahr. Die Beklagte ist eine Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in F. und Zweig-niederlassungen in R. und B. . Sie geh366rt zum Verbund der "Dr. S. Gruppe". Die in dieser Gruppe verbundenen Steuerberatungsgesellschaf-ten unterhalten bundesweit etwa 50 Niederlassungen. 1 Die " Dr. S. Gruppe" ver366ffentlichte am 19. Mai 2008 in der Zeitschrift N. ( ), Heft Nummer , sowie auf der Internetseite des -Verlages unter www. die nachfolgend wiederge-gebene Stellenanzeige: 2 - 3 - - 4 - Im Januar 2008 versandte die Beklagte an mehrere Personen im gesam-ten Bundesgebiet pers366nliche Anschreiben, in denen sie die Stelle eines Buch-f374hrungshelfers als freier Mitarbeiter anbot. 3 4 Die Kl344gerin hat die Stellenangebote als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie ist der Ansicht, die Unlauterkeit des Handelns der Beklagten ergebe sich daraus, dass die Besch344ftigung von freien Mitarbeitern gem344337 247 7 BOStB nur zul344ssig sei, wenn diese weisungsgebunden und unter der fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters t344tig w374rden. Dies erfordere eine T344tigkeit des freien Mitarbeiters im Nahbereich des eigentlichen Berufstr344-gers. Da die bundesweite Werbung sich nicht allein an einen 374berschaubaren Kreis potentieller freier Mitarbeiter im Nahbereich richte, sei die Beklagte nicht mehr in der Lage, solche Mitarbeiter zu 374berwachen. Die Kl344gerin hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, Buchf374hrungshelfern, die von den bei der Beklagten besch344ftigten Berufstr344-gern in einer Entfernung von deutlich mehr als 50 Kilometer Luftlinie arbeiten oder mit 366ffentlichen Verkehrsmitteln oder im Individualverkehr von deutlich mehr als einer Stunde zu erreichen sind, bundesweit durch gezielt versandte Werbeschreiben eine freie Mitarbeit anzubieten. 5 Die Beklagte hat einen Versto337 gegen 247 7 BOStB in Abrede gestellt, da sich aus den beanstandeten Stellenanzeigen und Anschreiben nicht ergebe, wo sich der Arbeitsort f374r den angeschriebenen freien Mitarbeiter befinde. Im 334bri-gen sei es zul344ssig, dass ein freier Mitarbeiter eines Steuerberaters seine T344-tigkeit an einem Ort au337erhalb des Nahbereichs der beruflichen Niederlassung des Steuerberaters aus374be. 6 - 5 - Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt (LG N374rn-berg-F374rth, DStRE 2009, 701). Auf die Berufung der Beklagten hat das Ober-landesgericht die Klage abgewiesen (OLG N374rnberg, OLG-Rep 2009, 879). 7 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die von der Be-klagten abgegebenen Besch344ftigungsangebote keine unlauteren gesch344ftlichen Handlungen nach 247 3 Abs. 1, 247 4 Nr. 11 UWG darstellten. Dazu hat es ausge-f374hrt: 9 Die Unlauterkeit der beanstandeten Stellenangebote ergebe sich weder aus 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG noch aus 247 7 BOStB. Die in 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG vorgeschriebene Residenzpflicht im sogenannten Nahbereich betreffe nur den Steuerberater selbst und nicht auch seine freien Mitarbeiter. Eine ana-loge Anwendung der Vorschrift auf freie Mitarbeiter komme nicht in Betracht. Auf 247 7 BOStB k366nne eine r344umliche Beschr344nkung der T344tigkeit freier Mitar-beiter von Steuerberatern ebenfalls nicht gest374tzt werden. Ein freier Mitarbeiter k366nne - anders als ein Arbeitnehmer - gerade Zeit, Dauer und Ort seiner T344tig-keit frei bestimmen. Der Wortlaut des 247 7 BOStB rechtfertige ebenfalls nicht die Annahme, dass ein freier Mitarbeiter seine T344tigkeit im Nahbereich aus374ben m374sse. Schlie337lich f374hrte eine r344umliche Beschr344nkung der T344tigkeit zu einer erheblichen Einschr344nkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzten Berufs-aus374bungsfreiheit. 10 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 11 12 Der Kl344gerin steht wegen der streitgegenst344ndlichen Stellenangebote kein Unterlassungsanspruch nach 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbin-dung mit 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG oder 247 7 BOStB zu. 13 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass eine Ver-pflichtung der freien Mitarbeiter eines Steuerberaters, dauerhaft im Nahbereich der Beratungsstelle des Steuerberaters t344tig zu sein, nicht aus 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG hergeleitet werden kann. In 247 34 Abs. 2 Satz 1 StBerG ist be-stimmt, dass Steuerberater und Steuerbevollm344chtigte weitere Beratungsstellen unterhalten k366nnen, wenn dadurch die Erf374llung der Berufspflichten nicht beein-tr344chtigt wird. Leiter der weiteren Beratungsstelle muss nach 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG jeweils ein anderer Steuerberater oder Steuerbevollm344chtigter sein, der seine berufliche Niederlassung am Ort der Beratungsstelle oder in deren Nah-bereich hat. Die Residenzpflicht gilt nach dem ausdr374cklichen Wortlaut der Vor-schrift nur f374r Steuerberater und Steuerbevollm344chtigte und nicht auch f374r die freien Mitarbeiter des Steuerberaters. Eine analoge Anwendung des 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG auf freie Mitar-beiter hat das Berufungsgericht ebenfalls mit zutreffenden Erw344gungen abge-lehnt. Es hat mit Recht darauf abgestellt, dass es an einer planwidrigen Rege-lungsl374cke fehlt, die Voraussetzung f374r eine Analogie ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 39/08, GRUR 2011, 56 Rn. 19 = WRP 2011, 88 - Session-ID). Die Besch344ftigung freier Mitarbeiter seitens eines Steuerberaters oder Steuerbevollm344chtigten ist aufgrund der Erm344chtigung in 247 86 Abs. 2 Nr. 2 StBerG von der Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer (mit Beschluss vom 7. M344rz 2005, DStR 2005, 536) in 247 7 BOStB geregelt worden. 14 - 7 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der aus Berufspraktikern bestehenden Satzungsversammlung die Problematik der Nahbereichsregelung hinreichend bekannt. Die fehlende Aufnahme einer dem 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG entsprechenden Regelung in 247 7 BOStB kann daher nicht als planwidri-ge Regelungsl374cke angesehen werden. 15 2. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die weitere Annah-me des Berufungsgerichts, 247 7 BOStB rechtfertige ebenfalls keine r344umliche Einschr344nkung bei der Besch344ftigung freier Mitarbeiter durch einen Steuerbera-ter oder Steuerbevollm344chtigten. a) In 247 7 BOStB ist bestimmt, dass die Besch344ftigung von Mitarbeitern zul344ssig ist, die nicht Steuerberater, Steuerbevollm344chtigte, Wirtschaftspr374fer, vereidigte Buchpr374fer oder Mitglieder einer Rechtsanwalts- oder Patentanwalts-kammer sind, wenn diese weisungsgebunden unter der fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters t344tig werden. Das Berufungsge-richt hat angenommen, der Wortlaut der Vorschrift lasse nicht den Schluss zu, dass der freie Mitarbeiter seine T344tigkeit im Nahbereich des Steuerberaters aus374ben m374sse, der ihn besch344ftige. Eine dauernde Anwesenheit des freien Mitarbeiters im Nahbereich sei auch nicht erforderlich, weil die Kontaktm366glich-keiten 374ber E-Mail, Internet und (Mobil-)Telefon eine hinreichende Kontrolle und Unterst374tzung des freien Mitarbeiters 374ber jegliche r344umliche Distanz sicher-stellten. 16 b) Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe dabei nicht gen374gend beachtet, dass eine unmittelbare pers366nliche Aufsicht des Steuerbe-raters 374ber den freien Mitarbeiter vor Ort unverzichtbar sei, weil es ihm nur so m366glich sei, sich eine aus eigener Kenntnis gewonnene 334berzeugung 374ber die gesamte T344tigkeit des freien Mitarbeiters zu bilden. Dazu m374sse der Arbeits- 17 - 8 - platz des freien Mitarbeiters wie eine weitere Beratungsstelle des Steuerbera-ters innerhalb angemessener Zeit erreichbar sein. Dem vermag der Senat nicht beizutreten. 18 Die Revision geht davon aus, dass bei einem Erfolg der beanstandeten Werbeaktion viele selbst344ndige Buchf374hrungshelfer f374r die Beklagte t344tig wer-den, die an weit vom Kanzleisitz der Beklagten entfernt liegenden Orten ohne direkte pers366nliche 334berwachung durch ortsans344ssige Steuerberater Mandate akquirieren und - namens der Beklagten - unbeschr344nkte Hilfeleistung in Steu-ersachen erbringen. Dieser Ausgangspunkt der Revision hat in den vom Beru-fungsgericht getroffenen Feststellungen keine Grundlage. Das Berufungsgericht hat lediglich darauf hingewiesen, dass mit der bundesweiten Werbung nicht zwangsl344ufig eine 374bergro337e Zahl von Einstellungen verbunden sei. Es m374sse der Beklagten unbenommen bleiben, ihre freien Mitarbeiter aus einem m366g-lichst gro337en, also bundesweiten, Reservoir auszusuchen. Aus den beanstan-deten Stellenangeboten geht auch nicht hervor, dass die Beklagte beabsichtigt, mehr freie Mitarbeiter zu besch344ftigen, als sie im Sinne von 247 7 BOStB zu be-aufsichtigen und zu 374berpr374fen in der Lage ist. Der Ort, an dem ein geworbener freier Mitarbeiter f374r die dezentral organisierte Beklagte t344tig werden soll, ist zudem offen, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ein freier Mitarbeiter seine T344tigkeit f374r die Beklagte au337erhalb des Nah-bereichs aus374ben wird. Gegenteiliges hat die Kl344gerin nicht vorgetragen und ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden. Schon aus diesem Grund k366nnen die beanstandeten Stellenausschreibungen der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden. Die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die Erf374llbarkeit der sich aus 247 7 BOStB ergebenden Weisungs- und 334berwachungspflichten des Steuerberaters sind aber auch nicht begr374ndet, wenn der freie Mitarbeiter nicht 19 - 9 - im Nahbereich seines Prinzipals t344tig wird. Der Sinn und Zweck der Regelung in 247 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG besteht darin sicherzustellen, dass der Leiter einer Beratungsstelle seine Aufgaben in angemessener Frist aus374ben und auch zum Zweck eines kurzfristig notwendig werdenden Gespr344chs mit einem Mandanten von einer Beratungsstelle zur anderen gelangen kann (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 - Beratungsstelle im Nahbereich). Diese Zielsetzung der gesetzlichen Regelung ist auf das Verh344ltnis zwischen dem Steuerberater und seinem freien Mitarbei-ter nicht ohne weiteres 374bertragbar. Die Aus374bung der T344tigkeit des freien Mit-arbeiters unter der "fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung" des Steuerberaters erfordert nicht, dass der freie Mitarbeiter seine Arbeitsleistung in einem Umkreis von etwa 50 Kilometern zur Beratungsstelle seines Gesch344fts-herrn erbringt. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Ar-beitsergebnisse des freien Mitarbeiters mit Hilfe der heute zur Verf374gung ste-henden modernen Kommunikationsmittel unabh344ngig von r344umlichen Entfer-nungen ohne weiteres vom verantwortlichen Berufstr344ger 374berpr374ft und gege-benenfalls korrigiert werden k366nnen. Dasselbe gilt f374r die Aus374bung des Wei-sungsrechts. Befindet sich der Arbeitsort des freien Mitarbeiters etwa 50 Kilo-meter von der Beratungsstelle des verantwortlichen Berufstr344gers entfernt, so ist es diesem auch nicht m366glich, seinen Mitarbeiter st344ndig pers366nlich zu 374berwachen und anzuweisen. In einem solchen Fall findet der laufende Kontakt vielmehr regelm344337ig unter Einsatz der modernen Kommunikationsmittel statt. Der Umfang der r344umlichen Entfernung zwischen der Beratungsstelle des ver-antwortlichen Berufstr344gers und dem Besch344ftigungsort des freien Mitarbeiters ist daher f374r das Weisungsrecht, die Aus374bung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verantwortung des Steuerberaters - anders als im Verh344ltnis des Steuerberaters zu seinen Mandanten - grunds344tzlich ohne Bedeutung. Entge-gen der Auffassung der Revision h344ngt die M366glichkeit, zu einer eigenen zuver-l344ssigen Urteilsbildung zu gelangen, nicht davon ab, ob der freie Mitarbeiter - 10 - seine T344tigkeit 30, 50 oder etwa auch 70 Kilometer von der Kanzlei des Berufs-tr344gers entfernt aus374bt. 20 Das Berufungsgericht hat zudem mit Recht darauf verwiesen, dass ein freier Mitarbeiter - anders als ein Arbeitnehmer - die Zeit und den Ort seiner T344tigkeit grunds344tzlich frei bestimmen kann. Daher w344re zu erwarten gewesen, dass die Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer eine r344umli-che Beschr344nkung in 247 7 BOStB aufgenommen h344tte, wenn sie dies bei der Neufassung der Vorschrift im Jahre 2005 (DStR 2005, 536) f374r erforderlich ge-halten h344tte. 3. Die Revision macht schlie337lich ohne Erfolg geltend, f374r die Vergleich-barkeit von weiteren Beratungsstellen mit Besch344ftigungsorten von freien Mitar-beitern au337erhalb der Beratungsstellen spr344chen auch die 247247 48, 49 BOStB, in denen bestimmt sei, dass auch blo337e Arbeitsr344ume au337erhalb der Beratungs-stelle in einem 366rtlichen und funktionalen Zusammenhang mit der Beratungs-stelle oder der beruflichen Niederlassung stehen m374ssten. Die Revisionserwi-derung weist mit Recht darauf hin, dass es sich bei den Gesch344ftsr344umen eines freien Mitarbeiters gerade nicht um Arbeitsr344ume des Steuerberaters im Sinne von 247 48 Abs. 1 Satz 3, 247 49 Abs. 1 Satz 2 BOStB handelt. Die Revision be-r374cksichtigt nicht gen374gend, dass es dem Wesen eines freien und damit selb-st344ndigen Mitarbeiters entspricht, seine T344tigkeit mit eigenen Betriebsmitteln in eigenen R344umen zu erbringen und daher auch den Ort seiner T344tigkeit selbst bestimmen zu k366nnen. 21 - 11 - III. Danach ist die Revision der Kl344gerin mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 22 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 14.01.2009 - 4 HKO 6496/08 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 26.05.2009 - 3 U 178/09 -
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