BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 96/04 Verk374ndet am: 11. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Au337endienstmitarbeiter UWG 247247 3, 4 Nr. 10 Ein Unternehmer, der durch Besch344ftigung eines bei einem Mitbewerber ange-stellten Mitarbeiters, dem wegen eines Wettbewerbsverbots eine T344tigkeit f374r Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt nicht bereits deshalb unlauter, weil er das Wettbewerbsverbot kennt oder kennen muss. BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - OLG Karlsruhe LG Freiburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 4. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg - vom 24. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 2 erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 12. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Freiburg vom 8. Oktober 2003 zur374ckgewiesen. Von den Gerichtskosten und au337ergerichtlichen Kosten der Kl344ge-rin des landgerichtlichen Verfahrens haben die Kl344gerin 34 % und der Beklagte zu 1 66 % zu tragen. Von den Gerichtskosten und au337ergerichtlichen Kosten der Kl344ge-rin des Berufungsverfahrens haben die Kl344gerin 98 % und der Be-klagte zu 1 2 % zu tragen. Die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 des landgericht-lichen und des Berufungsverfahrens tr344gt die Kl344gerin. - 3 - Hinsichtlich der au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 des landgerichtlichen und des Berufungsverfahrens verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisions-verfahrens fallen der Kl344gerin zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin und die Beklagte zu 2 sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen; sie vermitteln Versicherungsvertr344ge. 1 Der Beklagte zu 1 war seit 1994 als Au337endienstmitarbeiter f374r Verm366-gensberatung in der Rechtsstellung eines Handelsvertreters f374r die Kl344gerin t344tig. Er k374ndigte das Vertragsverh344ltnis mit Schreiben vom 14. August 2002. Die Kl344gerin teilte ihm hierauf mit, dass das Vertragsverh344ltnis nach Ma337gabe der vertraglich vereinbarten K374ndigungsfrist mit Ablauf des 31. M344rz 2004 ende. Da sie erfahren haben wollte, dass der Beklagte zu 1 eine T344tigkeit f374r die Be-klagte zu 2 aufgenommen habe, forderte sie ihn zudem wegen dieser Konkur-renzt344tigkeit zur Abgabe einer Unterlassungserkl344rung auf. Der Beklagte zu 1 wies mit Schreiben seines anwaltlichen Bevollm344chtigten vom 20. Januar 2003 2 - 4 - den Vorwurf einer unerlaubten Konkurrenzt344tigkeit zur374ck und k374ndigte das Vertragsverh344ltnis aus wichtigem Grund fristlos. 3 Nach Ansicht der Kl344gerin hat ihr Vertragsverh344ltnis mit dem Beklagten zu 1 nicht vor Ablauf des 31. M344rz 2004 geendet. Der Beklagte zu 1 sei durch die Aufnahme der T344tigkeit f374r die Beklagte zu 2 vertragsbr374chig geworden. Er habe damit auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die Beklagte zu 2 handele, in-dem sie den Beklagten zu 1 besch344ftige, gleichfalls wettbewerbswidrig. Die Kl344gerin hat dementsprechend gegen den Beklagten zu 1 Klage auf Feststellung der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses zum 31. M344rz 2004 er-hoben und die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. 4 Die Vorinstanzen haben der Klage gegen den Beklagten zu 1 teilweise stattgegeben. Es ist rechtskr344ftig festgestellt worden, dass das Vertragsverh344lt-nis zwischen der Kl344gerin und dem Beklagten zu 1 durch die fristlose K374ndi-gung des Beklagten zu 1 vom 21. Januar 2003 nicht beendet worden ist. Au-337erdem ist der Beklagte zu 1 unter anderem verurteilt worden (Tenor des ange-fochtenen Urteils unter I 1.), 5 es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel vor Ablauf des 31. M344rz 2004 zu unterlassen, a) eine Vermittlungs- oder Verkaufst344tigkeit auf dem Gebiet der Finanzdienst-leistungen f374r andere als die Kl344gerin, etwa f374r die Beklagte zu 2, auszu-374ben; b) Kunden, die auf Vermittlung der Kl344gerin Vertr344ge im Finanzdienstleistungs-bereich, etwa Versicherungsvertr344ge und Kapitalanlagevertr344ge, abge-schlossen haben, zur Aufgabe oder Einschr344nkung solcher Vertr344ge zu ver-anlassen. - 5 - Der in der ersten Instanz erfolglosen Klage gegen die Beklagte zu 2 hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Kl344gerin unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise stattgegeben. Es hat, soweit in der Re-visionsinstanz noch von Bedeutung, 6 die Beklagte zu 2 antragsgem344337 verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Au337en-dienstmitarbeiter der Kl344gerin zu besch344ftigen, von denen die Beklagte zu 2 wei337 oder wissen muss, dass diesen Mitarbeitern aufgrund der vertraglichen Bindung zur Kl344gerin eine Vermittlungst344tigkeit f374r andere als die Kl344gerin nicht gestattet ist, und festgestellt, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Kl344gerin allen Schaden zu erset-zen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Be-klagte zu 2 den Beklagten zu 1 in der in Ziffer I 1 des Urteilstenors beschrie-benen Weise besch344ftigt hat. Der Senat hat die Beschwerde der Kl344gerin, mit der diese die Zulassung der Revision im Umfange der Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1 und die Beklagte zu 2 begehrt hat, zur374ckgewiesen. Die Revision der Beklagten zu 2 hat der Senat zugelassen, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte zu 2 ihren auf Abweisung der Klage gerich-teten Antrag weiter. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 7 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 8 I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl344gerin gegen die Be-klagte zu 2 auf Unterlassung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gem344337 247 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Die Beklagte zu 2 habe sich in wettbewerbswidriger Weise an dem Ver-tragsbruch des Beklagten zu 1 gegen374ber der Kl344gerin beteiligt. Das Ausnutzen fremden Vertragsbruchs sei wettbewerbswidrig, wenn es unter zumindest mit bedingtem Vorsatz begangener Missachtung von Ausschlie337lichkeitsbindungen eines Dritten erfolge. Dies sei hier der Fall. 9 Aus dem von der Beklagten zu 2 herausgegebenen "F. Ma- gazin 2/2002" ergebe sich zweifelsfrei, dass der Beklagte zu 1 seit sp344testens Mitte des Jahres 2002 als Au337endienstmitarbeiter f374r die Beklagte zu 2 t344tig gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe er sich aber in ungek374ndigter Stellung bei der Kl344gerin befunden und dem vertraglich ausdr374cklich vereinbarten sowie aus 247 86 Abs. 1 HGB folgenden Verbot einer T344tigkeit f374r ein Konkurrenzunter-nehmen unterlegen. Die Beklagte zu 2 habe entweder positiv von dem unge-k374ndigten Vertragsverh344ltnis des Beklagten zu 1 zur Kl344gerin und damit von dessen Konkurrenzverbot gewusst oder zumindest mit diesem gerechnet. Sie m374sse sich daher die Indienstnahme des Beklagten zu 1 als gem344337 247 1 UWG (a.F.) wettbewerbswidriges Ausnutzen fremden Vertragsbruchs anrechnen las-sen. Begr374ndet sei daher auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 gerichtete Klageantrag, soweit er sich auf den der Kl344gerin durch das wettbewerbswidrige Ausspannen des Beklagten zu 1 entstandenen Schaden beziehe. 10 - 7 - II. Die Revision der Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 er-kannt worden ist, und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils. 11 12 1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der auf Wiederholungsgefahr gest374tzte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zu 2 zur Zeit der Bege-hung wettbewerbswidrig war und ein Anspruch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Kl344gerin ein Scha-densersatzanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - K374ndigungshilfe, m.w.N.). Die Vorausset-zungen, unter denen die Besch344ftigung von noch vertraglich an einen Wettbe-werber gebundenen Mitarbeitern als gezielte Behinderung des Wettbewerbers als unlauter anzusehen ist, haben sich durch das Inkrafttreten des neuen Ge-setzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht ge344ndert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (247 1 UWG a.F.) und neuem Recht (247247 3, 4 Nr. 10 UWG) nicht unterschieden zu werden. 2. Der Kl344gerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Besch344ftigung abgeworbener Au337endienstmitarbeiter nach 247 8 Abs. 1 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 10 UWG (247 1 UWG a.F.) gegen die Beklagte zu 2 nicht zu. Ebenso wenig kann die Kl344gerin deswegen von der Beklagten zu 2 Schadensersatz gem344337 247 9 Satz 1 UWG i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 10 UWG (247 1 UWG a.F.) verlangen. 13 a) Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien Wettbewerbs grunds344tzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Be- 14 - 8 - gleitumst344nde hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (zu 247 1 UWG a.F.: BGHZ 158, 174, 178 f. - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.). Unlauter ist es, den Mitarbeiter eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch zu verleiten, d.h. gezielt und bewusst auf dessen Vertragsbruch hinzuwirken (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1961 - I ZR 26/60, GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgussmaschine; Urt. v. 24.2.1994 - I ZR 74/92, GRUR 1994, 447, 448 = WRP 1994, 511 - Sistierung von Auftr344gen; Gro337-komm.UWG/Brandner/Bergmann, 247 1 Rdn. A 225, A 244; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 4 Rdn. 10/28 m.w.N.). b) Das blo337e Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den ver-traglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, ist dagegen grund-s344tzlich nicht unlauter, wenn nicht besondere die Unlauterkeit begr374ndende Umst344nde hinzutreten (BGHZ 143, 232, 240 - Au337enseiteranspruch II; BGH, Urt. v. 6.6.2002 - I ZR 79/00, GRUR 2002, 795, 798 = WRP 2002, 993 - Titelex-klusivit344t). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegen374ber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die An-nahme eines Wettbewerbsversto337es schon bei Ausnutzen fremden Vertrags-bruchs gewisserma337en zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflich-tungen f374hren w374rde (BGHZ 143, 232, 240 - Au337enseiteranspruch II; BGH GRUR 2002, 795, 798 - Titelexklusivit344t). 15 c) Diese Grunds344tze gelten auch f374r das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines bei einem Mitbewerber besch344ftigten Mitarbeiters (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1976 - I ZR 108/74, GRUR 1976, 372, 374 = WRP 1976, 237 - M366belent-w374rfe; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 10.109; Ohly in Piper/Ohly aaO 247 4 Rdn. 10/29; Omsels in Harte/ Henning, UWG, 247 4 Nr. 10 Rdn. 29; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 247 4 16 - 9 - Nr. 10 Rdn. 87; Fezer/G366tting, UWG, 247 4-10 Rdn. 42). Jeder Mitarbeiter hat das durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzte Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes (BVerfGE 97, 169, 175; BGHZ 158, 174, 182 - Direktansprache am Arbeits-platz I). Dies schlie337t das Recht ein, selbst 374ber das Ende seines Arbeitsver-h344ltnisses und den Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber zu entscheiden und dabei gegebenenfalls das Risiko einzugehen, durch das neue Arbeitsverh344ltnis den Vertrag mit dem alten Arbeitgeber zu verletzen. Verst366337t ein Handelsvertre-ter gegen ein (vertragliches oder nachvertragliches) Wettbewerbsverbot, so ist er dem Unternehmer zwar zum Schadensersatz verpflichtet. Insbesondere hat er den Gewinn zu ersetzen, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass der Handelsvertreter vertragswidrig Gesch344fte nicht f374r ihn, sondern f374r einen Konkurrenten vermittelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1996 - VIII ZR 3/95, ZIP 1996, 1006, 1008). Dagegen muss der vertragsbr374chige Handelsvertreter die Verg374-tung, die er von dem Konkurrenten f374r die f374r diesen unter Versto337 gegen das ihm auferlegte Wettbewerbsverbot vermittelten Gesch344fte erhalten hat, nicht herausgeben (BGH, Urt. v. 23.1.1964 - VII ZR 133/62, NJW 1964, 817 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., 247 86 Rdn. 32; M374nchKomm.HGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., 247 86 Rdn. 44; L366wisch in Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, 247 86 Rdn. 45, 247 90a Rdn. 38 m.w.N.). Die Wirksamkeit des Ver-tragsverh344ltnisses zwischen dem Konkurrenten und dem (vertragsbr374chigen) Handelsvertreter wird demnach durch den von diesem begangenen Versto337 gegen das f374r ihn im Verh344ltnis zu seinem bisherigen Vertragspartner beste-hende Wettbewerbsverbot nicht ber374hrt. Der Versto337 gegen das Wettbewerbs-verbot entfaltet Wirkungen lediglich im Vertragsverh344ltnis zwischen dem Han-delsvertreter und seinem Vertragspartner, nicht dagegen gegen374ber dem Kon-kurrenten, f374r den der Handelsvertreter (vertragswidrig) t344tig wird. Die Unter-nehmer sind ausreichend dadurch gesch374tzt, dass sie ihre vertragsbr374chigen Vertragspartner auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen - 10 - k366nnen (vgl. dazu Roth in Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., 247 86 Rdn. 12 m.w.N.). 17 d) Besondere Umst344nde, die die Unlauterkeit des Ausnutzens des Ver-tragsbruchs im Streitfall begr374nden k366nnten, sind nicht Gegenstand des Klage-antrags und lassen sich auch dem Kl344gervortrag nicht entnehmen. Weder die Feststellungen des Berufungsgerichts noch der Kl344gervortrag bieten Anhalts-punkte daf374r, dass die Beklagte zu 2 auf den Vertragsbruch des Beklagten zu 1 hingewirkt oder ihn dazu veranlasst hat (vgl. BGH GRUR 1994, 447, 448 - Sistierung von Auftr344gen). Eine mit dem Ausnutzen des fremden Vertrags-bruchs durch die Beklagte zu 2 einhergehende Gefahr der Verwertung von Ge-sch344fts- oder Betriebsgeheimnissen der Kl344gerin (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.1979 - I ZR 60/77, GRUR 1980, 296, 297 = WRP 1980, 325 - Konfektions-Stylist) ist nicht Gegenstand des Klageantrags. e) Der Unterlassungsantrag der Kl344gerin stellt allein darauf ab, dass die Beklagte zu 2 Mitarbeiter der Kl344gerin besch344ftigt, von denen sie wei337 oder wis-sen muss, dass diesen aufgrund einer vertraglichen Bindung zur Kl344gerin eine T344tigkeit f374r Dritte nicht gestattet ist. Ihr Unterlassungsbegehren ist demnach darauf gerichtet, der Beklagten zu 2 ein blo337es Ausnutzen eines Vertrags-bruchs von Mitarbeitern der Kl344gerin zu untersagen, wobei die Kl344gerin den die Unlauterkeit begr374ndenden Umstand darin sieht, dass die Beklagte zu 2 Kennt-nis von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters hat oder haben muss. Die Revision macht mit Erfolg geltend, dass die Besch344ftigung des Beklagten zu 1 durch die Beklagte zu 2 unter bedingt vors344tzlicher Missachtung der vertraglichen Bin-dung des Beklagten zu 1 an die Kl344gerin eine Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten zu 2 nicht zu begr374nden vermag. Die Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nicht allein aus der Kenntnis oder dem Kennenm374ssen des ausgenutzten Vertragsbruchs hergeleitet werden (ebenso 18 - 11 - K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 UWG Rdn. 10.111; Ohly in Pi-per/Ohly aaO 247 4 Rdn. 10/29; Omsels in Harte/Henning aaO 247 4 Nr. 10 Rdn. 29). 19 aa) Das Berufungsgericht hat sich zur Begr374ndung seiner gegenteiligen Ansicht auf 344ltere Entscheidungen des Senats berufen, in denen der Senat eine bedingt vors344tzliche Missachtung von Ausschlie337lichkeitsbindungen f374r die Be-gr374ndung der Wettbewerbswidrigkeit hat ausreichen lassen (BGH, Urt. v. 4.5.1973 - I ZR 11/72, GRUR 1974, 97, 98 = WRP 1973, 410 - Spielau-tomaten II; BGH GRUR 1976, 372, 374 f. - M366belentw374rfe; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.10.1966 - Ib ZR 156/64, GRUR 1967, 138, 141 = WRP 1967, 26 - Streckenwerbung). Diese Entscheidungen sind 374berholt. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats gen374gt, wie oben bereits ausgef374hrt, die Missach-tung einer zwischen dem Wettbewerber und einem Dritten bestehenden Aus-schlie337lichkeitsbindung nicht zur Begr374ndung der Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs (BGHZ 143, 232, 240 ff. - Au337enseiteran-spruch II; BGH GRUR 2002, 795, 798 - Titelexklusivit344t). F374r den Bereich der selektiven Vertriebssysteme hat der Senat ausdr374cklich entschieden, dass der Au337enseiter, der systemgebundene Ware erwirbt, nicht unlauter handelt, ob-wohl er den Vertragsbruch eines gebundenen H344ndlers ausnutzt. Ersichtlich ist der Senat dabei davon ausgegangen, dass der Au337enseiter in aller Regel Kenntnis von der Vertriebsbindung der Ware hat oder zumindest haben kann und er nicht schon wegen dieser Kenntnis oder Kenntnism366glichkeit grunds344tz-lich wettbewerbswidrig handelt (so ausdr374cklich BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz 12 = WRP 2006, 1027 - Fl374ssiggastank). bb) Auch im vorliegenden Fall besteht das Wettbewerbsverbot des Be-klagten zu 1 nur im Verh344ltnis zur Kl344gerin. Allein der Kl344gerin gegen374ber ist der Beklagte zu 1 verpflichtet, eine Konkurrenzt344tigkeit zu unterlassen. Rechtli- 20 - 12 - che Wirkungen gegen374ber der Beklagten zu 2 als Wettbewerberin der Kl344gerin vermag die Verpflichtung des Beklagten zu 1 aus dem Vertragsverh344ltnis zur Kl344gerin nicht zu entfalten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Umstand, dass die Beklagte zu 2 die vertragliche Bindung des Beklagten zu 1 und damit dessen Vertragsbruch gekannt hat oder h344tte kennen m374ssen, die Unlauterkeit ihres Verhaltens nicht begr374nden. Die Feststellung der Unlauterkeit erfordert eine funktionelle, d.h. am Schutzzweck des Wettbewerbsrechts (247 1 UWG) ausgerichtete Betrachtung (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 3 UWG Rdn. 41). Aufgabe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist es, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und Mitbewerber, zu regeln (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zu 247 1 UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 15). Hat eine Handlung in diesem Sinne bei objektiver Be-trachtung nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen, die so erheblich sind, dass sie unter Ber374cksichtigung des Schutzzwecks des Geset-zes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden m374ssen, dann ist f374r ihre Bewertung als unlauter der subjektive Kenntnisstand des Handelnden ohne Bedeutung (vgl. BGHZ 163, 265, 270 - Atemtest - zu 247 4 Nr. 11 UWG; Ullmann, jurisPK-UWG 247 3 Rdn. 27; Sch374nemann in Harte/Henning aaO 247 3 Rdn. 222; Steinbeck, WRP 2005, 1351, 1354). Handelt es sich bei den nachteiligen Aus-wirkungen eines Wettbewerbsgeschehens dagegen nur um solche Beeintr344ch-tigungen der wettbewerblichen Entfaltungsm366glichkeiten der betroffenen Markt-teilnehmer, die sich bei objektiver Betrachtung im Rahmen des zul344ssigen Wettbewerbs halten und daher grunds344tzlich hinzunehmen sind, besteht auf-grund des Schutzzwecks des Gesetzes (gleichfalls) keine Notwendigkeit, das Unlauterkeitsurteil daran zu kn374pfen, ob der Handelnde die durch das (objektiv nicht unlautere) Wettbewerbsgeschehen bewirkten Beeintr344chtigungen anderer Marktteilnehmer gekannt hat oder h344tte kennen m374ssen oder vielleicht sogar in 21 - 13 - Kauf genommen hat. Eine (an sich) zul344ssige Beeintr344chtigung wird nicht da-durch unlauter, dass sie in Kenntnis ihrer Wirkungen herbeigef374hrt wird. 22 cc) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil nunmehr f374r die Annahme einer unlauteren Mitbewerberbehinderung in 247 4 Nr. 10 UWG auf das Erfordernis einer "gezielten" Behinderung abgestellt wird. Durch das Tatbe-standsmerkmal des gezielten Handelns soll lediglich klargestellt werden, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als blo337e Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand der unlauteren individuellen Mitbewerberbehinde-rung zu verwirklichen (Begr374ndung des Regierungsentwurfs zu 247 4 Nr. 10, BT-Drucks. 15/1487 S. 19). Damit ist nicht gesagt, dass der Tatbestand der indivi-duellen Behinderung von subjektiven Erfordernissen, insbesondere einer auf die Behinderung gerichteten Absicht, abh344ngig sein soll (K366hler in Hefermehl/ K366hler/Bornkamm aaO 247 4 UWG Rdn. 10.10; Seichter aaO 247 4 Nr. 10 Rdn. 6; a.A. M374nchKomm.UWG/J344nich 247 4 Nr. 10 Rdn. 12; Omsels in Harte/Henning aaO 247 4 Nr. 10 Rdn. 7). Mit der Regelung des 247 4 Nr. 10 UWG sollen lediglich die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Formen des unlauteren Behin-derungswettbewerbs erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 19, 41). In der Rechtsprechung zu 247 1 UWG a.F. ist ein wettbewerbswidriger Behinderungs-wettbewerb jedoch auch f374r den Fall angenommen worden, dass sich zwar nicht feststellen l344sst, dass gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdr344ngen, dieser aber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - M; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - Vanity-Nummer). Dem Tatbestandsmerkmal der gezielten Absicht l344sst sich andererseits auch nicht entnehmen, dass (allein) die subjektive Kenntnis der einen Mitbewerber behindernden Umst344nde die Unlauterkeit begr374nden kann, wenn sich die Beeintr344chtigung der wettbewerblichen Entfaltungsm366g- - 14 - lichkeiten des Mitbewerbers objektiv im Rahmen dessen h344lt, was dem Wett-bewerb als solchen eigen ist. 23 dd) Die Schwelle der als blo337e Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist allerdings - auch beim Abwerben von Mitarbeitern - 374berschrit-ten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver W374rdigung der Umst344nde in erster Linie auf die Beeintr344chtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mit-bewerbers und nicht auf die F366rderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of El351gance, m.w.N.) oder wenn die Behinderung derart ist, dass der beeintr344chtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGHZ 148, 1, 5 - M; BGH GRUR 2002, 902, 905 - Vanity-Nummer; Gro337komm.UWG/Brandner/Bergmann, 247 1 Rdn. A 3). Davon kann beim blo337en Ausnutzen des Vertragsbruchs eines abgeworbenen Mitarbeiters durch den Mitbewerber jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Mitbewerber den Vertragsbruch kennen musste oder sogar kannte. Nach der Lebenserfahrung beruht die Besch344ftigung eines Mitarbeiters in erster Linie dar-auf, dass dessen Kenntnisse und F344higkeiten zur F366rderung des eigenen Wett-bewerbs nutzbar gemacht werden sollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter vertraglich noch anderweitig gebunden ist, rechtfertigt ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte auch dann keine andere Beurteilung, wenn der neue Dienstherr von der vertraglichen Bindung und damit von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters Kenntnis hat. Die blo337e Kenntnis allein kann nicht dazu f374hren, dass schon aus diesem Grunde die mit der Abwerbung verbundene Behinde-rung ein solches Ausma337 erreicht, dass der beeintr344chtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise durch eigene Anstren-gung zur Geltung bringen kann. - 15 - Die Unlauterkeit des Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs ergibt sich ferner nicht daraus, dass schon die blo337e Bereitschaft des Mitbewerbers, den vertragsbr374chigen Arbeitnehmer zu besch344ftigen, diesen in seinem Entschluss, vertragsbr374chig zu werden, best344rken und darin eine gewisse F366rderung des Vertragsbruchs liegen kann. Auch das gen374gt im Rahmen der erforderlichen Gesamtabw344gung nicht, um die Unlauterkeit des Verhaltens des neuen Dienst-herrn zu begr374nden. Soweit im Schrifttum in diesem Zusammenhang auf die Regelung des 247 125 Abs. 1 Satz 2 GewO a.F. hingewiesen worden ist, nach der ein Arbeitgeber, der einen Gesellen oder Gehilfen annahm, von dem er wusste, dass dieser noch einem anderen Arbeitgeber zur Arbeit verpflichtet war, dem fr374heren Arbeitgeber zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet war (vgl. Piper, GRUR 1990, 643, 647; v. Maltzahn, GRUR 1981, 788, 790), braucht der Frage, ob dem eine sich auch auf das wettbewerbsrechtliche Unlauterkeits-urteil auswirkende Wertung zugrunde lag, nicht (mehr) nachgegangen zu wer-den. Denn diese Regelung ist durch Art. 1 Nr. 20 des Dritten Gesetzes zur 304n-derung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlichen Vorschriften vom 24. August 2002 (BGBl. I S. 3412) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 zu-sammen mit anderen inhaltlich nicht mehr als zeitgem344337 angesehenen Vor-schriften ersatzlos entfallen (vgl. dazu Begr374ndung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 14/8796, S. 16, 26 zu Art. 1 Nr. 20). 24 III. Auf die Revision der Beklagten zu 2 ist daher das Berufungsurteil in-soweit aufzuheben, als zu deren Nachteil entschieden worden ist. Die landge-richtliche Entscheidung mit der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 ist wiederherzustellen. 25 - 16 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1, 247 92 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. 26 Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 08.10.2003 - 12 O 22/03 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 24.06.2004 - 4 U 176/03 -
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