BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 96/09 Verkündet am: 16. August 2012 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf d ie mündliche Verhan d- lung vom 16. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesger ichts Hamm vom 19. Mai 2009 unter Zurüc k- weisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 (Nr. 3 der Urteilsformel des Landgerichts) zurückgewies en worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 13. November 2008 abgeändert und die Klage mit dem Antrag zu 3 abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Klä ger 1/4 und die B e- klagte 3/4. Der Kläger trägt 1/4 der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten. Im Übrigen behält der Streithelfer se i- ne außergerichtlichen Kosten auf sich. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte, die die Bild - Zei tung verlegt, erwarb von dem Streithelfer Rainer L. Filmaufnahme n , die den tödlichen Fallschirmsprung des Politikers Jürgen Möllemann am 5. Juni 2003 zeigte n . Sie erstellte daraus einzelne Bilder und veröffentlichte diese in den Ausgaben der Bild - Zeitung v om 29. u nd 30. Juni 2007. Der Kläger hat behauptet, er habe sich an Bord des Flugzeugs befunden, aus dem Jürgen Möllemann am 5. Juni 2003 abgesprungen sei , und habe die Filmaufnahmen gemacht . Für die mit den Ausgaben der Bild - Zeitung vom 29. und 30. Jun i 2007 erzielten Verkaufs - und Anzeigenerlöse seien die Veröffentl i- chungen der fraglichen Bilder mitursächlich gewesen. Der Kläger hat die A n- sicht vertreten, die Beklagte habe das ihm an der Bildfolge zustehende Schut z- recht schuldhaft verletzt und sei desh alb zur Auskunft über die verkauften Ze i- tungsexemplare und die von ihr erzielten Einnahmen und Ausgaben verpflic h- tet. Die Auskunft benötige er, um seinen Schaden s e rsatzanspruch zu berec h- nen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm 1 . Auskunft zu erteilen über die Anzahl der am 29. Juni 2007 (Ausgabe 149/26) sowie am 30. Juni 2007 (Ausgabe 150/26) verkauften Exemplare der Bild - Zeitung sowie durch dezidierte Gegenüberstellung der Einnahmen und Au s- gaben Rechnung zu legen über den mit de n jeweiligen Ausgaben in Deutschland erwirtschafteten Gewinn; 2. Auskunft zu erteilen über die Anzahl der in Deutschland an den einzelnen Wochentagen (Montag bis Freitag) des Juni 2007 verkauften Exemplare der Bild - Z eitung; 3. Auskunft zu erteilen über d ie entsprechenden Vergleichszahlen aus dem Monat Juni der Jahre 2005 und 2006. 1 2 3 - 4 - Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, ihr seien die Rechte, die Bilder öffentlich zugänglich zu machen, von Rainer L. eingeräumt worden. Zwisch en der Veröffentlichung der Bilder und den von ihr erzielten Verkaufserlösen und Anzeigeneinnahmen bestehe kein Zusamme n- hang. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Ber u- fungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Hamm, Urtei l vom 19. Mai 2009 - 4 U 220/08, juris). Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidung sgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Auskunftsansprüche nach § 97 Abs. 1 UrhG aF in Verbindung mit § 242 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil sie dessen Recht an den auf der CD - Rom aufgenommenen Laufbildern im Sinne von § 95 UrhG verletzt habe. Zwischen den Parteien sei nicht mehr u m- stritten, dass der Kläger die Filmaufnahmen gefertigt habe. 4 5 6 7 8 - 5 - Die Beklagte habe die Bilder öffentlich zugänglich gemacht, ohne m it der nötigen Sorgfalt zu prüfen, ob die Person, von der sie Rechte herleite, zu deren Einräumung imstande gewesen sei. Dem Kläger sei durch die Verletzung seines Schutzrechts an den Lau f- bildern ein Schaden entstanden. Zu dessen Berechnung benötige e r die ve r- langten Angaben über die Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit den Verkaufs - und Anzeigenerlösen der Beklagten. Diese seien mittelbar auf die rechtswidrige Nutzung des Schutzrechts des Klägers an den Laufbildern zurückzuführen. Auch ein nur m ittelbar erzielter Gewinn könne bei der Sch a- densbemessung nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns berücksichtigt werden. Die Angaben seien auch für die Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie erforderlich. Für die Bestim mung der angemessenen Lizenzgebühr sei der Wert des verletzten Rechts von Bede u- tung, der durch den Gewinn aus der Verwertung des Rechts beeinflusst werde. II. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie gegen die Verurteilung nach de n Klageantr ä g en zu 1 und 2 gerichtet ist. Dagegen ist die gegen die Verurte i- lung nach de m Klageantr a g zu 3 gerichtete Revision begründet. 1. D ie Parteien haben die geltend gemachten Ansprüche nicht durch A b- schluss eines Vergleichs (§ 779 BGB) einverständlich geregelt. Ein Vergleich ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Sie haben zwar bekundet, einen Vergleich auf der Grundlage des vom Senat gemachten Vorschlags a b- schließen zu wollen. Den Erklärungen fehlt aber der erforderliche Rechtsbi n- dungswillen. Sie gehen über unverbindliche Absichtserklä rungen nicht hinaus. 9 10 11 12 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht den mit de n Klageanträgen zu 1 und 2 verfolgten Auskunftsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG a F in Verbindung mit § 242 BGB bejaht. a) Die Frage, inwieweit dem Kläger ein Schadensersatzanspruch und zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs ein unselbständ i- ger Auskunftsanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstand e- ten Handlung geltenden Recht. Das vorliegende Verfahren hat rechts verletze n- de Handlungen am 29. und 30. Juni 2007 zum Gegenstand. Auf den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch und dem seiner Durchsetzung dienenden Auskunftsanspruc h ist danach § 97 Abs. 1 UrhG a F anwendbar. b) Der aus § 97 Abs. 1 UrhG a F und § 242 BGB abgeleitete unselbstä n- dige Anspruch auf Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung eines Schadensersatzanspruchs setzt voraus, dass die Beklagte widerrechtlich und schuldhaft ein dem Kläger nach dem Urheberrechtsgesetz zustehendes Recht verletz t hat (dazu unter aa), dem Kläger aufgrund dieser Rechtsverletzung ein Schadensersatzanspruch zusteht (dazu unter bb ), zu dessen Berechnung die Auskunft erforderlich ist und der Kläger in entschuldbarer Weise über den U m- fang des Anspruchs im Unklaren ist ( dazu unter cc), während die Beklagte u n- schwer Auskunft erteilen kann (dazu unter dd; vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 122/08, GRUR 2010 , 1090 Rn. 14 = WRP 2010, 1520 Werbung des Nachrichtensenders; hierzu allgemein auch BGH, Urteil vom 7. Dezemb er 1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 f. - Monumenta Germaniae Histor i- ca; Urteil vom 13. Dezember 2001 - I ZR 44/99, GRUR 2002, 602, 603 = WPR 2002, 715 - Musikfragmente). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte in das dem Kläger zustehende Recht an den Laufbildern über den 13 14 15 16 - 7 - Fallschirmabsturz von Jürgen Möllemann widerrechtlich und schuldhaft eing e- griffen hat (§ 97 Abs. 1 UrhG aF in Verbindung mit § 94 Abs. 1 Satz 1, § 95 UrhG). Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass der Kläger die Filmau f- nahmen hergestellt hat. Diese genießen als Bildfolge im Sinne von § 95 UrhG Laufbildschutz. Das dem Kläger als Hersteller nach § 94 Abs. 1 Satz 1, § 95 UrhG zustehende auss chließliche Recht umfasst auch einzelne Teile der Bil d- folge unabhängig von der Größe oder Länge des Ausschnitts (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 42/05, BGHZ 175, 135 Rn. 18 - TV - Total). Zu den geschützten Teilen der Bildfolge rechnen auch Ein zelbilder (vgl. Schulze in Dreier/Schulze, Urh eberrechtsgesetz , 3. Aufl., § 94 Rn. 29). Dieses Recht hat die Beklagte durch die Veröffentlichung einzelner Bilder aus den vom Kläger hergestellten Filmaufnahmen in den Ausgaben der Bild - Zeitung vom 29. und 30 . Juni 2007 verletzt. Die Beklagte hat die Verletzungshandlungen schuldhaft, und zwar fah r- lässig , begangen. Sie war verpflichtet, sich Klarheit darüber zu verschaffen, dass sie durch die Veröffentlichung der in Rede stehenden Bilder nicht in die Rechte des Klägers als Hersteller der Laufbilder eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III; Urteil vom 10. Oktober 1991 - I ZR 147/89, GRUR 19 93, 34, 36 f. Bedienungs - anweisung; Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 130/08 , CR 2011, 263 Rn. 20). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen. Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel. bb) Aufgrund der schuldha ften Verletzung seines ausschließlichen Schutzrechts an den Laufbildern steht dem Kläger als Hersteller nach § 97 Abs. 1 UrhG aF ein Schadensersatzanspruch zu. Hierfür stehen die drei B e- rechnungsarten zur Verfügung: d ie konkrete Schadensberechnung einschli e ß- 17 18 - 8 - lich des entgangenen Gewinns, Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr oder Herausgabe des Verletzergewinns (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 98/06, BGHZ 181, 98 Rn. 32 - Tripp - Trapp - Stuhl; BGH, U r- teil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06, GRUR 20 09, 407 Rn. 22 = WRP 2009, 319 Whistling for a train ; Urteil vom 26. März 2009 I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 13 = WRP 2009, 847 Resellervertrag ). Die Verletzungshandlung liegt nach dem 29. April 2006 und damit nach dem Zeitpunkt, bis zu dem die Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Recht e des geistigen Eigentums nach ihrem Art. 20 Abs. 1 Satz 1 spätestens von den Mitgliedstaat en umzusetzen war. Deshalb ist auch die Auslegung des vor diesem Zeitpunkt in Kraf t getretenen § 97 Abs. 1 U rhG a F soweit wie mö g- lich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - C - 91/92, Slg. 1994, I - 3325 = NJW 1994, 2473 Rn. 26 Dori / Recreb). Für die hier interessierende Frage der Möglichkeit der Berechnung des Sch adensersatzes auf dreierlei Weise hat sich durch die Richtlinie 2004/48/EG nichts geändert. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b der Richtl i- nie 2004/48/EG sieht die Möglichkeit der Berechnung des Schadensersatza n- spruchs anhand des konkreten, dem Verletzte n entstandenen Schadens, des vom Verletzer erzielten Gewinns oder der Lizenzanalogie vor (hierzu auch E r- wägungsgrund 26 der Richtlinie). cc) Die Auskunft über die Anzahl der am 29. und 30. Juni 2007 verkau f- ten Exemplare der Bild - Zeitung sowie den in De utschland erwirtschafteten G e- winn anhand einer Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben (Klagea n- trag zu 1) und über die Anzahl der i m In land an den Wochentagen (Montag bis Freitag) des Juni 2007 verkauften Exemplare der Bild - Zeitung (Klageantrag zu 2) ist zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforderlich. Allerdings kann ein aus § 97 Abs. 1 UrhG a F und § 242 BGB abgeleiteter unselbständiger 19 20 - 9 - Anspruch auf Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Sch a- densersatzanspruchs nur in dem Umfan g bestehen, in dem eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 45 Parfumtestkäufe; BGH, GRUR 2010, 1090 Rn. 19 - Werbung des Nachrichtensenders). Das B e- rufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger die begehrte Auskunft über die Anzahl der v erkauften Zeitungsexemplare und den erzielten Gewinn der Beklagten vom 29. und 30. Juni 2007 und - als Vergleichsmaßstab - über die Anzahl der im Juni 2007 v on montags bis freitags verkauften Exemplare der Bild - Zeitung für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns und der Lizenzgebühr b e- nötigt. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfol g. (1) Der Kläger kann die Herausgabe des Verletzergewinns insoweit ve r- langen, als diese r auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. BGHZ 181, 98 Rn. 41 - Tripp - Trapp - Stuhl; BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 87/07, GRUR 2010, 237 Rn. 20 = WRP 2010, 390 - Zoladex). Der herauszugebende Gewinn muss aus der Schutzrechtsverletzung gezogen worden sein. Jeder ursächliche Z u- sammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erlangten G e winn reicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 29. Mai 1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 Dia - Rähmchen II). Dagegen ist der Gewinn nicht herauszug e- ben, soweit ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshan d- lung und dem vom Verletzer erzielten Gewinn ganz oder teilweise fehlt (BGH, Urteil vom 30. Januar 1959 - I ZR 82/57, GRUR 1959, 379, 380 Gasparone I). (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, ein Zusammenhang zwischen der Rechtsverle t- zung und dem von der Beklagten erzielten Gewinn sei im Streitfall gegeben, weil die Verkaufs - und Anzeigenerlöse auf die rechtswidrige und schuldhafte 21 22 - 10 - Nutzung des ausschließlichen Schutzrechts des Klägers zurückzuführen seien. Bei einer mittelbaren Medienfinanzierung - etwa bei einem Nachrichtensender und einem Nachricht enportal im Internet, die sich über Werbeerlöse finanzie r- ten komme es nicht darauf an, wie hoch die Zahlungsbereitschaft der werbe n- den Unternehmen für die konkrete Berichterstattung sei. Es genüge die Za h- lungsbereitschaft für vergleichbare Inhalte. Diese Grundsätze seien auch im vorliegenden Fall anzuwenden, in dem es um die Verwertung der Bilder in einer gedruckten Zeitung gehe, die sowohl über Verkaufs - als auch über Anzeigene r- löse finanziert werde. (3) Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, der Verletzergewinn müsse auf der Rechtsverletzung beruhen. Davon könne im Streitfall nicht au s- gegangen werden. Für die Erzielung der Verkaufs - und Anzeigenerlöse am 29. und 30. Juni 2007 seien die in der Bild - Zeitung veröffentlichten Bilder aus den Filmau fnahmen des Beklagten nicht kausal. Die Anzeigen seien unabhängig vom jeweiligen Inhalt der Zeitungsausgaben gebucht. Der Kläger könne alle n- falls den an den fraglichen Tagen erzielten, auf der Veröffentlichung der Bilder beruhenden Mehrgewinn herausverlang en. Das Auskunftsverlangen könne sich daher nur auf eine außergewöhnliche Auflagensteigerung beziehen. Einkunft s- arten, die mit der Rechtsverletzung nicht im Zusammenhang stünden, dürften nicht in die Betrachtung einbezogen werden. Für die Beurteilung, ob die Verwendung der fraglichen Bilder der Fil m- aufnahmen des Klägers für die Anzeigenerlöse urs ächlich geworden ist, kommt es wie der Senat für einen vergleichbaren Fall in dem Urteil "Werbung des Nachrichtensenders" (BGH , GRUR 2010, 1090 Rn. 23) bereit s entschieden hat - nicht darauf an, ob die Anzeigenkunden den redaktionellen Inhalt der Ze i- tung vorhersehen konnten. Für einen ursächlichen Zusammenhang zwischen den Anzeigeneinnahmen und der Bildberichterstattung reicht es vielmehr aus, 23 24 - 11 - dass die Anzeigen kunden der Beklagten ihre Werbung im Umfeld einer redakt i- onellen Berichterstattung platzieren. Das folgt aus der Aufmachung einer Ze i- tung, auch einer Boulevardzeitung wie der Bild - Zeitung, bei der redaktionelle Texte und Bildberichterstattung einerseits un d Anzeigen andererseits zu einer einheitlichen Gesamtaufmachung zusammengefasst werden und bei der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von der Aktualität der redakti o- ne l len Berichterstattung ausgehende Aufmerksamkeit des Publikums dazu b e- nutz t wird, das dadurch geweckte Interesse der Leser auch auf die bezahlten Anzei gen zu lenken. Mit diesem Ziel platzieren die Kunden der Beklagten ihre Anzeigen in d er Zeitung. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass den A n- zeigenaufträgen der Kunden der Beklagten die Einbindung der Werbung in die redaktionelle Berichterstattung zugrunde liegt. Das liegt bei einem Anzeigenau f- trag für eine Zeitung auch auf der Hand. Damit ist die Berichterstattung ei n- schließlich der Bildberichterstattung mitursächlich für die Anzeigeneinnahmen. Da am 29. und 30. Juni 2007 zu der redaktionellen Berichterstattung auch Bi l- der aus den Filmaufnahmen des Klägers zählten, sind diese mitursächlich für die Anzeigenerlöse der Beklagten geworden. Dasselbe gilt für die Erlöse, die die Beklagte durch den Verkauf der Bild - Zeitung an diesen Tagen erzielt hat. Die Leser kaufen die Zeitung in erster Linie wegen ihres redaktionellen Inhalts. Dieser ursächliche Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und den Verkaufs - und Anzeigenerlös en wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Höhe dieser Einnahmen von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist, zu denen nicht ausschließlich die tagesaktuelle Berichterstattung, sondern weitere Umstände zählen , wie etwa das allgemeine Leserinteresse , das der Bild - Zei - tung entgegengebracht wird, sowie ihre Stellung im Markt die Absatzbemühu n- gen der Beklagten im Hinblick auf die verkaufte Auflage und die Anzeigenau f- träge. Diese für die Einnahmen ebenfalls mitbestimmenden Faktoren schließen den ursächli chen Zusammenhang zwischen der jeweiligen Berichterstattung, 25 - 12 - einschließlich der Bildberichterstattung , und den Verkaufs - und Anzeigenerl ö- sen nicht aus. Daraus ergibt sich nur, dass der Verletzergewinn lediglich zu e i- nem Bruchteil auf der Urheberrechtsverle tzung der Beklagten beruht und nur in diesem Umfang herauszugeben ist. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte die Ausgaben der Bild - Zeitung am 29. und 30. Juni 2007 mit and e- ren Inhalten als den Bildern aus dem Film des Klägers hätte füllen können. Mit diesem Einwand ist die Beklagte nach Sinn und Zweck der Schadensberec h- nung anhand des Verletzergewinns ausgeschlossen. Der Verletzergewinn ist deshalb auch nicht - wie die Revision meint - auf einen Mehrgewinn dur ch die fragliche Bildveröffentlichung beschränkt. Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den d er verletzte Recht s- inhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Benutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des sch ä- digenden V erhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verle t- zung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 246/98, BGHZ 145, 366, 371 - Gemeinkosten - anteil; BGHZ 181, 98 Rn. 76 - Tripp - Trapp - Stuhl ). Mit diesem Rechtsgedanken stünde es in Widerspruch, wenn der Verletzer den auf einer Rechtsverletzung beruhenden Gewinn behalten könnte, weil er von der Möglichkeit einer anderen Berichterstattung gerade keinen Gebrauch gemacht hat, sondern schuldhaft d as Schutzrecht des Klägers verletzt hat. 26 27 28 - 13 - Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger zur Berechnung des Verletzergewinns auch Auskunft über die Zahl der im Inland im Juni 2007 von montags bis freitags verkauften Exemplare der Bild - Z eitung b e- anspruchen kann. Der Kläger benötigt diese Angaben, um beurteilen zu kö n- nen, ob d ie Beklagte mit der fraglichen Bildberichterstattung am 29. und 30. Juni 2007 eine Steigerung der Auflage der Bild - Zeitung gegenüber der Au f- lagenhöhe in einem Verglei chszeitraum erzielt hat. Damit wären zusätzliche Erlöse und eine Gewinnsteigerung verbunden, die eine Erhöhung des an den Kläger herauszugebenden Anteils des Verletzergewinns zur Folge hätte. Ins o- weit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der fraglic hen Bildberichtersta t- tung in ausschließlich werbefinanzierten Medien, die die zwischen den Parteien ergangenen Senatsentscheidungen zu m Gegenstand hatten (BGH, GRUR 2010, 1090 Werbung des Nachrichtensenders; BGH, CR 2011, 263). Während in den beiden letz tgenannten Fällen die Höhe der Erlöse nicht durch den ko n- kreten Inhalt der Sen dungen beeinflusst wurde , ist im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass die fragliche Bildberichterstattung zu einer Steigerung der verkauften Auflage der Bild - Zeitung am 2 9. und 30. Juni 2007 geführt hat . (4) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegan gen, dass der Kläger die mit den Klageantr ä g en zu 1 und 2 begehrte Auskunft auch zur B e- rechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Lizenzan a- logie be nötigt. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadense r- satzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermi t- teln ist der objektive We rt der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 29 30 - 14 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = W R P 2006, 274 - Pressefotos). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevante n Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend g e- würdigt werden (vgl. B GH, GRUR 2009, 407 Rn. 25 - Whistling for a train). Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenü b- liche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebi ldet hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 29 - Whistling for a train). Entsprechende Feststellungen zu einer bestehenden Branchenübung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Gibt es keine branchenübliche n Vergütungssätze und Tarife , ist die Höhe der als Sc hadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Übe r- zeugung zu bemessen. Der Kläger hat deshalb ein berechtigtes Interesse, die für die Schadensschätzung erforderlichen Umstände zu erfahren. Hierzu rec h- nen die vo m Verletzer erzielten Umsätze und der Gewinn (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, GRUR 2010, 239 Rn. 49 = W R P 2010, 384 BTK) sowie die Vergleichszahlen über die Auflagenhöhe im Juni 2007. (5) Der Kläger ist auch in entschuldbarer Weise über den Umfang des Anspruchs im Unklaren. Er hat keine andere Möglichkeit, sich die für die B e- rechnung des Verletzergewinns und der Lizenzgebühr erforderlichen Kenntni s- se zu verschaffen. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend. dd) Schließlich kann die Be klagte unschwer über die mit den Klage antr ä- gen zu 1 und 2 beanspruchten Angaben Auskunft erteilen. Die Revision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, die Verpflichtung zur Offenleg ung der Verkaufszahlen, der Einnahmen und Ausg a- 31 32 33 - 15 - ben und des erwirtschafteten Gewinns zur Berechnung des Schadensersatza n- spruchs stelle einen unzulässigen Eingriff in die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Pressefreiheit und das durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Interesse an der Geheimhaltung der Geschäftsdaten dar und sei unverhältnismäßig. (1) Der Anspruch des Klägers auf die begehrte Auskunft tritt nicht hinter der grundgesetzlich geschützten Pressefreiheit der Beklagten zur ück. Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 verbürgte Pressefreiheit schützt die Eige n- ständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht (BVerfGE 66, 116, 133). Der Pressefreiheit kommt ein besonders hoher Rang zu (BVerfG E 35, 202, 221 f.). Die Pressefreiheit ist allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet. Sie findet nach Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken u n- ter anderem in den allgemeinen Gesetzen. Hierzu gehören § 97 Abs. 1 UrhG aF und § 242 BGB, die Rechtsgrundlage des Aus kunftsanspruchs sind. Die Vorschriften dienen der wirksamen Durchsetzung von Ansprüchen nach einer Verletzung der im Urheberrechtsgesetz begründeten ausschließlichen Schut z- rechte. Die aus den allgemeinen Gesetze n sich ergebenden Grenzen der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihrerseits im Licht dieser Grundrechte gesehen und selbst wieder eingeschränkt werden (BVerfGE 7, 198, 208 f.). Die danach grundsätzlich erforderliche Abwägung zwische n der Press e- freiheit, auf die die Beklagte sich berufen kann, und dem Anspruch des Klägers auf effektive Verfolgung seines Schadensersatzanspruchs wegen der Verle t- zung seines Schutzrechts geht zugunsten des Klägers aus. Die durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährlei stete Pressefreiheit wird durch die begehrte Auskunft in einem allenfalls geringen Ausmaß betroffen, weil die Auskunft sich nur auf die 34 35 36 - 16 - mit den Ausgaben der Bild - Zeitung vom 29. und 30. Juni 2007 verbundenen Verkaufszahlen und Erlöse unter Angabe der Einna hmen und Ausgaben und die Höhe der Auflage der Bild - Zeitung in dem überschaubaren Zeitraum von montags bis freitags im Juni 2007 bezieht. Demgegenüber dient die Pressefre i- heit nicht dazu, dass sich die Beklagte durch rechtswidrige und schuldhafte Eingriffe in ein ausschließliches Schutzrecht des Klägers in unzulässiger Weise Vorteile im wirtschaftlichen Wettbewerb verschafft (vgl. BGH, GRUR 2010, 1090 Rn. 32 - Werbung des Nachrichtensenders; CR 2011, 263 Rn. 38). (2) Das durch die Berufsfreiheit nach Ar t. 12 Abs. 1 GG geschützte G e- heimhaltungsinteresse der Beklagten überwiegt das Interesse des Klägers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat zu einem konkreten Geheimhaltungsinteresse der Beklagten keine Feststellu n- gen getroffen. Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, die Beklagte müsse befürchten, dass der Kläger die sensiblen Daten an Wettbewerber weitergeben werde. Die Revision zeigt nicht auf, dass es sich bei der begehrten Aus kunft nach den Klageantr ägen zu 1 und 2 um Angabe n handelt, an denen die Bekla g- te ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse hat, das so schwer wiegt, dass dahinter das Auskunftsinteresse des Klägers zurücktreten müsste. Dazu müsste das Interesse der Beklagten an der Zurückhaltung der Informationen über das allgemeine Interesse jeden Unternehmens an der Zurückhaltung von internen Geschäftszahlen deutlich hinausgehen. Das ist vom Berufungsgericht weder festgestellt noch sonst ersichtlich. (3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte einen Wirtschaftsprüfervorbehalt vorsehen müssen. Die Auskunfts - und Rec h- nungslegung erfasst in dem Umfang, in dem sie der Kläger beanspruchen kann, keine geheimhaltungsbedürftigen Informationen der Beklagten, die die Aufna h- me ei nes Wirtschaftsprüfervorbehalts rechtfertigen könnte. 37 38 - 17 - 3. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurte i- lung zur Auskunft nach dem Klageantr a g zu 3 richtet. Mit diese m Klageantr a g verlangt der Kläger Auskunft über die an den einzeln en Wochentagen (Montag bis Freitag) im Juni 2005 und 2006 verkauften Exemplare der Bild - Zeitung. Der Kläger kann die Erteilung der Auskunft mit diesem Inhalt von der Beklagten nicht verlangen, weil sie ohne Einfluss auf die Berechnung seines Schadense r- satz anspruchs ist. Die Anzeigenaufträge werden regelmäßig ohne Bezug zu einer bestimmten Berichterstattung erteilt. Gegenteiliges macht auch die Rev i- sionserwiderung nicht geltend. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann der Kläger die b e- gehrten Ang aben zu den Verkaufszahlen für die Monate Juni 2005 und 200 6 nach de m Klageantr a g zu 3 auch nicht beanspruchen, um zu kontrollieren, ob die für den 29. und 30. Juni 2007 mitgeteilten Verkaufszahlen plausibel sind. Die Angabe der Verkaufszahlen über den Zei traum für Juni 2007 nach dem Klageantrag zu 2 hinaus für weitere zwei Monate allein zu dem Zweck, eine allgemeine Plausibilitätskontrolle zu ermöglichen, ist unverhältnismäßig und der Beklagten daher nicht zumutbar. Ohne Erfolg macht die Revisionserwid erung i m Zusammenhang mit dem Auskunftsanspruch nach dem Klageantrag zu 3 geltend, die Auskünfte seien erforderlich, um zu prüfen, ob de r Beklagte n aus dem Verkauf der beiden strei t- gegenständlichen Ausgaben ein Mehrerlös entstanden sei, der auf d i e Benu t- zu ng des besonders attraktiven Aufmachers zurückzuführen sei . Um diese Pr ü- fung vornehmen zu können, reicht die Auskunft nach dem Klageantrag zu 2 aus. Der zeitliche Abstand zwischen der Veröffentlichung am 29. und 30. Juni 2007 zu den Monaten Juni 2005 und 2 006 ist so groß, dass die Auflagenzahlen in diesen Monaten für den vom Kläger angestrebten Vergleich ohnehin keine 39 40 41 - 18 - oder allenfalls so geringe Aussagekraft aufweisen, dass das Auskunftsverla n- gen nach dem Klageantrag zu 3 nicht gerechtfertigt ist. III. D ie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 13.11.2008 - 8 O 288/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.05.2009 - I - 4 U 220/08 - 42
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