II ZR 95/10 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 95/10 Verkündet am: 17. April 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 17. April 2012 d urch den Richter Dr. Strohn , die Richterin Dr. Reichart s o- wie die Richter Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivils e nats des Kammergerichts vom 29. April 2010 wi rd auf ihre Kosten z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft Woh n- park W . Gesellschaft b.R. (im Folgenden: GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Ges ellschaft bürgerlichen Rechts. Zweck der GbR war die Errichtung von Mehrfamilienhäusern in Ausübung eines Er b baurechts und deren anschließende Verwaltung. Zur Finanzierung der Fondsobjekte schlossen die Gründungsgesellscha f- ter, damals noch auftretend al s Wohnpark Wi . - G . - Straße Grun d- stücksgesellschaft GbR, am 30. August/7. September 1994 mit der Rechtsvo r- gängerin der B . Hypothekenbank AG (im Folgenden: Bank) e i nen Darlehensvertrag über nominal 15.000.000 DM. Nach Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages sollte später zwischen der GbR und den beigetretenen G e- 1 2 - 3 - sellschaftern einerseits sowie der Bank andererseits ein neuer Darlehensve r- trag abgeschlossen werden, in dem die Haftung jedes Gesellschafters für den Darlehensbet rag nebst Zinsen und Kosten auf einen Anteil, der der Quote se i- ner Beteiligung en t spricht, beschränkt sein sollte. Am 29. November 1994 schlossen die Gründungsgesellschafter unter Umbenennung der GbR einen Gesellschaftsvertrag, der in § 8 folgende Reg e- lu ngen enthält: 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesel l- schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt. 3. Die Geschäftsführung ist beim Abschluss von Verträgen mit Dritten ve r- pflichtet, dem Vertragspartner von den Bestimmungen über die gesel l- schaftsrechtliche Haftung gemäß diesem Vertrag Kennt nis zu geben. Nach § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages steht die Führung der G e- schäfte zwei der drei Gründungsgesellschafter zu. In einem gesonderten G e- schäftsbesorgungsvertrag übertrug die GbR der I . Baubetreuung und Projektverwa ltung GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) umfassend die Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben. § 3 des Geschäftsbeso r- gungsve r trages sieht vor, dass jeder Gesellschafter der Geschäftsbesorgerin Vollmacht erteilt, insbesondere die aus einer Anlage z um Geschäftsbeso r- gungsvertrag ersichtlichen Erklärungen abzugeben. Dazu gehört u.a., die persönliche Haftung der Gesellschafter hinsichtlich der Grundpfandrecht s- beträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher Hinsicht zu übernehmen sowie die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter persö n- lich und dinglich hinsichtlich der Gesellschafter - und Gesellschaftsverbindlic h- keiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden auch in ihr gesamtes persönliches Vermögen zu unterwerfen. 3 4 - 4 - Die Beklagten beteiligten sich am 31. Dezember 1994 mit einer Beteil i- gungssumme von 80.000 DM zzgl. 3,5 % Agio als Gesellschafter an der GbR. Ihre Beteiligung gemessen am Verhältnis ihrer Kapitaleinlage zum Gesamtve r- mögen der GbR beträgt 0,2913 %. Der Beitritt erfolgte auf der Grundlage eines Prospektes, der zur Haftung der Gesellschafter der GbR folgenden Hinweis enthält: Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem G e- sellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonsti gen Vermögen ha f- ten sie [die Gesellschafter] quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteil i- gung an der Gesellschaft. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insg e- samt. Am 7. /8. Oktober 1996 vereinbarte die Geschäftsbesorgerin, handelnd für die Gesellschafter der GbR, mit der Bank in Ergänzung des Darlehensve r- trages, dass das Darlehensverhältnis zwischen der Bank und der GbR, best e- hend aus den in einer - der Vereinbarung beigefügten - Aufstellung genannten Gesellschaftern, fortgesetzt wird und diese gesamtschuldnerisch, aber jeweils beschränkt auf den in der Aufstellung aufgeführten Anteil des Darlehensnom i- nalbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen haften; für die Bekla gten weist die Aufstellung einen Haftungsbetrag von insgesamt 98.016,07 DM aus. Die Bank kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 17. Juli 2006 wegen Zahlungsverzugs. Sie forderte die Beklagten mit Schreiben vom 26. Juli 2006 und 4. August 2006 vergeblich auf, einen Anteil i.H.v. 28.581,17 t- forderung, die sich zum 31. Juli 2006 auf 9.811.594,21 h- len. Über das Vermögen der GbR wurde am 21. März 2007 das Insolvenzve r- fahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter be stellt. Er nimmt die Beklagten auf Zahlung des von der Bank entsprechend der Beteiligungsquote 5 6 7 8 - 5 - der Beklagten errechneten Anteils an der am 31. Juli 2006 bestehenden Darl e- hensrestschuld in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 22.344,30 attgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht die Beklagten bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (KG, NZG 2010, 1075) hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Haftung der Beklagten, die der Kläger gem. § 93 InsO im eigenen Namen geltend machen könne, folge aus § 128 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Die kraft Gesetzes best e- hende gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten sei auf ihre Quote am G e- sellschaftsvermögen beschränkt. Der Kläger habe zwar die Darlehensrestford e- rung zum Kündigungszeitpunkt nur in Höh e von 8.592.093,40 r- gelegt. Bemessungsgrundlage für die quotale Haftung sei aber der ursprüngl i- che Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten, so dass die Beklagten gege n- über der Bank schon wegen der Hauptforderung und der Zinsen in einer - den geltend gemachten Haftungsbetrag übersteigenden - Höhe hafteten. Dies erg e- 9 10 11 12 - 6 - be sich aus einer Auslegung der Darlehensverträge unter Berücksichtigung der im Gesellschaftsvertrag geregelten Haftung. Weder freiwillige Tilgungsleistu n- gen der Gesellschaft noch im Wege der Zwangsvollstreckung erzielte Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen verringerten den Haftungsumfang, solange nicht die Restforderung den Haftungsbetrag unterschreite. Den Beklagten stehe kein auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gerichteter Scha densersatza n- spruch gegen die fondsfinanzierende Bank zu, den sie dem Kläger entgegen halten könnten. II. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. 1. Das angefochtene Urteil unterliegt in vollem Umfang revisionsgerichtl i- cher Nachprüfun g. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht wirksam auf die Höhe des Anspruchs beschränkt worden. Die vom Berufungsgericht gegebene B e- gründung für die Zulassung der Revision zielt auf d ie Frage ab, ob und in we l- chem Umfang bei Vereinbarung einer quotalen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft Leistungen oder Erlöse aus dem Gesel l- schaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter mindern. Diese Frage betrifft hier n icht nur die Anspruchshöhe als abtrennbaren und selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes (zu dieser Voraussetzung einer beschränkten Revisionsz u- lassung vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 4; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491, 2495; Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 6). Denn die Beklagten stützen ihren auf die vollständige Freistellung von der Inanspruc h- nahme gerichteten Schadensersatzanspruch auch auf die Behauptung, sie se i- en im Anlageprospekt über den Umfang der Gesellschafterhaftung getäuscht worden, weil dort der Eindruck erweckt worden sei, die Haftungsanteile der A n- leger würden durch den Erlös aus der vorrangig vorzunehmenden Verwertung 13 14 - 7 - des Erbbaurechts verringe rt und weil die in der Ergänzung zum Darlehensve r- trag vereinbarte Höchstbetragshaftung der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten und im Prospekt dargestellten quotalen Haftung nicht entspreche. Insoweit ste l- len sich auch für die Beurteilung des Anspruchsgru ndes die Rechtsfragen, die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst haben. Soweit die B e klagten geltend machen, sie seien im Wege der Naturalrestitution jedenfalls so zu stellen, wie sie auf der Grundlage der Prospektangaben stünden, bezi eht sich die Zulassungsfrage nicht auf einen abtrennbaren Teil des Gesamtstrei t- stoffs, weil die Anspruchshöhe auch im Rahmen der Schadensersatzansprüche von Bedeutung ist. 2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. a) Entgegen der Ansicht der Revision liegt der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO nicht vor. Das Original des Berufungsurteils hat auswei s- lich des Verkündungsprotokolls bei der Verkündung vollständig und unte r- schrieben vorgelegen (§ 160 Abs. 3 Nr. 7, § 165 Satz 1 ZPO). Dass sich in den dem Revisionsgericht übersandten Gerichtsakten nicht die Urschrift des Ber u- fungsurteils mit den Originalunterschriften befindet und dort lediglich eine b e- glaubigte Abschrift eingeheftet ist, steht mit dem Gesetz in Einklang (vgl. BG H, Beschluss vom 12. Februar 2004, - IX ZR 350/00, BGHR ZPO § 311 Abs. 2 U r teilsverkündung 1) und besagt nicht, dass eine Originalfassung nicht existiert oder dass die dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zug e- stellte Ausfertigung des Urteils nicht mit dem Original übereinstimmt. Es en t- spricht im Übrigen üblicher Handhabung, die Urschrift der Entscheidung z u- rückzubehalten und zu Sammelakten zu nehmen. Diese Verfahrensweise wird in § 4 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 6 Satz 1 der Anwei sung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte der ordentl i- 15 16 - 8 - chen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwaltschaften und der Amtsanwaltschaft des Landes Berlin in der Fassung vom 7. Januar 2010 auch ausdrücklich eröffnet. b) Die Bek lagten haften dem in der Insolvenz der Gesellschaft nach § 93 InsO einziehungsbefugten Kläger für die Rückzahlung des Darlehens in der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Höhe gemäß § 128 Satz 1, § 130 Abs. 1 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Der Darlehensvertrag vom 30. August/7. September 1994 ist wirksam. Die Beklagten haften persönlich für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend ihrer Beteiligung. Ihre quotale Haftung bemisst sich nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag zuzü g- li ch Zinsen und Kosten. aa) Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Fond s- gesellschaft wurde bei Abschluss des Darlehensvertrages wirksam durch die Gründungsgesellschafter vertreten. bb) Die Beklagten haften gemäß § 128 HGB für die vor ihrem Beitritt b e- gründeten Darlehensverbindlichkeiten unabhängig davon, ob die im Jahr 1996 zur Ergänzung des Darlehensvertrages abgeschlossene Vereinbarung wirksam ist, quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR. (1) Der Haftung der Beklagten ste ht nicht entgegen, dass die Verbin d- lichkeiten bereits vor ihrem Beitritt zur GbR begründet worden sind. Mit der Au f- gabe der Theorie der Doppelverpflichtung haften grundsätzlich auch die Gesel l- schafter eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform e iner Gesel l- schaft bürgerlichen Rechts analog §§ 128, 130 HGB für die Altschulden der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.; Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktob er 2006 - XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 Rn. 18 ff.). Dies gilt auch für Gesellschafter, die noch vor der Veröffentlichung des Urteils des erkenne n- 17 18 19 20 - 9 - den Senats vom 7. April 2003 (II ZR 56/02, BGHZ 154, 370) einer solchen G e- sellschaft beigetreten sind (BGH, Urte il vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 Rn. 18 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 40). A l lerdings gebieten das Rechtsstaatsgebot und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwirkung ve r- bundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bi s- herigen Recht slage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerec h- tigkeit einzuräumen ist (BVerfGE 59, 128, 165; BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 - IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 130 f.; Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03, ZIP 2006, 82 Rn. 16; Urteil vom 1 9. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 40). Nach den hier gegebenen Umständen des Falles können die Beklagten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie vor der Entscheidung des erke n- nenden Senats vom 7. April 2003 (II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.) und in Unkenntnis des 1994 abgeschlossenen Darlehensvertrages in die Gesellschaft eingetreten sind. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorg e- sehene quotal e Haftung der Gesellschafter auch auf solche Gesellschaft s- schulden bezieht, die schon vor ihrem Beitritt entstanden sind. Die Beklagten hätten aber bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennen können, dass für die Objektfinanzierung erhebliche Fremdmittel benötigt wurden, für deren Rüc k- zahlung sie nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages haften sollten. Bei einem Immobilienfonds werden typischerweise Fremdmittel aufgenommen. Aus dem Prospekt ergab sich, dass erhebliche Kredite benötigt wurden. So f ührt der Investitions - und Finanzierungsplan, Seite 11 des Prospekts, die ben ö- tigten 16.225.000 DM Fremdkapital explizit auf. Auf Seite 2 des Prospekts wird 21 - 10 - dargestellt, dass und zu welchen Konditionen die Darlehen aufgenommen wu r- den. Im Übrigen muss ein G esellschafter, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen oder Prospektangaben damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Objekts ben ö- tigten Kredite ganz oder teilweise bereits aufgenommen wor den sind (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 Rn. 19; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 41). (2) Die Beklagten haften mit ihrem Privatvermögen für die Darlehensve r- bindlichkeiten der Gesellschaft besch ränkt auf den ihrer Beteiligung am Gesel l- schaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde ihre persönliche Haftung als G e- sellschafter in dem Darlehensvertrag und der ihn ergänzenden Verein barung in dieser Weise beschränkt. Unabhängig davon können sich Gesellschafter g e- schlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die - wie die Beklagten - der Gesellschaft zu einer Zeit beigetreten sind, als nach der Leh re von der Doppelverpflichtung die Haftung der Gesellschafter rechtsgeschäftlich vereinbart werden musste, was jedenfalls bei Erwerbsgesel l- schaften regelmäßig geschah, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürger lichen Rechts (BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im Gesellschaftsvertrag vo r gesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung für den Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 5). Diese V o- raussetzungen liegen hier vor. Die B ank konnte der Regelung in Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages ohne weiteres entnehmen, dass die später beitrete n- den Gesellschafter für die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag nur b e- 22 - 11 - schränkt auf einen ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteil haften sollten. Dass die Beklagten nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR ha f- ten, wird vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt. cc) Entgegen der Auffassung der Revision verringern die von der GbR geleisteten Zahlungen und die nach Kündigu ng des Darlehens aus der Zwangsverwaltung und der Verwertung des Erbbaurechts erzielten Erlöse die persönliche Haftung der Beklagten nicht. Ihre quotale Haftung als Gesellscha f- ter bemisst sich nicht nach der im Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme noch off e- nen Restdarlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten. (1) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 26 ff.; U r te il vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 17 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 45; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 28), sind Zahlungen und sonstige E r- löse aus dem Gesellschaftsv ermögen nicht kraft Gesetzes auf die Haftungsa n- teile anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung als akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der G e- sellschaft (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/ 00, BGHZ 146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von G e- sel l schaftsschuld und Gesellschafterhaftung besagt lediglich, dass der Bestand der Gesellschaftsschuld die Obergrenze für die jeweilige persönliche Haftung der Gesellschafter bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem G e- sel l schaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der Gesellschaft, sondern den Haftungsbetrag jedes einzelnen Gesellschafters verringern, beurteilt sich ausschli eßlich nach dem Inhalt der die Gesellschaft s- schuld begründenden Vereinbarung. 23 24 - 12 - (2) Den zwischen der GbR und der Darlehensgeberin geschlossenen Vereinbarungen lässt sich eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter dahingehend, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den Haftungsbetrag des quotal haftenden Gesellscha f- ters unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Da r- lehensvereinbarungen ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass die vertr ag s- schließenden Parteien die Haftung der Beklagten auf den ihrer Beteiligung an der Gesellschaft entsprechenden Anteil am Nominalbetrag des Darlehens z u- züglich Zinsen und Kosten beschränkt haben und sich dieser Haftungsbetrag durch Tilgungen aus dem Gesell schaftsvermögen nicht verändern sollte, sola n- ge er den Bestand der Schuld der Gesellschaft übersteigt. In der Ergänzung des Darlehensve r trages heißt es: Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die in der beigeheftete n Aufstellung genannten Darlehensbeträge nebst Zinsen und Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstr e- ckung in ihr gesamtes Vermögen [deswegen] beschränkt sich je weils auf di e- sen Betrag nebst Zinsen und Nebenleistung, soweit es nicht ausdrücklich a n- ders g e nannt ist. Dies belegt, dass es keinen übereinstimmenden Willen der Vertragspa r- teien gab, eine variable Haftung der Gesellschafter zu vereinbaren. Insbeso n- dere ergibt sich aus der 1996 vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertr a ges und der ihr beigefügten Anlage, dass zu diesem Zeitpunkt die dort für jeden Gesellschafter ausgewiesenen Haftungsbeträge vom Nominalbetrag der Darl e- henssumme zuzüglich Zinsen und Koste n berechnet worden und die bis dahin geleisteten Zahlungen der GbR unberücksichtigt geblieben sind. Auch dem ursprünglichen Darlehensvertrag lässt sich ein übereinsti m- mender Wille der Vertragsparteien, den Haftungsanteil der Gesellschafter nach der zur Zeit ihrer Inanspruchnahme noch offenen Restforderung zu b e messen, 25 26 27 28 - 13 - nicht entnehmen. Dort heißt es i o- dal i n gen nach billigem Ermessen auf die geschuldeten Leistungen zu verrechnen. B e- stehen mehrere Schuldverhältnisse, kann sie bestimmen, auf welches Schul d- verhältnis und auf welche geschuldeten Leistungen Zahlungen zu ve r rechnen Aus diesen Formulierungen lässt sich nichts dafür h erleiten, dass Za h- lungen aus dem Gesellschaftsvermögen die anteilige Haftung der Gesellscha f- ter mindern sollen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Ziff. 23.1, mit der sich die Bank die beliebige Verrechnung der Zahlungen vorbehält, gemäß § 9 AGBG aF (§ 307 Abs. 1 BGB) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1999 - XI ZR 155/98, ZIP 1999, 744, 745; Palandt/Grüneb erg, BGB, 70. Aufl., § 366 Rn. 8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertrag s- schließe n den Parteien aus, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Ha f tung der Gesellschafter ohne weiteres verringern sollten. Denn nach der be absichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden kö n- nen, worauf Za h lungen angerechnet werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist interessengerecht. Die persö n- liche gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter entspricht d em Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesel l- schaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haf t- kapital besitzt (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373). Begnügt sich de r Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz - oder unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre kraft üblicher Vereinbarung - r e gelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter mit deren teilschuldnerischen Haftung entsprechend ih rer Beteiligung am Gesel l- 29 30 - 14 - schaftsvermögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen die vom ursprünglichen Darlehensbetrag berechneten Haftungsbeträge der Gesellschafter vermindern, bedarf dies einer - hier nicht gegeb enen - eindeutigen Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 53; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 31). Die Beklagt en konnten bei ihrem Beitritt zur Gesellschaft auch nicht d a- von ausgehen, dass Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen ihren Haftungsanteil ohne weiteres verringern würden. Nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Doppelverpflichtungstheorie wurde neben der Verpflichtung des Gesamthandsvermögens eine gesonderte, auf die Beteiligungsquote b e- schränkte Verpflic h tung des Privatvermögens des einzelnen Gesellschafters begründet. Der persönliche Haftungsanteil des einzelnen Gesellschafters ve r- ringerte sic h nur durch Zahlungen, die er an die Gläubigerin erbrachte, während Leistungen aus dem Gesamthandsvermögen auf die persönliche Verbindlichkeit des einzelnen Gesellschafters nur analog § 366 BGB angerechnet wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 228 ff.). Wurde von der Gesellschaft keine Tilgungsbestimmung zu Gunsten des einze l- nen Gesellschafters getroffen und war ein Teil der Gesellschafter vermögen s- los, kam wegen der geringeren Sicherheit, die diese Schuldner boten, eine v e r- hältnismäßige Tilgung der persönlichen Schuld der anderen Gesellschafter in der R e gel nicht in Betracht. Dadurch, dass Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen auf die Haftungsbeträge der Gesellschafter nicht angerechnet werden, en t steht nic ht die Gefahr, dass die Gesellschafter für eine Verbindlichkeit ha f ten, obwohl die Gesellschaftsschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befried i- 31 32 - 15 - gung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der Gesellschafterha f tung von vornherein aus. Erlangt die Klägerin Zahlung in Höhe der noch offenen Darl e- hensschuld und erlischt diese, schulden auch die Gesellschafter nichts mehr (§ 129 HGB). (3) Eine abweichende Beurteilung der quotalen Haftung der Beklagten ergibt sich weder aus dem Fondsprospekt noc h aus dem Gesellschaftsvertrag. Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den darlehensve r- tra g lichen Vereinbarungen, ob und in welchem Umfang die Haftung der Gesel l- schafter gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 HGB beschränkt wu r- de. W ie oben (II. 2. b) bb) (2)) ausgeführt, können aber die Bekla g ten, die der GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesel l- schaft bürgerlichen Rechts beigetreten sind, ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger für die vor diesem Zeitpunk t begründete Darlehensverbin d lichkeit der GbR jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im Gesellschaftsve r- trag vorgesehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die Bank mindestens erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 20 02 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 5; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 56 ) . Gleiches gilt für den Fondsprospekt. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, hat das B e- rufungsgericht nicht festgestellt. Dies kann off en bleiben. Denn ungeachtet der Frage, ob der Gesellschaftsvertrag und der Fondsprospekt zum Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Darlehen s- vertrages bereits vorlagen, kann weder dem Prospekt noch dem Gesellschaft s- vertrag entnommen werden, dass die Erlöse aus der Verwertung der Fondsi m- mobilie die jeweiligen Haftungsanteile der Gesellschafter verringern sollten. Zwar ist im Gesellschaftsvertrag ebenso wie im Fondsprospekt eine nur quotale 33 34 35 36 - 16 - Haftung der Gesellschafter vorgesehen. Allein aus dem Begri sich aber regelmäßig nicht herleiten, dass mit der Übernahme dieser Beschrä n- kung in den mit einem Kreditgeber der Gesellschaft geschlossenen Darlehen s- vertrag die Haftung stets auf den offenen Restbetrag des Darlehens bezogen sein soll (BG H, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 32; Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 25; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 47; Urteil vom 21. Se p- tember 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 249 1 Rn. 30). Ist vereinbart, dass die G e sellschafter für das von der Gesellschaft aufgenommene Darlehen nur quotal ha f ten, bedeutet dies lediglich, dass ihre Haftung auf den jeweiligen Anteil ihrer Beteiligung b e schränkt ist. Damit ist nicht festgelegt, von welchem Betrag sich ihre Quote b e rechnet. Ob die Beklagten nach dem Fondsprospekt davon ausgehen konnten, dass vorrangig das Erbbaurecht verwertet würde, kann dahinstehen. Selbst wenn die Bank vor Inanspruchnahme der Gesellschafter zur vorrangigen Ve r- w ertung de r Fondsimmobilie verpflichtet gewesen wäre, besagte dies nicht, dass der jeweilige Haftungsbetrag der einzelnen Gesellschafter nicht nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der - um die (freiwilligen) Lei s- tungen aus dem Gesellschafts vermögen und um den Erlös aus der Verwertung des Erbbaurechts - verringerten, zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch o f- fenen Darlehensschuld zu bemessen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 57). (4) Unter welchem G esichtspunkt es für den Umfang der quotalen Ha f- tung von Bedeutung sein soll, dass der Kläger selbst den Haftungsanteil der Beklagten nicht aus dem ursprünglichen Nominalbetrag des Darlehens nebst Zinsen und Kosten berechnet hat, zeigt die Revision nicht au f. Der Vorgehen s- weise des Klägers kann schon deswegen keine Bedeutung für die Auslegung 37 38 - 17 - der für den Umfang der quotalen Haftung maßgeblichen Vereinbarungen z u- kommen, weil er an deren Zustandekommen nicht beteiligt war. c) Den Beklagten steht kein Anspru ch auf Rückabwicklung ihrer Fond s- beteiligung gegen die Bank zu, den sie dem Kläger gem. § 129 Abs. 1 HGB entgegenhalten könnten. aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Bank habe die Bekla g- ten pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass die Gew ährung des Darlehens an die GbR von vornherein wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei und das Darlehen aus dem Objekt nicht nachhaltig habe bedient werden können, weil der vorgegebene Beleihungswert um bis zu 150 % überhöht gewesen sei, und die Prospe ktangaben zum Haftungsumfang der Gesellschafter offensichtlich unrichtig gewesen seien, weil abweichend vom ursprünglichen Darlehensve r- trag und der Ergänzungsvereinbarung durch die Aussagen zur Verwertungsre i- henfolge der Eindruck erweckt worden sei, dass d en Gesellschaftern zunächst der Wert des Erbbaurechts haftungsmindernd zugutekomme. Die Bank haftet den Beklagten nicht wegen einer Aufklärungspflichtve r- letzung auf Schadensersatz. Aus dem zwischen der GbR und der Bank g e- schlossenen Darlehensvertrag, de r der Objektfinanzierung diente, folgen keine Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten. Nach der gefestigten Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 304; Beschluss vom 17. Juli 200 7 - XI ZR 70/07, juris; Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237 Rn. 18) kommt eine Haftung der kreditgewährenden Bank gegenüber den b e- reits im Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge beigetretenen ebe n- so wie gegenüber später be igetretenen Gesellschaftern mangels Bestehens eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich nicht in Betracht. 39 40 41 - 18 - Die für die Finanzierung des Beitritts zu einem Immobilienfonds entwickelten Grundsätze, nach denen eine kreditgebende Bank unter besonderen Vorau s- setzungen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sein kann (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 , BGHZ 168, 1 Rn. 41; Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08 , ZIP 2010, 70 Rn. 30; Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 , BGHZ 186, 96 Rn. 16; Urteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09 , ZIP 2010, 2140 Rn. 17), finden auf die Objektfinanzierung keine Anwendung (BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237 Rn. 18 a.E.). bb) Ein Schaden sersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung einer Hinweispflicht ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Abgesehen davon, dass ein zwischen G e- sellschaft und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zu Gunsten der Gesellschafter begründet, steht einem solchen Anspruch jedenfalls entgegen, dass nach der Wertung des § 334 BGB die G e- sellschafter keine weitergehenden Rechte haben können als die regelmäßig nicht aufkläru ngsbedürftige Gesellschaft als Vertragspartner der kreditgebe n- den Bank (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 465/07, ZIP 2010, 1590 Rn. 19, m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, BGHZ 127, 378, 385 f.). Für eine abweichende Beurteilung besteht hier kein Anlass. cc) Ob die Bank im Zusammenhang mit der erst im Jahre 1996 verei n- barten Ergänzung des Darlehensvertrages und der Zwangsvollstreckungsu n- terwerfungserklärung Pflichten verletzt hat, kann dahinstehen. Eine solche Pfli chtverletzung kann auf Rückabwicklung ihrer Beteiligung an der GbR geric h- tete Schadensersatzansprüche der Beklagten von vornherein nicht begründen, da sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - für den bereits 42 43 - 19 - Jahre zuvor erklärten Beitritt z ur Gesellschaft nicht kausal sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 28). dd) Nach dem revisionsrechtlich maßgebenden Sachverhalt stehen den Beklagten auch keine Schadenersatzansprüche aus Delikt zu. Dass die Ban k arglistig veranlasst hätte, unrichtige Angaben in den Prospekt aufzunehmen, um die Anleger zu täuschen, oder an einem arglistigen Verhalten der Initiatoren mitgewirkt hätte, haben die Beklagten nicht aufgezeigt. (1) Ein arglistiges Verhalten ergibt s ich insbesondere nicht im Zusa m- menhang mit dem Wertermittlungsgutachten, das die Bank als Grundlage für ihre Finanzierungszusage in Auftrag gegeben hatte. Grundsätzlich kann sich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines Bele i- hun gswertes keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 45; Urteil vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, VersR 2008, 1498 Rn. 34). Dementsprechend lässt sich auch aus der Finanzierungszusa ge selbst keine Pflichtverletzung he r- leiten. Selbst wenn die Bank - wie die Beklagten geltend machen - dem Sac h- verstä n digen einen falschen Mietertragswert vorgegeben hätte, rechtfertigte dies nicht den Vorwurf, dass sie die Beklagten getäuscht hat. Denn di e Bekla g- ten haben nicht dargelegt und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Darlehensgläubigerin das Wertgutachten zur Werbung der Anleger zur Ve r- fügung gestellt oder dieses Eingang in den Prospekt gefunden hätte. Die Tats a- che, dass die Ban k, die im Prospekt nicht namentlich genannt ist, bereit war, das Projekt zu finanzieren, und der Prospekt auf die Finanzierungszusage ve r- weist, rechtfertigt nicht die Annahme, sie habe an einem Kapitalanlagebetrug oder an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der beitretenden Anleger mitg e wirkt. Im Übrigen weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass die Beklagten nicht darzulegen vermochten, in welcher Weise und bezogen auf 44 45 - 20 - welche Aussagen die finanzierende Bank bei der Prospekterstellun g Einfluss genommen haben soll (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237 Rn. 21 f.). (2) Ebenso ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Mitwirkung der Bank an einer Täuschung der Anleger durch die Prospektangaben zu r vo r- rangigen Verwertung des Fondsgrundstücks und zum Umfang der quotalen Haftung verneint. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist revision s- rechtlich lediglich darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozessstoff und den Beweiserg ebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk - oder Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtspr e- chung, vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, B GHZ 160, 149, 152; Urteil vom 6. Dezember 2011 - II ZR 149/10, ZIP 2012, 73 Rn. 30). Solche Fehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere zeigt die Revision keinen hinre i- chend substantiierten und beweisbewehrten Vortrag der Beklagten in den I n- stanzen auf, da ss die Bank bewusst ohne Information der Gesellschafter darauf hingewirkt habe, vom Darlehensvertrag abweichende Angaben zur Haftung in den Prospekt aufzunehmen, die sie auch in der Ergänzung zum Darlehensve r- trag nicht umzusetzen bereit war. Selbst wenn di e Bank - wie die Revision ge l- tend macht - nach dem Vortrag der Beklagten gegenüber dem Fondsinitiator nicht zu erkennen gegeben haben sollte, dass sie von einer Höchstbetragsha f- tung der Anleger ausgehe, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die Bank habe d ie Anleger über den Umfang der quotalen Haftung getäuscht oder an einer solchen Täuschung mitgewirkt. Dies setzte voraus, dass die Bank erkannte oder jedenfalls hätte erkennen müssen, dass der Fondinitiator eine abweiche n- de Vorstellung von der Haftung der künftigen Anleger hatte. 46 - 21 - Im Übrigen musste das Berufungsgericht dem behaupteten Zusamme n- wirken zwischen Bank und Fondsinitiator auch deshalb nicht nachgehen, weil der Prospekt die quotale Haftung nicht abweichend von den darlehensvertragl i- chen Vereinba rungen darstellt. Insbesondere kann der Formulierung im Pro s- aus der Verwertung des Erbbaurechts die Haftungsanteile der Gesellschafter von vornherein verringern würde (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 57). Ebenso wenig steht die Nennung der auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden Haftungsbeträge in der Ergänzung zum Darlehensvertrag zu den Prospektangaben in Widerspruch. Der Prospekt ve r- weist vielmehr zutreffend darauf, dass neben dem Gesellschaftsvermögen jeder Gesellschafter quotal entsprechend seiner Beteiligung persönlich haftet. d) Dass die Summe der Haftungsbeträge aller Gesellschafter, die der Kläger parallel in Ans pruch nimmt, die noch offene Restdarlehensforderung übersteigt, steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Sobald die Restford e- rung durch Zahlung auf einzelne Haftungsanteile unter den Betrag des Ha f- tungsanteils eines Gesellschafters gesunken oder sogar ga nz erloschen ist, 47 48 - 22 - kann dies gem. § 129 Abs. 1 HGB analog einer weiteren Vollstreckung durch den Kläger entgegengehalten werden. Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 26.03.2009 - 10 O 172/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2010 - 23 U 68/09 -

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