II ZR 95/16 - II. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:300118UIIZR95.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 95/16 Verkündet am: 30. Januar 20 18 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urku ndsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB §§ 149, 154, 155, 161; EWG - RL 577/85 Art. 5 Abs. 2, Art. 7 a) Bei einer Publikums - Kommanditgesellschaft ist der Abwickler ­ vorbehaltlich a n- derweitiger gesellscha ftsvertraglicher Regelungen ­ auch ohne entsprechende g e- sellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständ i ger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern befugt. b) Der Widerruf des Beitritts zu einer Publikums - Personengesells chaft in einer sog. bis dahin noch nicht vollständig erbrachten, rückständigen Einlage nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft weder rückwirkend noch ex nunc en t- fa l len. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16 - OLG Stuttgart LG Hechingen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstman n, Sunder, Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6. April 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhan dlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG. Der Bekl agte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 1. April 2009 als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 120.000 1 2 - 3 - 6 n- barung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 37.200 Der Gesellschaftsvertrag (im Folg enden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen: " § 4 Treugeberkommanditisten/ Direktkommanditisten (1) Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich als Treugeberkommanditisten über den Tre u- händer RA K . H . B . , , mittelbar an der G e- sellschaft beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die Kommanditanteile treuhänderisch jeweils anteilig für die Treugeberkomman ditisten. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treugeberkommanditisten und den übrigen Gesellschaftern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag. (2) Für den wirksamen Beitritt zur Gesellschaft als Treugeberko m- manditist sin d die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Gesellschaft erforderlich. (3) Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur G e- sellschaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden Gesellschafter zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 an a- log. § 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio) (1) Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage. [ ] 3 - 4 - (4) Die Erbringung von Einlagen kann auc h in Einzelbeträgen erfo l- gen. Dazu ist eine gesonderte Teilzahlungsvereinbarung erfo r- die Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungsvereinbarung sind Entnahm en nicht zulässig. Noch nicht erbrachte Teilzahlungsbeträge werden als ausst e- hende Einlagen behandelt und verbucht. (5) Gesellschafterkonten Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt: § 8 Gesellschafterversammlungen ( 2 ) Die Ge sellschafterversammlung wird durch einfachen Brief an " Der Treuhandvertrag (im Folgenden: TrhV) zwischen dem Beklagten und dem Treuhandkommanditisten enthält u.a. folgende Bestimmungen: " § 2 Gegenstand des Treuhandve rtrages/ Weitere Treugeber (1) Der Treuhänder erhöht im Auftrag des Treugebers seinen Kommanditanteil an der Gesellschaft und hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treugebers. Die Höhe des anteilig für den Treugeber geha l- tenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Ei n- zahlungsverpflichtung. 4 - 5 - § 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil (1) Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommand i- tanteil als ei nheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt Dritten gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur Gesellschaft. Der Tre u- händer übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden Gesellschafterrechte gegenüber der Ge sellschaft im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des Treugebers aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine G e- sellschafterrechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die Gesellschafterrechte nach billigem Ermessen aus. (2) Der Treuh änder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des Treugebers. § 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte (1) Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil aus dem fes t- zustellenden Jahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die En t- nahmen sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Au s- scheidens aus der Gesellschaft zusteht, in Höhe des Anteils des Treugebers an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. De r Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem Komma n- ditanteil im eigenen Namen für Rechnung des Treugebers einzuziehen. (2) Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft z ustehenden Kontrol l- rechte selbst auszuüben. Will der Treugeber seine Kontrol l- rechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf Ve r- langen eine entsprechende Vollmacht. § 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage (1) Der Treugeber hat die in der Beitrittser klärung vereinbarte Einzahlung inkl. 6% (Sechs) Agio auf das in der Beitrittse r- klärung und in § 1 dieses Vertrags genannte Konto des Treuhänders zu zahlen. Nach Eingang leitet der Treuhänder die vereinbarte Einlage unter Einhaltung der Regularien an die Ge sellschaft weiter. - 6 - § 6 Freistellung des Treuhänders Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses Treuhandvertrages und des Ge sellschaftsvertrages der Gesellschaft in Zusamme n- hang mit der Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entst e- hen. § 7 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse (1) Die Treugeber haben nac h dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft das Recht, an den Gesellschafterversammlu n- gen der Gesellschaft selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevollmächtigten anderen Gesellschafter vertr e- ten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hier mit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller we i- teren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Komma n- ditbeteiligung Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für F i- na nzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG di e A b- wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Im Mai 2012 stellte der Beklagte seine Ratenzahlungen ein. Im Rechtsstreit hat er seine Be i- tritts - und Treuhandvertrags erklärung widerrufen und die Kündigung der Beteil i- gung aus wichtigem Grund erklärt . Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten A b- wickler, nimmt den Beklagten auf Zahlung von bis einschließlich Dezember 2013 rückständigen Raten in H 5 6 - 7 - Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einl a- die Einstellung der offenen Einlageforderung in eine etwaige zu erstellende Ausscheidensbilanz zum 11. April 2014 (Zugang der Widerrufserklärung bei der Kläg erin). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen . Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und A b- weisung der weitergehenden Klage zur Zahlung der bis zum Zugang seiner W i- derrufserklärung fälligen mona n- sen verurteilt. Hiergegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelass e- nen Revisionen der Klägerin und des Beklagten, soweit jeweils zu ihrem Nac h- teil erkannt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revi sionen der Klägerin und des Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart, ZIP 2016, 863) hat zur Begrü n- dung seiner Entscheidung i m Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne den Beklagten als Treugeberkommanditisten grun d- sätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Zahlung ausstehender Einlagefo r- derungen in Anspruch nehmen, da er nach den Regelungen des Gesellschafts - 7 8 9 10 - 8 - und Treuhand vertrags unter Berücksichtigung seiner Beitrittserklärung im I n- nenverhältnis als Quasi - Gesellschafter die Stellung eines unmittelbaren Gesel l- schafters habe. Zudem habe der Treuhandkommanditist seine etwaigen A n- sprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab getreten. Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlage stünden auch weder ihre Liqu i- dation noch die Regelung in § 2 Abs. 1 TrhV entgegen. Die Zahlungspflicht des Beklagten sei jedoch aufgrund des Widerrufs seines Beitritts nach §§ 355, 312 BGB in der bis zum 10. Juni 2006 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) teilweise erloschen. Der Widerruf wirke nach den insoweit anwendbaren Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ex nunc, so dass der Beklagte ab dem Zugang seiner Widerrufserklärung bei der Klägerin zu keinen weiteren Beitragszahlungen mehr verpflichtet gewesen sei. Die A b- wicklungsanordnung der BaFin, die gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG die Wi r- kung eines Auflösungsbeschlusses habe, hindere sein Ausscheiden mit Wir k- samwerden des Widerruf s nicht. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts bei einer in Liquidation befindlichen Publikums - KG würde eine Einschränkung der nach der Richtlinie 85/577/EWG geschützten Verbraucherrechte darstellen, die sich bei richtlinienkonformer Auslegung der §§ 312, 355 BGB aF verbiete. Die Einziehung der bis zum Widerruf des Beklagten fälligen Einlageraten durch den Abwickler der Klägerin sei in der Liquidation erforderlich. Nach den Angaben des Abwicklers der Klägerin im Termin werde die Einlage des Bekla g- ten voraus sichtlich nicht in vollem Umfang für die Abwicklung benötigt. Es stehe jedoch im Ermessen des Abwicklers, ob und in welchem Umfang er gegenüber den einzelnen Gesellschaftern den zur Abwicklung benötigten Betrag geltend mache. Eine etwaige Verbesserung der Liquidität der Klägerin im Laufe des Rechtsstreits durch die Zahlungen anderer Gesellschafter führe nicht dazu, dass die Klage unbegründet werde, solange nicht feststehe, dass der Beklagte 11 12 - 9 - seine rückständigen Einlagezahlungen vollständig zurückerhalten wer de. Das sei nicht der Fall. Darüber hinaus spreche für die Erforderlichkeit der Einzi e- hung, dass es sich bei der Klägerin um eine Publikums - KG handele, bei der der Abwickler auch zur Einforderung rückständiger Einlagen zur Durchführung des Gesellschafterau sgleichs berechtigt sei. Hierbei könne offenbleiben, ob die rückständige Einlage für die Befriedigung der Gläubiger oder die Abwicklung zum Schluss der mündlichen Verhandlung tatsächlich noch benötigt werde. Schließlich stehe auch § 38 KWG dem Zahlungsbege hren der Klägerin nicht entgegen, da es sich bei der Einforderung rückständiger Einlagen um kein ne u- es Geschäft im Sinne dieser Vorschrift handele. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht d es Beklagten ist die Klage allerdings zulässig. Dass die Klägerin ihr Begehren sowohl auf einen Anspruch aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht des Treuhandkommanditisten gestützt hat, steht der Bestimmtheit des Streitgegenstands gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegen. Bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus eigenem und aus abgetretenem Recht handelt es sich zwar um zwei verschiedene Streitg e- genstände. Die Klägerin hat diese Streitgegenstände jedoch nicht in (unzuläss i- ger) alternativer, sond ern in (zulässiger) eventueller Klagehäufung geltend g e- macht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 ­ I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9 f.) und hinreichend klargestellt, dass sie ihr Begehren nur vorsorglich auf die Abtretung durch den Treuhandkommanditisten stützt, vorrangig aber ihren Anspruch aus eigenem Recht verfolgt. 2. In der Sache hält die Entscheidung des Berufungsgerichts der revis i- onsrechtlichen Nachprüfung jedoch nicht in allen Punkten stand. 13 14 15 16 - 10 - a) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutr effend angenommen, dass die Klägerin den Beklagten grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen kann. aa) Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einlage steht unmittelbar der Gesellschaf t zu, wenn der Treugeber im Inne n- verhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi - Gesellschafter) hat bzw. haben soll (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 f.; Urteil vom 18. September 2012 ­ II ZR 1 78/10, ZIP 2012, 2295 Rn . 13; Urteil vom 18. September 2012 ­ II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11). Aus dieser Stellung ergeben sich eine r- seits gegen die Gesellschaft bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Verpflichtun gen ­ wie die Verpflichtung zur Lei s- tung der Einlage ­ im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2012 ­ II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 13 mwN; Urteil vom 18. September 2012 ­ II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11 mwN). Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Beklagten als Treugeberkommanditisten im Innenverhältnis eine solche Stellung als Qu a- si - Gesellschafter zukommt. bb) Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, g e- rade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, kö n- nen die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 195 3 ­ II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.; Urteil vom 30. März 1987 ­ II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 23. Juni 2003 ­ II ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 11. November 2008 ­ XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 5. Februar 2013 17 18 19 - 11 - ­ II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 14; Urteil vom 5. Februar 2013 ­ II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2014 ­ II ZR 277/13, ZIP 2015, 319 Rn. 13; Urteil vom 20. J anuar 2015 ­ II ZR 444/13, ZIP 2015, 630 Rn. 8). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn ­ wie bei Publikumsgesellschaften häufig ­ die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verz a h- nung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der A n- leger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 ­ II ZR 134/11, BGHZ 1 96, 131 Rn. 14). cc) Der Beklagte hat aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insb e- sondere der Verzahnung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrags, im I n- nenverhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Kompl e- mentärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi - Gesellschafter) erlangt. Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags, den der Senat selbst ausl e- gen kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN), und unter Berücksichtigung des Treuhandve r- trags sowie der Beitrittserklärung des Beklagten handelt es sich bei dem Ve r- hältnis zwischen dem Treuhandkommanditisten und der Klägerin einerseits und den Treugebern andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhält nis, so n- dern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandb e- ziehung. (1) Nach § 3 Abs. 5 GV war von vornherein die Einwerbung weiterer mi t- telbarer Kommanditisten bis zu einem Gesamteinlagevolumen von 12 Mio. 20 21 22 - 12 - vorgesehen. Dabei sol lte die Beteiligung als Treugeberkommanditist gemäß einer formularmäßigen Beitrittserklärung die Regel sein. (2) Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten von vornherein eine Ve r- zahnung von Gesellschaft und Treuhand. Bereits mit der Beitrittserkläru ng erklärt der Anleger, sich ­ bei Wahl di e- ser Beteiligungsform ­ als Treugeberkommanditist an der Klägerin beteiligen zu wollen und den Gesellschafts - und den Treuhandvertrag als Geschäftsgrundl a- ge seines Beitritts und als verbindlich anzuerkennen. Nach § 4 Abs. 2 GV ist für einen wirksamen Beitritt als Treugeberkommanditist eine Annahme der Be i- trittserklärung des Anlegers durch die Klägerin erforderlich, die hier auch erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 19 ). § 4 Abs. 1 Satz 1 GV bestimmt, dass die Regelungen des Gesellschaft s- vertrags nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Treugeberkommanditisten gelten; nach § 4 Abs. 1 Satz 3 GV werden die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treugeberko m- manditisten und den übrigen Gesellschaftern durch den Treuhandvertrag ger e- gelt. In dessen Präambel ist wiederum bestimmt, dass der Treuhandvertrag z u- sammen mit der Beitrittserklärung und dem Gesellschaftsvertrag die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder, dem Treugeber und den übrigen Gesellschaftern einschließlich der weiteren mittelbar beteiligten Tre u- geber bildet und ­ soweit im Treuhandvertrag nichts anderes bestimmt ist ­ die Regelungen des Gesel lschaftsvertrags entsprechend gelten. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Anordnung der analogen Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen in § 4 Abs. 1 Satz 1 GV hinreichend verständlich. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 4 23 24 25 26 - 13 - Abs. 3 Satz 3 GV "im Übrigen" eine Anordnung der Regelungen des Absatzes 1 vorsieht. § 4 Abs. 3 Satz 3 GV betrifft ersichtlich nur Direktkommanditisten und bestimmt durch die entsprechende Anordnung von § 4 Abs. 1 GV, dass diese im Übrigen ­ d.h. abges ehen von den Sonderregelungen in § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 GV ­ mit den Treugeberkommanditisten gleichgestellt werden und für ihr Verhältnis untereinander somit der Treuhandvertrag gelten soll. (3) Bei gebotener Gesamtwürdigung dieser Regelungen sind die Rechte und Pflichten der Treugeberkommanditisten bereits derart im Gesellschaftsve r- trag geregelt, dass ihnen in der Gesellschaft die Stellung eines Quasi - Gesellschafters zukommt. Anders als in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen (BGH, Urteil vom 1 1. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 5 f.; Urteil vom 18. September 2012 ­ II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 3; Urteil vom 18. September 2012 ­ II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 2; Urteil vom 5. Februar 2013 ­ II ZR 134/11, ZIP 2013, 570 Rn. 3, 5; Urteil vom 5. Februar 2013 ­ II ZR 136/11, ZIP 2013, 570 Rn. 3 f.; Beschluss vom 23. September 2014 ­ II ZR 374/13, ZD 2015, 181 Rn. 10; Urteil vom 16. Dezember 2014 ­ II ZR 277/13, ZIP 2015, 319 Rn. 2; Urteil vom 20. Januar 2015 ­ II ZR 444/13, juris Rn. 9) enthalten die Verträge zwar weder eine ausdrückliche Gleichste l- lung von Treugebern mit Direktkommanditisten im Innenverhältnis noch Reg e- lungen über unmittelbare Rechte und Pflichten der Treugeber im Verhältnis zur Gesellschaft oder eine Verpflichtun g zur Zahlung der Einlage unmittelbar an die Gesellschaft. Gleichwohl kommt den Treugebern aufgrund der vertraglichen Konstruktion eine den Direktkommanditisten entsprechende Stellung zu. (a) § 4 Abs. 1 Satz 1 GV sieht zwar keine ausdrückliche Gleichste llung, sondern nur eine analoge Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelu n- 27 28 29 - 14 - gen auf Treugeberkommanditisten vor. Im Weiteren spricht der Gesellschaft s- vertrag aber durchgehend von " Kommanditisten " , ohne zwischen Direkt - und Treugeberkommanditisten zu un terscheiden. Folglich gelten auch die Verpflic h- tung des Kommanditisten zur Leistung der Einlage (§ 5 Abs. 1 und 3 GV), die Berechtigung zu Entnahmen ab dem Zeitpunkt der voll geleisteten Einlage (§ 5 Abs. 4 Satz 9 GV), die Regelung zur Anlage von Gesellsch afterkonten für Kommanditisten (§ 5 Abs. 5 GV) sowie die Regelung zur Stimmberechtigung der Kommanditisten (§ 9 Abs. 3 GV) analog gleichermaßen für die Treugeber. (b) Dass dem Treugeberkommanditisten die Gesellschafterrechte und - pflichten nach der Kon struktion des Treuhandvertrages zunächst nur durch Vermittlung des Treuhänders zustehen sollen, spricht nicht gegen die Annahme einer Gleichstellung, da im Treuhandvertrag zugleich die wesentlichen Schritte für eine Angleichung dieser nur mittelbaren Befug nisse an eine unmittelbare Berechtigung angelegt bzw. vollzogen sind. So tritt der Treuhandkommanditist nach § 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 TrhV zwar auch im Verhältnis zur Gesellschaft im eigenen Namen auf und übt ihr gegenüber die aus der Kommanditbeteiligun g erwachsenden Gesellschafte r- rechte im eigenen Namen aus. Diese Befugnis ist jedoch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 und 5 TrhV durch die Weisungsbefugnis des Treugebers eingeschränkt; nur im Fall fehlender Weisungen ist der Treuhänder zur Ausübung nach billigem Er messen berechtigt. Die Ansprüche aus der treuhänderischen Kommanditbeteiligung und die Kontrollrechte stehen dem Treugeberkommanditisten im Innenverhältnis nach § 4 Abs. 1 und 2 TrhV zwar nicht originär zu, sondern setzen eine Abtretung bzw. Vollmachter teilung durch den Treuhänder voraus. Diese Abtretung ist j e- doch in § 4 Abs. 1 TrhV betreffend Ansprüche aus dem treuhänderisch gehalt e- 30 31 32 - 15 - nen Kommanditanteil, dem festzustellenden Jahresergebnis, den Entnahmen sowie eines etwaigen Anspruchs im Fall des Aussche idens bereits enthalten, so dass diese Ansprüche dem Treugeber schon mit Abschluss der Verträge unmi t- telbar zustehen und lediglich ihre Einziehung gemäß § 4 Abs. 1 TrhV durch den Treuhänder erfolgt. Zur Ausübung der Kontrollrechte ist der Treugeber gemäß § 4 Abs. 2 TrhV ausdrücklich selbst berechtigt; der Treuhänder ist verpflichtet, ihm die dafür erforderliche Vollmacht auf Verlangen zu erteilen. Schließlich enthält auch § 7 Abs. 1 TrhV bereits eine Vollmachterteilung des Treuhänders an den Treugeber zu r Ausübung des Stimmrechts, dem als Mittel zur unmittelbaren Mitwirkung an der internen Willensbildung der Gesel l- schaft im Wege der Beschlussfassung besonderes Gewicht zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 ­ II ZR 134/11, ZIP 2013, 570 Rn. 20). Sol lte der Treugeber eine Vertretung durch den Treuhänder wünschen, ist dieser g e- mäß § 7 TrhV weisungsgebunden. Dass der Treuhänder die Möglichkeit hat, seine Vollmachten zu widerrufen, stellt demgegenüber keine erhebliche Relat i- vierung der Treugeberstellung dar, da einem solchen Widerruf ohne wichtigen Grund der Einwand der Treuwidrigkeit entgegenstünde. (c) Einer Gleichstellung der Treugeberkommanditisten mit den Direk t- kommanditisten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beteiligungssumme nach der Be itrittserklärung, der Zusatzvereinbarung und § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 TrhV ­ anders als in den Entscheidungen des Senats vom 11. Oktober 2011 (II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 5) und vom 18. September 2012 (II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 3 und II ZR 201/10 , ZIP 2012, 2291 Rn. 2) ­ nicht unmittelbar auf das Konto der Gesellschaft, sondern ausdrücklich au s- schließlich auf das Konto des Treuhandkommanditisten zu zahlen ist. 33 34 - 16 - (aa) Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung der Einlage an die G e- sellschaft ist zwar ein Gesichtspunkt, der für eine Gleichstellung der Treugebe r- kommanditisten mit Direktkommanditisten spricht, aber keine notwendige V o- raussetzung. Ob eine solche Gleichstellung vorliegt, beurteilt sich ­ wie sich auch aus den Entscheidungen des Senats vom 11. Oktober 2011 (II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299) und vom 18. September 2012 (II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291) ergibt ­ vielmehr maßgeblich aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher ve r- traglicher Regelungen zur Stellung des Treugebers. Daher können auch im Ausgangspunkt nur mittelbar begründete Rechte und Pflichten ­ wie hier ­ bei entsprechender vertraglicher Verstärkung ohne zusätzliche Pflicht zur unmitte l- baren Zahlung an die Gesellschaft eine Gleichstellung des Treugeberkomma n- ditisten begründen. (bb) Unabhängig davon ergibt sich hier auch aus den vertraglichen Vo r- gaben, dass die Einzahlung des Treugeberkommanditisten jedenfalls im Erge b- nis eine Zahlung an die Gesellschaft darstellt, bei der der Treuhandkommand i- tist nur als Mittler zwischengeschaltet i st. Nach § 5 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 GV hat der Treugeberkommanditist die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage zu leisten. Die Beitrittserklärung sieht ­ entsprechend § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 TrhV ­ vor, dass die Einlage au s- schließlich auf das Konto des Treuhänders zu zahlen ist. Da die Klägerin diese Beitrittserklärung gemäß § 4 Abs. 2 GV gegengezeichnet hat, hat sie damit z u- gleich den Zahlungsweg vorgegeben, d.h. die Zahlung an den Treuhandko m- manditisten entsprechend selbst angewiesen. Zudem i st der Treuhandko m- manditist nach § 5 Abs. 1 TrhV verpflichtet, die Einlage nach Eingang auf se i- nem Konto unter Einhaltung der Regularien an die Gesellschaft weiterzuleiten, ohne dass diese Weiterleitung an besondere Voraussetzungen geknüpft oder in seine E ntscheidungsbefugnis gestellt würde. 35 36 37 - 17 - b) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Anspruch der Klägerin auf Leistung der Einlage nicht bereits im Zeitpunkt seiner Entstehung in der jeweils geschuldeten Höhe sogleich erfüllt worden. Insoweit macht de r Beklagte ohne Erfolg geltend, seine Beteiligung b e- stehe nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV jeweils nur in Höhe seiner bereits " erfüllten Einzahlungsverpflichtung " , so dass es keine offene Einlageforderung geben könne. Die in § 2 Abs. 1 TrhV vorgesehene anteilig e Erhöhung der Beteiligung des Treugebers an der Gesellschaft entsprechend der Höhe der von ihm gelei s- teten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlageverpflichtung gege n- über der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Beteiligung im Ve r- hältnis zu den übrigen Gesellschaftern. Die Regelung ist erforderlich, weil der Treuhänder gegenüber der Klägerin einen einheitlichen Kommanditanteil z u- gunsten mehrerer Treugeberkommanditisten hält, deren jeweilige Anteile an diesem Kommanditanteil sich n ach der Erfüllung ihrer Einlageverpflichtung b e- stimmen. Davon zu unterscheiden ist die Einlageverpflichtung des Beklagten g e- genüber der Gesellschaft, die er mit seiner Beitrittserklärung nebst Zusatzve r- einbarung eingegangen ist. Danach beläuft sich die von ihm insgesamt zu lei s- tende Beteiligungs - bzw. Zeichnungssumme auf 127.200 r- einbarung wurde ihm hierfür nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt. Dabei handelt es sich lediglich um eine zeitliche Staffelung der Fälli g- keit, die als solche nichts an dem Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung im Zeichnungszeitpunkt ändert (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 ­ II ZR 284/15, ZIP 2017, 1365 Rn. 23). Das ergibt sich nicht nur aus der Ve r- pflichtung des Kommanditisten in § 5 Abs . 1 GV zur Leistung der " in der Be i- trittserklärung vereinbarte(n) Einlage " , die nach § 5 Abs. 4 GV auch " in Einze l- beträgen " bzw. " Teilzahlungen " erbracht werden kann, sondern ausdrücklich 38 39 40 - 18 - auch aus § 5 Abs. 4 Satz 11 GV, wonach " noch nicht erbrachte Teilzah lungsb e- " werden. Da der Beklagte 52.000 nicht gezahlt hat, besteht eine noch offene Einlageforderung der Klägerin in dieser Höhe. c) Zutreffend hat da s Berufungsgericht weiter angenommen, dass der Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlageforderung nicht mit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 KWG entfallen oder wegen Unmöglichkeit erloschen ist. aa) Die Abwicklungsanordnun g wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein gesellschafts - bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, a n- dernfalls ­ wie hier ­ nach den gesetzlichen Regelungen (vgl. Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 5. Aufl. , § 38 Rn. 4 f., 12; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 38 Rn. 8 f.). Der nach § 38 Abs. 2 KWG best ellte Abwickler hat grundsätzlich die gle i- che Stellung wie ein von den Gesellschaftsorganen oder Gesellschaftern b e- stellter Liquidator (vgl. Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 5. Aufl., § 38 Rn. 21). Nach § 161 Abs. 2, § 149 Abs. 1 Satz 1 HGB obliegt es dem Liquidator u.a., die Forderungen der Gesellschaft einzuziehen. Hierunter fällt auch die Einziehung rückständiger Einlagen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötig t werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1977 ­ II ZR 201/75, WM 1977, 617, 618; Urteil vom 3. Juli 1978 ­ II ZR 54/77, NJW 1978, 2154; Urteil vom 5. November 1979 ­ II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 193). 41 42 43 44 - 19 - bb) Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des B eklagten handelt es sich ­ wie oben dargelegt ­ um eine " rückständige " Einlage, unabhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der Abwicklungsanordnung bereits fällig war oder nicht. cc) Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbende s Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollzie h- baren Abwicklungsanordnung gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich u n- tersagt wäre (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 7 f.; Roth in Baumbach/Hopt, HG B, 38. Aufl., § 149 Rn. 6; Fischer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 5. Aufl., § 38 Rn. 5). Es handelt sich ledi g- lich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Lei stungspflichten, die zudem gerade dem geänderten, der Abwicklungsanordnung entspreche n- den, Gesellschaftszweck der Liquidation dienen soll. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Auffassung von Fischer (in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 5. Aufl., § 3 8 Rn. 5), dass nach einer A b- wicklungsanordnung gemäß § 38 KWG " Einlagen " nicht mehr entgegeng e- nommen werden dürfen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind damit in Anbetracht des Zwecks von § 38 KWG, nicht erlaubte Kreditg e- schäfte zu unte rbinden, neue Einlagen im Sinne von Kundengeldern des Kredi t- instituts gemeint, nicht aber die hier in Rede stehenden offenen Einlagen aus einer bereits abgeschlossenen Gesellschaftsbeteiligung. dd) Aus diesem Grund greift auch der Einwand des Beklagten nicht, se i- ne Leistungspflicht sei wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung gemäß § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB entfallen, weil es der Klägerin aufgrund des behördl i- chen Verbots untersagt sei, ihre Kommanditanteile in der Liquidation vertrag s- gemäß entsprechen d den eingeforderten Ratenzahlungsrückständen zu erh ö- 45 46 47 48 - 20 - hen, da es sich hierbei um ein auf Vermögensmehrung zielendes Geschäft handele. Da sich der Gesellschaftszweck mit der Abwicklungsanordnung von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, k ann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine Ei n- lage zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist. d) Das Berufungsge richt hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Anspruch der Klägerin mit dem Widerruf des Beklagten ex nunc erloschen ist. Dies folgt auch nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 312, 355 BGB aF. Dabei kann offen bleiben, ob ein ge nereller Ausschluss des Widerruf s- rechts in der Liquidation einer Gesellschaft in entsprechender Anwendung der Senatsrechtsprechung zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 ­ II ZR 41/78, NJW 1979, 765) dem verbra u- chersc hützenden Charakter des Widerrufsrechts nach §§ 312, 355 BGB aF gemäß der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betre f- fend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen g e- schlossenen Verträgen (RL 85/577/EWG) widerspräche . Ein wirksamer Widerruf würde auch unter Berücksichtigung der Rech t- sprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Folgen des Widerrufs eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer Personengesellschaft die Verpflichtung des Beklagten zur L eistung seiner restlichen Einlage nicht entfa l- len lassen. aa) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, wirkt der Widerruf des Beklagten gemäß §§ 312, 355 BGB aF ex nunc und führt nach vom Europäischen Gerichtshof als richtli nienkonform gebilligter 49 50 51 52 - 21 - (EuGH, Urteil vom 15. April 2010, ­ C ­ 215/08, ZIP 2010, 772 ff.) ständiger Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Danach kann der widerrufende Gesellschafter keine Rückabwic k- lung seines Beitritts verlangen, sondern scheidet mit Zugang des Widerrufs ex nunc aus der Gesellschaft aus und hat einen Anspruch auf sein Auseina n- dersetzungsguthaben zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerrufs. Anders als vom Berufungsgericht angenommen folgt daraus aber nicht auch der Wegfall seiner Einlageverpflichtung ex nunc. Vielmehr bleibt der Gesel l- schafter ­ ebenso wie bei einer Kündigung ­ weiterhin zur Zahlung rückständ i- ger, noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die Gesellschaft verpflichtet (vg l. BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 ­ II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1209; Beschluss vom 5. Mai 2008 ­ II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9; Urteil vom 6. November 2012 ­ II ZR 176/12, juris Rn. 37). Diese Forderung der Gesel l- schaft ist daher trotz seines Widerrufs auch in voller Höhe in seine Abfindungs - bzw. Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. bb) Darin liegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine richtl i- nienwidrige Beschränkung des Widerrufsrechts. Zwar hat der Widerruf des G e- sellschafters dami t wirtschaftlich keine Auswirkung auf den Fortbestand seiner Leistungsverpflichtung. Diese Folge ist aber von der Billigung des Europäischen Gerichtshofs betreffend die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften G e- sellschaft umfasst. Der Europäische Geri chtshof hat die Anwendung der Grundsätze der fe h lerhaften Gesellschaft als richtlinienkonform angesehen, weil sie nach den Ausführungen im Vorlagebeschluss des Senats (Beschluss vom 5. Mai 2008 ­ II ZR 292/06, WM 2008, 1026) entsprechend den allgemeinen Gr undsätzen des Zivilrechts für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverte i- lung zwischen den einzelnen Beteiligten sorgen sollen (EuGH, Urteil vom 53 54 - 22 - 15. April 2010 ­ C - 215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 48, 49). Nach dem vom Europä i- schen Gerichtshof in Bezug genommenen Vorlagebeschluss des Senats (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 ­ II ZR 292/06, WM 2008, 1026 Rn. 20) besteht das bei diesem Ausgleich zu berücksichtigende Interesse der Mitgesellschafter in s- besondere auch darin, dass die Liquiditäts - und Kapi talbasis nicht dadurch ve r- ringert wird, dass dem ausscheidenden Gesellschafter ein höherer Betrag au s- gezahlt wird als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinandersetzungsgu t- haben. Dieses Guthaben bestimmt sich hier indes unter Ansatz der Gesamtve r- pfli chtung, die der Beklagte bereits mit seiner Zeichnung der Einlage eingega n- gen ist. Wegen dieses Fortbestands seiner Gesamtverpflichtung kann sich zwar ein negatives Auseinandersetzungsguthaben und damit eine weitere Zahlung s- pflicht des Gesellschafters erge ben. Auch diese Folge, dass die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht nur dazu führen kann, dass das an den Gesellschafter auszuzahlende Guthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste geri nger ist als seine Einlageleistung, sondern auch dazu, dass er im Fall eines negativen Gu t- habens seinerseits zu Zahlungen an die Gesellschaft verpflichtet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 ­ II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9; Urteil vom 12. Juli 20 10 ­ II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12), hat der Europäische G e- richtshof jedoch ausdrücklich gebilligt (Urteil vom 15. April 2010 ­ C - 215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 50 aE). Das gilt im Hinblick auf den vom Europäischen G e- richtshof angeführten Zweck, für einen vernünftigen Interessenausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zu sorgen, sowohl für eine Pflicht des Gesel l- schafters zur Zahlung der Einlage zur Abwicklung als auch zur Durchführung des anschließenden Innenausgleichs. e) Die von dem Beklagten erkl ärte Kündigung der Beteiligung aus wicht i- gem Grund lässt seine Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der 55 - 23 - Liquidation der Gesellschaft ausgeschlossen ist (vgl. BG H, Urteil vom 11. Dezember 1978 ­ II ZR 41/78, NJW 1979, 765). Bei Auflösung der Gesel l- schaft vor der Anfechtung des Gesellschafters ist es nicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung (als Ersatz für die ihm eigentlich zus tehende Auflösungsklage) zu ermöglichen. Darüber hinaus verbi e- tet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesonde r- tes Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters während des Auseinande r- setzungsverfahrens. Entsprechendes gilt für di e Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund. Die Frage einer etwaigen Richtlinienkonformität stellt sich hier nicht, da es sich um ein rein nationales Recht zur Lösung von der Beteiligung handelt. f) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen d es Berufungsg e- richts kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der offenen Einlage ­ sei es zu Abwicklungszwecken oder zur Durchführung des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern ­ jedoch nicht bejaht werden. aa) Für einen Zahlungsanspruch zu Abwic klungszwecken fehlt es an hi n- reichenden Feststellungen des Berufungsgerichts. (1) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angeno m- men, dass ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsg e- sellschaft grundsätzlich nur eingefordert werden dürfen, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1977 ­ II ZR 183/75, NJW 1978, 424, 425; Urteil v om 3. Juli 1978 ­ II ZR 54/77, WM 1978, 898; Urteil vom 11. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 36). Dabei ist der Liquidator zwar nicht gehalten, die zu L i- quidationszwecken benötigten Beträge so einzufordern, dass alle Gesellscha f- 56 57 58 - 24 - ter gleichmäß ig belastet werden. Vielmehr steht die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang er gegenüber den einzelnen Gesellschaftern rückstä n- dige Einlageforderungen geltend macht, in seinem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen. Voraussetzung dafür bleibt jedoch, dass der jeweils eingeforderte Betrag für die Abwicklung erforderlich sein muss. Der Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erfolgt demgegenüber grundsätzlich erst im Rahmen der sich an die Abwicklung anschließenden Auseinandersetzung bzw. der Schlussa b- re chnung (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1979 ­ II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 194). (2) Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem Gesellschafter. Der Liquid a- tor hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darz u- stellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden (BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 ­ II ZR 54/77, WM 1978, 898; Urteil vom 5. November 1979 ­ II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 194). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. § 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a, 310 ZPO), so dass eine etwaig e positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu Abwicklung s- zwecken der Befriedigung der Drittgläubiger und der Finanzierung der Abwic k- lung dient, entfällt seine Berechtigung, soweit diese Zwe cke gesichert sind. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Ina n- spruchnahme einzelner Gesellschafter ausüben. 59 60 - 25 - Dabei ist auch eine etwaige Verbesserung der Liquidität durch bereits eingezogene rückständige Einlagen anderer Gesellschafter berücksichtigung s- fähig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da abschli e- ßend noch ein Ausgleich unter den Gesellschaftern durchzuführen i st. (3) Danach fehlt es hier an ausreichenden Feststellungen des Ber u- fungsgerichts zur Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlage zu Abwicklungszwecken. Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf eine Wiedergabe der diesb e- züglichen Ausfüh rungen des Abwicklers der Klägerin in der mündlichen Ve r- handlung beschränkt, ohne hierzu eine eigene Feststellung zu treffen. Es hat sich im Weiteren vielmehr darauf gestützt, dass unabhängig von einer Erforde r- lichkeit zu Abwicklungszwecken jedenfalls eine Erforderlichkeit zum Ausgleich unter den Gesellschaftern zu bejahen sei. In diesem Zusammenhang hat es außerdem rechtsfehlerhaft ausgeführt, dass keine Feststellung zur Verbesserung der Liquiditätssituation der Klägerin insbesondere durch Einzahlungen anderer Gesellschafter erforderlich sei, weil dies nur dann zur Unbegründetheit der Klage führe, wenn feststehe, dass der Beklagte seine rückständige Einlage wieder vollständig zurückerhalte. Damit hat es verkannt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurt eilung der Erforde r- lichkeit der Schluss der mündlichen Verhandlung ist. (4) Ob die Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlagen au f- grund des von der Klägerin mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des Ab wicklers mit der Einziehung anders zu beu r- teilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser neue Tatsachenvortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Zwar ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschrän kend dahin ausz u- 61 62 63 64 65 - 26 - legen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenst e- hen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 ­ VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 ­ II ZR 304/15, BGHZ 212, 342 Rn. 18 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier jedoc h nicht erfüllt, da der Beklagte die Beschlussfassung und deren Wirksamkeit zulässig mit Nichtwissen bestritten hat. bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zum Ausgleich unter den Gesellschaftern bejaht werden. (1) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass der Abwickler jedenfalls bei einer Publikums - KG vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertrag licher Regelungen auch ohne gesellschaftsvertragliche E r- mächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Au s- gleichs unter den Gesellschaftern befugt ist. Das gilt auch für einen nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler der Gesellschaft. (a) Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Befugnis des L i- quidators bei einer Personengesellschaft besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. (aa) Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einfo r- derung rückstän diger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den Gesellschaftern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nac h- schüssen gemäß § 735 BGB (i.V.m. § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB) zum Ausgleich unter den Gesellschaftern grundsätzlich nicht mehr zum Aufgabe n- 66 67 68 69 - 27 - kreis der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im Gesellschaft s- vertrag oder durch Gesellschaftsbeschluss zusätzlich übertragen worden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1966 ­ II ZR 34/64, BB 1966, 844; Urteil vom 14. Novembe r 1977 ­ II ZR 183/75, NJW 1978, 424; Urteil vom 3. Juli 1978 ­ II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 21. November 1983 ­ II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54). Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der Bunde s- gerichtshof diese Recht sprechung allerdings im Hinblick auf die bei Publikum s- gesellschaften bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1977 ­ II ZR 183/75, WM 1977, 1449; Urteil vom 3. Juli 1978 ­ II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Ur teil vom 11. Oktober 2011 ­ II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 41). Anknüpfend daran hat er für die Liqu i- dation einer Publikums - GbR entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im G e- sell schaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter unte r- einander und gegen die Gesellschaft zumindest dann einzustellen hat, wenn die Gesellschafterversammlung durch ein en Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Masse n- gesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den G esellscha f- tern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise e r- schwert (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 ­ II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 ff.; Urteil vom 20. November 2012 ­ II ZR 148/10, juris Rn. 34). 70 - 28 - Darüber hinaus h at der Bundesgerichtshof wegen des engen Zusa m- menhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (§ 730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den Gesellschaftern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der Kontenausgleich unte r den Gesel l- schaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Au f- gabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesel l- schaftsvertrag übertragen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 ­ II ZR 266/09, BGHZ 1 91, 293 Rn. 34 ff.). (bb) In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne b e- sondere Ermächtigung durch die Gesellschaft weder befugt, rückständige Ei n- lagen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse g emäß § 735 BGB zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den Gesellschaftern geltend zu machen (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 11, 15; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 149 Rn. 3; Kama nabrou in Oetker, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 7, 11). Danach stelle der Gesellschafterausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von Nachschüssen nach § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB betref fe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der Gesellschafter und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der Gesellschaft zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem m itgliedschaftlichen Rechtsverhäl t- nis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der Gesellschafter untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher Ve r- hältnisse aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese n ur u n- nötig erschweren. 71 72 - 29 - (cc) Nach einer differenzierenden Ansicht (Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 6, 10 f.) können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausglei ch der Gesellschafter oder der Rückerstattung von Einlagen di e- nen soll; die Einforderung von Nachschüssen zur Berichtigung von Gesel l- schaftsschulden sei hingegen als Anspruch der Gesellschaft durch den Liquid a- tor geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in Personenhandelsgesellscha f- ten (anders als bei § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine Einlagenerstattung nicht vo r- gesehen sei, so dass Gesellschafter Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten. (dd) Andere halten ­ wie das Berufungsgericht ­ die Liquidator en gemäß § 149 HGB sowohl zur Einforderung von rückständigen Einlagen als auch von Nachschüssen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den Gesellschaftern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre (MünchKommHGB /K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 20, 29; ders. ZHR 153 [1989], 270, 294 ff.; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 23, 31 f.; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 149 HGB Rn. 12; Anissimov in Heidel/Schall, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock /Contius, ZIP 2017, 1889, 1890 ff., 1897). Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; ders. ZHR 153 [1989], 270, 296; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24). Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§ 154, 155 HGB) die Kapitalko n- ten für die Gesellschafter für die Auseinandersetzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach § 735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung ein Pa s- sivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters ergebe (MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; Habersack in Großkomm. 73 74 - 30 - HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f.). Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den Gesellschaftern vorzubereiten; die Vorschrift des § 155 HGB sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapita l- anteile sozusagen eine Kurzfassu ng der §§ 733 bis 735 BGB (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29, Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f., unter Verweis auf Huber, Vermögensanteil, Kap i- talanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrec hts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 272). (b) Der Senat schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einer Publikums - KG der zuletzt genannten Auffassung an. (aa) Bereits die Systematik der §§ 145 ff. HGB zeigt, dass ­ wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 730 bis 735 BGB ­ ein enger Z u- sammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des G e- se llschaftsvermögens einerseits und dem Ausgleich der Gesellschafter untere i- nander andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt bleiben. Diese tritt erst dann ein, wenn kei n Aktivvermögen der Gesellschaft mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach § 149 HGB einzuzi e- henden noch offenen Forderung der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter bestehen kann (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn , HGB, 3. Aufl., § 155 Rn. 21). Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach kla s- sischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von § 149 HGB. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung g e- mäß § 154 HGB in der Liquidationsschlussbilanz die Kapitalanteile der Gesel l- schafter für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens gemäß § 155 Abs. 1 HGB zu errechnen und dabei auch die sich aus §§ 733 bis 735 BGB i.V.m. 75 76 - 31 - § 105 Abs. 2 HGB ergebenden Einzelansprüche als unse lbständige Rec h- nungsposten in die Kapitalkonten der Gesellschafter einzustellen (vgl. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellscha f- ten des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Pers o- nengesells chaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 272). Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 HGB ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Verte i- lung bereits mögliche Ansprü che der Gesellschafter bei der Schlussverteilung zu berücksichtigen haben (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29). Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch (siehe Sch u- ber/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II/1, S. 49) entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtspe r- sönlichkeit der Gesellschaft kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsa n- sprüche der Gesellsch after sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der G e- sellschafter untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem Gesel l- schaftsverhältnis beruhende (Sozial - )Ansprüche der Gesellschaft bzw. gegen die Gesellschaft, deren Ausgleichung mithin auch den L iquidatoren im Rahmen der Vollbeendigung der Gesellschaft zugewiesen werden kann. (bb) Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer Publikums - KG in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators de s- halb zu bejahen, weil an dernfalls der erforderliche Ausgleich unter den Gesel l- schaftern bei der für Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellscha f- tern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 ­ II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34). Schon dieser G e- 77 78 - 32 - sichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei Publikumsgesellschaften eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächt i- gu ng durch die Gesellschafter ­ wie etwa in der Entscheidung des Bundesg e- richtshofs zur Publikums - GbR in Form einer von einer Gesellschafterversam m- lung festgestellten (vorläufige) Schlussrechnung unter Einbezug des Innenau s- gleichs (vgl. BGH, Urteil vom 15. N ovember 2011 ­ II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20. November 2012 ­ II ZR 148/10, juris Rn. 34) ­ anz u- nehmen. Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der Gesellschaft nach § 38 KWG angeordnet wurde. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 KWG bestel lter Abwic k- ler nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von den Gesel l- schaftern bestellter Liquidator. Die BaFin hat aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Klägerin insgesamt angeordnet , und die Bestellung eines Abwicklers beantragt, um u.a. im Intere s- se der Gesellschafter der Klägerin eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherz u- stellen. Dieser Anordnungszweck erfasst auch den ordnungsgemäßen Au s- gleich unter den Gesellschaftern der Klägerin. Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den Gesellschaftern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner Entscheidung. (2) Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich unter den Gesel l- schaftern die Vorlage eines Auseinandersetzungsplans erfordert, der einen Passivsaldo des in Anspruch ge nommenen Gesellschafters ausweist. 79 80 8 1 - 33 - (a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den Gesellscha f- tern im Regelfall erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Pa s- sivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1977 ­ II ZR 183/75, NJW 1978, 424; Urteil vom 3. Juli 1978 ­ II ZR 54/77, WM 1 978, 898, 899; Urteil vom 21. November 1983 ­ II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53). Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publ i- kumsgesellschaft. Ob und inwieweit eine Auseinandersetzungsrechnung bzw. ein Ause i- nandersetzungsplan bisher aufgestellt worden i st und ob sich daraus ein Pa s- sivsaldo des Beklagten ergibt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (b) Ein solcher Ausgleichsplan kann hier auch nicht ausnahmsweise als entbehrlich angesehen werden. Unter besonderen Umständen ­ insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist ­ kann es allerdings nach dem Grun d- satz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, Vorschüsse an die ausgleichsb e- rechtigten Gesellsch after zu zahlen und dementsprechend rückständige Einl a- gen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1977 ­ II ZR 183/75, NJW 1978, 424 f.; Urteil vom 21. November 1983 ­ II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53 f.). In diesem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten Ausgleich s- anspruch dartun und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1983 ­ II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54). Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu liegen nicht vor. 82 83 84 - 34 - III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch n icht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Eine eigene Beurteilung der Erforderlichkeit zu Abwicklungszwecken gemäß § 563 Abs. 3 ZPO ist dem Senat anhand der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht möglich. Den Angaben des Abwicklers im Termin ist ebenso wie dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen stre i- tigen Vortrag der Klägerin lediglich pauschal zu entnehmen, dass die ausst e- henden Einlagen für die Beitreibung noch offener Leasingforderungen und die Gelt endmachung von Haftungsansprüchen gegenüber der früheren Geschäft s- führung benötigt würden; außerdem stünden Schadensersatzansprüche einer Anleger - Interessengemeinschaft in Höhe von 1,7 Mio. r- trag ist der Beklagte indes unter Hinweis auf die Statusberichte der Klägerin entgegengetreten. 85 86 - 35 - Auch eine eigene Feststellung zum Vorliegen eines Ausgleichsplans und eines sich daraus evtl. ergebenden Passivsaldos des Beklagten ist dem Senat mangels Angaben dazu im Berufungsurteil nicht möglich. Drescher Wöstmann Sunder Bernau B. Grüneberg Vorinstanzen: LG Hechingen, Entscheidung vom 17.12.2014 - 1 O 102/14 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 06.04.2016 - 14 U 2/15 - 87

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