BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 96/10 Verkündet am: 28. September 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja INJECTIO UWG § 4 Nr. 11; HWG § 5 a) Ein e Werbung für ein registriertes homöopathisches Arzneimittel, in der die Wirkstoffe des Arzneimittels und deren jeweilige Anwendungsgebiete g e- nannt sind, fällt auch dann unter das Verbot der Werbung mit Anwendung s- gebieten nach § 5 HWG, wenn in der Werbung die Pflichtangabe gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9, § 11 Abs. 3 Satz Registriertes homöopathisches Arzneimittel, daher ohne Angabe einer ther a- b) § 5 HWG ist nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass ein Werb e- verbot nur in Betracht kommt, wenn die konkrete Werbeaussage zu einer unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung der Ve r- braucher führt. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 96/10 - OLG Hamm LG Bielefel d - 2 - Der I. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born - kamm und die Richter Prof. Dr. Büscher , Dr. Schaffert , Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Di e Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Hamm vom 15. April 2010 wird auf Kosten der Beklagten z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte stellt her und vertreibt Arzneimittel. Sie verteilte im Jahr 2009 an Fac hkreise eine Broschüre zum Thema i- te 40 der Broschüre enthält Informationen zu dem registrierten homöo path i- s ® wie folgt gestaltet : 1 - 3 - Anmerkung: Die in der Kopie schlech t lesbaren Spaltenüberschriften lauten (links) und (rechts ) . - 4 - Die Klägerin , die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., beanstandet diese Veröffentlichung als eine nach § 5 HWG unzulässige We r- bung mit der Angabe von Anwendungsgebieten. Sie hat die Beklagte auf Unte r- lassung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd für das regi strierte homöopathische Ar z- neimittel Truw ® Injectio zu werben, indem Angaben zur Monographie des Einze l- wirkstoffs des Präparates getroffen werden, wenn dies geschieht wie in der Br o- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Bekla g- te ihre n Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag nach § 8 Ab s. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i n V erbindung m it § 5 HWG für begründet e r- achtet . Es hat hierzu ausgeführt: Das Verbot gemäß § 5 HWG, für homöopathische Arzneimittel mit der A n- gabe von Anwendungsgebieten zu werben , sei auf die im Streitfall angegr iffene Broschüre anwendbar. Bei ih r handele es sich um Werbung für Anwendung s- gebiete im Sinne dieser Vorschrift. Die Angabe von Anwendungsgebieten der sechs Wirkstoffe des Präparats beinhalte unmissverständlich die Aussage, dass das Produkt selbst für die dort angegebenen Anwendungsgebiete geeignet s ei. D nwendun gsgebiete: Registriertes homöop a- t h isches Arzneimittel, daher ohne Angabe einer therapeutischen Indikati n- dere daran nichts. 2 3 4 5 - 5 - Das Verbot des § 5 HWG beruhe darauf , dass bei registrierten homöop a- thischen Arzneimitteln - anders als bei zugelassenen Arzneimitteln - die Wi r- kungen und Anwendungsgebiete nicht überprüft würden, weil ein Wirksa m- keitsnachweis typischerweise nicht oder kaum zu führen sei. Mangels nachg e- wiese ner Wirkungen und entsprechender Überprüfungen soll e der Verbraucher auch mittels des Werbeverbots vor einer fehlerhaften Selbstmedikation g e- schützt werden. § 5 HWG unterscheide dabei nicht zwischen Fachkreisen und Verbrauchern . Es komme daher nicht entsch eidend darauf an, ob - wie die B e- klagte in der Berufungsverhandlung eingeräumt habe - Ärzte oder Heilpraktiker die gegebenen Informationen an die Patienten weiterg ä ben. Fehle es an der Möglichkeit, konkrete Anwendungsgebiete zu umreißen, gelte dieser Gesic ht s- punkt gegenüber Fach - und Laienpublikum gleichermaßen. Es sei deshalb ko n- sequent, auch die Werbung mit Anwendungsgebieten generell zu verbieten. Weder das Unionsrecht noch das Grundgesetz erforderten es, § 5 HWG d ahingehend einschränkend auszulegen, d ass ein Verstoß nur dann vorliege , wenn die Werbung zu einer zumindest mittelb aren Gesundheitsgefährdung der Verbraucher führe. Das generelle Verbot sei auch nicht unverhältnismäßig, z u- mal es dem Hersteller unbenommen sei, eine wissenschaftliche Klärung de r Wirkung des Präparats herbeizuführen und sodann eine arzneimittelrechtliche Zulassung zu erwirken, um Aussagen zu Anwendungsgebieten machen zu können. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsge richt ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG i n V erbindung m it § 5 HWG auf Unterlassung der We r- bung mit Angaben zu Anwendungsgebieten des registrierten homö opathischen Arzneimittels Truw ® Injectio zusteht. 6 7 8 - 6 - Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG sind erfüllt. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 5 HWG dazu bestimmt ist, im Interesse d er Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln ( vgl. K öhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. , § 4 Rn. 11.13 4 f. ; vgl. zu § 4 Abs. 3 HWG auch BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - I ZR 100/04 , GRUR 2009, 509 Rn. 24 = WRP 2009, 625 - Schoenenberger Artischock ensaft; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 34 = GRUR 2009, 984 = WRP 2009, 984 - Festbetragsfestsetzung ). 2. Der Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass d ie mit dem UWG 2008 in deutsches Recht umgesetzte Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die in ihrem Anwendungsbereich eine vollständ i- ge Harmonisierung des Lauterkeitsrechts bezweckt und die Frage der Unlaute r- keit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern ab schließend regelt (EuGH, Urteil vom 9. November 2010 C - 540/08, GRUR 20 11 , 76 Rn. 2 7 , 30 = WRP 20 11 , 45 - Mediaprint ; BGH, U r- teil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 18 = WRP 2011, 866 - Werbung mit Garantie ; Urteil vom 1. Juni 2011 - I Z R 25/10, GRUR 2011, 843 Rn. 14 = WRP 201 1, 1146 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung ) , ke i- nen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtl i- nie 2005/29/EG lässt die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bez ug auf Gesundheits - und Sicherheitsaspekt e von Produkten unberührt (Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG). Die Anwe n- dung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Ei n- klang, soweit Marktverhaltensregelungen - wi e im Streitfall - dem Gesundheit s- schutz von Verbrauchern dienen (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 39 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet; 9 10 11 - 7 - BGH, GRUR 2011, 843 Rn. 14 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung ; Köhle r in Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.6c ; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. , § 4 Rn. 11. 7 ). 3 . Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die b e- anstande te n Angaben in der Broschüre gegen das Werbeverbot nach § 5 HWG verstoßen. Nach dies er Vorschrift darf für homöopathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden . a) Das Präparat Truw® Injectio Antidys ist ein nac h dem AMG registrie r- tes homöopathisches Arzneimittel. b) Mit Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht bea n- standet - angenommen, dass es sich bei den zum Gegenstand des Antrags gemachten Angaben auf Seite 40 der Broschü re um Werbung für ei n Arzneimi t- tel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 5 HWG handelt . c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte habe auf Seite 40 der Broschüre für das Arzneimi t- tel Truw® Injectio Antidys mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dass über die genannten Wirkstoffe hinaus auch übergreifend die betreffenden Indikationen und Anwendungsgebi e- te für das beworbene Arzneimittel mitgeteilt würden. Dies beinhalte die Auss a- ge, dass das Produkt eben für diese Anwendungsgebiete geeignet sei. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 12 13 14 15 16 - 8 - aa) Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte habe lediglich Angaben zu den in dem Arzneimittel Truw® Injectio Antidys enthalte nen Einzelsubsta n- zen gemacht, während das Verbot des § 5 HWG allein eine Werbung für das fertige Endprodukt erfasse. (1 ) Dieser Einwand lässt den Gesamtzusammenhang der angegriffenen Werbung außer Betracht und kann sich nicht auf die Lebenserfahr ung st ützen . Die Angabe der sechs Wirkstoffe und deren Anwendungsgebiete erfolgt unter - Information: Truw ® Injectio Antidys wird ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer Leser bei verständiger Würdig ung des Gesamtzusammenhangs der Werbung entne h- men, dass mit der Angabe der sechs Wirkstoffe und ihrer Anwendungsgebiete auch die Anwendungsgebiete des Arzneimittels selbst beschrieben werden. E i- ne andere Bedeutung kann die Auflistung der Wirkstoffe und ihr er An we n- dungsgebiete nach dem allgemeinen Sprachverständnis und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht haben. Es wäre vielmehr erfahrungswidrig, dem Verkehr - onkret benannte Arzneimittel Truw ® Injectio Antidys g e- gebenen Angaben zu den Wirkstoffen dieses Arzneimittels und deren in Mon o- graphien beschriebenen Anwendungsbereichen eine im Hinblick auf das kon - kret beworbene Arzneimittel sinnfreie Angabe darstellten. Entgegen der Auffa s- sung der Revision entspricht es auch nicht der Lebenserfahrung, dass der Ve r- kehr der Werbung allein entnimmt, es würden dort nur die Einzelsubstanzen vergleichbar einer Inhaltsangabe benannt. Eine solche Beurteilung l ieße außer Acht, da ss die angegriffene Werbung sich gerade nicht in der Angabe der ei n- zelnen Wirkstoffe erschöpft, sondern detailliert deren Wirkungen und damit z u- gleich deren Anwendungsgebiete beschreibt. 17 18 - 9 - (2 ) Zu Unrecht meint die Revision , es folge etwas anderes aus dem U m- stand, dass den von der Werbebroschüre angesprochenen medizinischen Fachkreise n die medizinisch - pharmakologischen Besonderheiten bekannt se i- en . Die Revision macht insoweit geltend , die Fachkreise wüssten, dass homö o- pathische Arzneimittel nach einer spez ifischen Dosierungslehre durch eine h o- he Verdünnung der Grundsubstanzen hergestellt würden und dass gerade au f- grund der Verdünnung ein wissenschaftlicher Nachweis der Wirksamkeit des Arzneimittels regelmäßig nicht erbracht werden könne. Gerade bei Hochpote n- zen sei in der Fachwelt nach wie vor umstritten, ob der homöopathischen B e- handlung überhaupt eine über einen bloßen Placebo - Effekt hinausgehende Wirkung zugeschrieben werden könne. Die Fachkreise wie Ärzte oder Apoth e- ker würden daher aus der Angabe von An wendungsgebieten der Einzelsu b- stanzen gerade nicht schließen , dass das homöopathische Arzneimittel selbst zur Behandlung der angeführten Krankheiten und Beschwerden geeignet und auch wirksam sei . Die s gelte umso mehr, als in der Broschüre bei jedem ei n- zeln en Wirkstoff auch die den Fachkreisen bekannten Potenzierungsstufen a n- gegeben seien. Bei den genannten Potenzierungsstufen könne ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass die Fachkreise die Anwendungsgebiete der Ei n- zelwirkstoffe mit denjenigen des fertigen Arzneimittels gleichsetzten. Damit kann die Revision nicht durchdringen . Das Berufungsgericht ist bei seiner revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare n Feststellung der Verkehrsauffassung (vgl. Bornkamm in Köhler/ Bornkamm aaO § 5 Rn. 3.15) ersichtlich von dem allgemeinen Sprachverstän d- nis der beanstandeten Werbung aus gegangen . Dies ist ein grundsätzlich für das allgemeine Publikum und für Fachkreise gleichermaßen gültiger Maßstab. Das s die Beklagte ein vom allgeme inen Sprachverständnis ausnahmsweise abweichendes Verständnis der hier angesprochenen Fachkreise vorgetragen und unter Beweis gestellt , das Berufungsgericht diesen Vortrag aber überga n- 19 20 - 10 - gen habe, macht die Revision nicht geltend. Die Revision rügt auch nicht , das Berufungsgericht habe bereits deswegen das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise nicht ohne eine Beweisaufnahme aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können, weil seine Mitglieder diese n Kreisen nicht angehörten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe). Sie versucht lediglich, ihr eigenes Verständnis an die Stelle der Beurteilung des Berufungsgerichts zu setzen . Dies und der erstmalige Vortrag von Spezialwissen, welches nach ihrer Auffassung ein e vom allgemeinen Sprachverständnis abweichende Anschauung des angesproch e- nen Fachkreises rechtferti ge , sind der Beklagten in der Revisionsinstanz ve r- sagt. (3 ) Aus den vorstehenden Gründen dringt die Revision auch nicht mit dem Einw and durch, es sei allgemein bekannt und für die angesprochenen Verkehrskreise ohnehin eine Selbstvers tändlichkeit, dass die Wirkung , die ein Arzneimittel entfalte, nicht schlicht die Summe der Wirkungen der enthaltenen Einzelsubstanzen sei. Durch die Kombi nation verschiedener Substanzen kön n- ten sich vielmehr Wirkungen verstärken oder neutralisieren oder dem Arzneimi t- tel sogar eine völlig neue Wirkungsrichtung ge geben werden . Kein Angehöriger der medizinischen Fachkreise und noch nicht einmal ein durchschnit tlich ve r- ständiger und informierter Endverbraucher käme auf den Gedanken, die nicht angegebenen Anwendungsgebiete des Arzneimittels durch ein schlichtes Z u- sammennehmen der Anwendungsgebiete der Einzelwirkstoffe zu ermitteln. Auch insoweit macht die Rev ision weder geltend , dass Berufungsgericht habe entsprechenden Sachvortrag der Beklagten bei seiner Beurteilung verfa h- rensfehlerhaft übergangen , noch meint sie, e s habe ermessensfehlerhaft das Verkehrsverständnis ohne Einholung eines Sachverständigengutach ten s fes t- gestellt . Der Angriff der Revision ist ferner nicht schlüssig. Denn auch nach i h- 21 22 - 11 - rem Vorbringen ist es lediglich möglich, nicht aber zwingend, dass der Anwe n- dungsberei ch eines Arzneimittels nicht dem jenigen seiner Bestandteile en t- spricht. bb ) D as Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Annahme einer Werbung für Anwendungsgebiete des Arzneimittels nicht entgegensteht, dass sich im Anschluss an die Angabe der Wirkstoffe und ihrer Anwendungsgebiete der Hinweis befindet: A nwendungsgebiete: Registriertes homöopathisches Arzneimittel, daher ohne A n- gabe einer therapeutischen Indikation. Bei diesem Hinweis handelt es sich, was insbesondere die angesproch e- nen Fachkreise erkennen, um eine gesetzlich geregelte Pflichtangabe für r e- gistrierte homöopathische Arzneimittel ( § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9, § 11 Abs. 3 Satz 1 AMG ) . Der Hinweis ist zudem aufgrund seines abstrakten und formelha f- ten Inhalts nicht geeignet, die zuvor ausdrücklich und konkret gemachten Sac h- aussagen zu einzelnen A nwendungsgebieten wieder aufzuheben oder auch nur einzuschränken (vgl. auch OLG Hamburg, Urteil vom 2. Februar 2007 3 U 117/06, j uris Rn . 66 mwN zu § 3a Satz 2 HWG). d) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, ein Verstoß gegen § 5 HWG scheide im Streitfall deswegen aus, weil sich die Werbebroschüre au s- schließlich an das medizinische Fachpublikum richte und von der Werbeauss a- ge keiner lei Gefahr für die Verbraucher ausgehe. aa) Nach § 5 HWG darf für hom ö o pathische Arzneimittel , die nach dem A rzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden, auch wenn sich die Werbung an Fachkreise im Sinne von § 2 HWG richtet (vgl. Bülow/Rin g, HWG, 3. Aufl. , § 1 Rn. 10; Spic khoff / Fritzsche , Medizin recht, § 5 HWG Rn. 2 ) . 23 24 25 26 - 12 - Dies folgt aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung , dem sich keine Beschrä n- kungen im Hinblick auf den Adressaten kreis der Werbung ent nehmen lassen . Sofern das Gesetz allein die Werbung außerhalb von Fachkreisen untersagen will , ist dies - wie die in § § 10 bis 12 HWG getroffenen Regelungen zeigen - ausdrücklich nor miert. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass bei der Ausl e- gung des Heilmittelwerbegesetzes die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung e i- nes Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel im Wege der richtlinienko n- formen Auslegung zu berücksichtigen ist , mit der eine vollständige Harmonisi e- rung des Bereichs der Arzneimit telwerbung erfolgt ist ( vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2007 - C - 374/05, Slg. 2007, I - 9568 = GRUR 2008, 267 Rn. 39 = WRP 2008, 205 - Gintec; BGH GRUR 2010, 749 Rn. 31 - Erinnerungswerbung im Internet, mwN). Nach Art . 100 Satz 2 der Richtlinie 2001/83/EG dürfen in der Werbung für homöopathische Arzneimittel im Sinne des Art . 14 Abs. 1 der Richtlinie nur A n- gaben gemäß Art . 69 Abs. 1 der Richtlinie verwendet werden. Aus dem U m- stand, dass Art. 100 der Richtlinie 2001/83/EG allgemein von Werbung für h o- möopathische Arzneimittel spricht, ergibt sich, dass auch die Werbung gege n- übe r Fachkreisen erfasst ist. Denn nach Art. 86 Abs. 1, 1. und 2. Spiegelstrich der Richtlinie Öffentlichkeitswerbung als auch die Werbung gegenüber Personen, die zur Verschreibung oder Abgabe v on Arzneimitteln befugt sind, mithin die Werbung gegenüber Fachkreisen im Sinne von § 2 HWG . bb) Ohne Erfolg meint die Revision, § 5 HWG sei dahin einschränkend auszulegen, dass ein Werbeverbot nur in Betracht kommt, wenn die konkrete 27 28 29 - 13 - Werbeaussage zu ei ner unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Gesun d- heitsgefährdung der Verbrau cher führe . (1) Im Wortlaut der Vorschrift fehlt jeder Anhaltspunkt für eine solche ei n- schränkende Auslegung. Gegen ein ungeschriebenes Merkmal einer konkreten Gesundheitsgefä hrdung sprechen ferner der Sinn und Zweck des Gesetzes sowie systematische Erwägungen. Die Angabe von Anwendungsgebieten ist in der Werbung für Arzneimittel nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG an sich vorgeschrieben. Dass sie für homöopathische Arznei mittel verboten ist, erschließt sich allein aus dem Z u- sammenhang des arzneimittelrechtlichen Zulassungs - und Registrierungssy s- tems (Bü low in Bülow/Ring aaO § 5 Rn. 1). Danach stehen dem pharmazeut i- schen Unternehmer für den Vertrieb eines homöopathischen Ar zneimittel s zwei Wege zur Verfügung, um die Verkehrsfähigkeit zu erreichen. Zum einen kann d er Unternehmer den Weg der Zulassung nach § 21 Abs. 1 AMG gehen, was voraussetzt, dass die erforderlichen Nachweise und Unterlagen insbesondere im Hinblick auf Wirk samkeit und Anwendungsgebiete des Präparats beig e- bracht werden müssen ( § 22 AMG ; vgl. BT - Drucks. 7/3060, S . 53; Bülow in Bülow/Ring aaO § 5 Rn. 8; Riegger, Heilmittelwerberecht, § 5 HWG Rn. 4; Doepner , HWG, 2. Aufl. , § 5 Rn. 7; Gröning, Heilmittelwerberech t, Stand 1998 , § 5 HWG Rn. 6). Ist das homöopathische Arzneimittel zugelassen, ist das We r- beverbot nicht anwendbar (Gröning aaO § 5 HWG Rn. 6; Bülow in Bülow/Ring aaO § 5 Rn. 8; Fezer /Reinhart , UWG, 2 . Aufl. , § 4 - S 4 Rn. 495; Albrecht, GRUR 1977, 83, 94). K ann der pharmazeutische Unternehmer die für eine Zulassung notwendigen Nachweise und Unterlagen dagegen nicht beibringen, kann er dennoch die Verkehrsfähigkeit des Arzneimittels erreichen, indem er es als h o- möopathisches Arzneimittel nach Maßgabe der § § 38 , 39 AMG registrieren lässt. Dem Antrag auf Registrierung sind die für die Zulassung erforderlichen 30 31 - 14 - Unterlagen mit Ausnahme der Angaben über die Wirkungen und die Anwe n- dungsgebiete sowie der Unterlagen und Gutachten über die klinische Prüfung beizufügen ( § 38 Abs. 2 AMG). Der Grund für diese Privilegierung homöopath i- sche r Arzneimittel liegt darin, dass sich bei einem Teil von ihnen ein Wirksa m- keitsnachweis für ein bestimmtes Anwendungsgebiet wegen des hohen Ve r- dünnungsgrades und des damit verbundenen gering en Gehalts an wirksamen Bestandteilen kaum führen lässt. Außerdem werden Art und Verdünnungsgrad dieser Arzneimittel auf g rund der individuellen Notwendigkeit und unter Berüc k- sichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls vom Arzt ausgewählt und verordn et. Aus diesen Gründen hat der Gesetzgeber bei homöopathischen Mi t- teln auf der einen Seite vom Nachweis objektiv nachprüfbarer Wirkungen abg e- sehen, zum Schutz des Verbrauchers vor einer fehlerhaften Selbstmedikation mit solchen Mitteln aber auf der anderen Seite festgelegt, dass Angaben über Anwendungsgebiete weder bei der Kennzeichnung des Arzneimittels ( § 10 Abs. 4 AMG) noch in der Packungsbeilage ( § 11 Abs. 3 AMG) sowie in der Werbung ( § 5 HWG) gemacht werden dürfen (BT - Drucks. 7/3060, S . 52 f. ; Gröning aaO § 5 HWG Rn. 5; Bülow in Bülow/Ring aaO § 5 Rn. 4 ff. ; Doepner aaO § 5 Rn. 2; Fezer / Reinhart aaO § 4 - S4 Rn. 495 ). Liegt dem Verbot der Angabe von Anwendungsgebieten also der fehlende Nachweis der Wirksamkeit des nicht zugelassenen, sondern lediglic h registrie r- ten homöopathischen Arzneimittels zugrunde , beruht es im Kern auf dem Schutz des Verkehrs vor irreführenden Angaben über die hinreichende wisse n- schaftliche Absicherun g einer Wirksamkeitsbehauptung für ein Arz neimittel . Es entspricht der stä ndigen Rechtsprechung des Senats, dass bei g e- sundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Ric h- tigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, da mit irrefü h- renden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das 32 33 - 15 - hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - I ZR 318/9 8 , GRUR 2002, 182, 18 5 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen, mwN ; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 1/137 ; Köhler in Köhl er/Bornkamm aaO § 4 Rn. 1.243 , Bornkamm in Köhler/ Bornkamm aaO § 5 Rn. 4.181 ) . Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1970 - I ZR 86/69 , GRUR 1971, 153, 155 = W RP 1971, 26 - Ta m- pax; Urteil vom 7. März 1991 - I ZR 127/89, GRUR 1991, 848, 849 - Rheum a- lind II; Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 260/98 , GRUR 2002, 273, 274 = WRP 2001, 1171 - Eusovit; OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206; Bor n- kamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 4.183 ; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 1. 140). Werden dagegen Angaben über die Wirksamkeit eines Arzneimittels für ein bestimmtes Anwendungs gebiet gemacht, ohne dass die behauptete Wirksamkeit wissenschaftlich abgesichert ist, liegt eine hinreichend konkrete Gefahr für den einzelnen Verbraucher und d i e Volksgesundheit auf der Hand. Wird eine solche ungesicherte Angabe über ein Anwendungsgebiet eines homöopathischen Arzneimittels gegenüber Fachkreisen gemacht, besteht die Gefahr, dass der Arzt oder Heilpraktiker seinem Patienten im Vertrauen auf die Angabe zur Einnahme des beworbenen Arzneimittels rät . Wird der Patient in der Öffentlichkeitswerb ung oder - was nach den Feststellungen des Berufung s- gerichts auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ausgeschlossen we r- den k a nn - da durch auf das Anwendungsgebiet eines homöopathischen Ar z- neimittels hingewiesen, dass der Arzt die an ihn gerichtete Wer bung zu Info r- m a tionszwecken an den Patienten weitergibt , kann dies zur Selbstmedikation sowie dazu führen, dass der Patient den Besuch eines Ar z tes unterlässt . - 16 - Entgegen der Annahme der Revision wir d di e das Werbeverbot des § 5 HWG rechtfertigende Gesun dheitsgefahr auch nicht da durch ausgeschlossen, dass den angesprochenen Fachkreisen nach dem Vortrag der Beklagten au f- grund ihrer medizinischen Ausbildung bekannt ist , dass bei homöopathischen Arzneimitteln keine zuverlässigen Wirksamkeitsangaben ge macht w erden kö n- nen. Abgesehen davon, dass sich dem Berufungsurteil keine entsprechenden Feststellungen entnehmen lassen , steht dem die arzneimittelrechtliche Konze p- tion des Gesetzgebers für homöopathische Arzneimittel entgegen. Wie darg e- legt, geht der Gesetzgebe r davon aus, dass jedenfalls für einen Teil der hom ö- opathischen Arzneimittel ein Wirksamkeitsnachweis erbracht werden k a nn und diese deshalb auch zugelassen werden können. Ist eine solche Zulassung e r- folgt, kann f ür diese homöopathischen Arzneimittel auch ohne die Beschrä n- kungen des § 5 HWG mit Anwendungsgebieten geworben werden. (2) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass mit dem Verbot des § 5 HWG eine Gesundheitsgefährdung verhindert werden soll, die einer Werbung mit wissenschaftlich nicht hinreichen d gesicherten Angaben über die Wirksamkeit eines Arzneimittels für ein oder mehrere Anwendungsgebiete immanent ist . Ein ungeschriebene s Erfordernis ei ner darüber hinausgehende n konkreten Gefäh r- dung des Verbrauchers lässt sich weder aus dem Unionsrecht noch aus dem Verfassungsrecht her leiten. Das strikte Werbeverbot des § 5 HWG ist mit der Richtlinie 2001/83/EG vereinbar (ebenso Fezer /Reinhart aaO § 4 - S4 Rn. 495; Spickhoff /Fritzsche aaO § 5 HWG Rn. 8). Nach Art. 100 Satz 2 der Richtlinie 2001/83/EG dürfen in der Werbung für homöopathische Arzneimittel im Sinne des Art . 14 Abs. 1 der Richtlinie nur Angaben gemäß Art . 69 Abs. 1 der Richtlinie verwendet werden. In Art . 69 der Richtlinie sind jedoch Angaben zu Anwendungsge bieten nicht 34 35 36 - 17 - enthalten . Von weiteren V oraussetzungen macht die Richtlinie das Werbeverbot nicht abhängig. Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch aus verfassung s- rechtlicher Sicht kein Anlass, § 5 HWG in der Weise auszulegen, dass ein We r- beverbot nur bei einer positiv feststehende n unmittelbaren oder mittelbaren G e- sundheitsgefährdung ein greift. Allerdings hat der Senat im Hinblick auf das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 HWG geregelte Verbot einer Öffentlichkeitswerbung eine verfassungskonforme, namentlich dem Grundsatz der Verhältn ismäßigkeit Rechnung tragende Ausl e- gung vorgenommen . Danach soll das dort geregelte Werbeverbot nur dann ei n- g reifen , wenn eine Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung in dem Sinne führen kann, dass die Werbung die nicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründet, dass deren Adressaten glauben, sie könnten ein auch bei ihnen vorliegendes, sich durch die in der Werbung genannten Symptome zeigendes Leiden durch die Einnahme des beworbenen Präparats heilen . Die Patienten könnten da durch von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten und der zum noch rechtzeitigen Erkennen anderer, ernster Leiden ge führt hätte (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 265/01, GRUR 2004, 799, 800 = WRP 2004, 1163 - Lebertrankapseln). Entsprechendes hat der Senat im Hinblick auf das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG geregelte Verbot einer Öffentlichkeitswe r- bung mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung der Heilber u- fe entschieden (BGH, Urt eil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Rn. 19 = WRP 2007, 1088 - Krankenhaus werbung ). Ob daran festzuhalten ist, nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union nunmehr festgestellt hat, dass mit der Richtlinie 2001/83 eine vollständ i- 37 38 39 - 18 - ge Harmo nisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt ist (EuGH, GRUR 2008, 267 Rn. 39 - Gintec; BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 31 - Erinn e- rungswerbung im Internet, mwN; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 11 . 68), kann ebenso offenblei ben wie die Frage, ob e ine verfassungsko n- forme Auslegung - ebenso wie im Hinblick auf das Werbeverbot nach § 5 HWG , Art. 100 Satz 2 der Richtlinie 2001/83/EG - im vollharmonisierten B ereich (a l- lein) an hand des höherrangigen Unionsrechts, namentlich der europäischen Grundrechte , i n Betracht kommt (vgl. OLG Hamburg, GRUR - RR 2010, 74, 77 mwN; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.133a) . Angesichts der Gefahr, die von einer Werbung mit wissenschaftlich nicht gesicherten Wirksamkeitsbehauptungen von Arzneimitteln für die insowei t b e- troffenen hohen Schutzgüter der Volksgesundheit und der Gesundheit des ei n- zelnen Verbrauchers ausgeht, besteht auch aus verfassungsrechtlicher Sicht entgegen der Auffassung der Revision kein Anlass, § 5 HWG dahingehend auszulegen, dass ein Werbeverbot nur bei einer positiv festzustellenden unmi t- telbaren oder mittelbaren Gesundheitsgefährdung eingreift. Das Heilmittelwe r- begesetz soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Ei n- zelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Selbstmedikation unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintr e- ten. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass durch eine mit Übertreibungen arbeitende, suggestive oder marktschreierische Werbung Kranke und beso n- ders ältere Men schen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und bei der Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Kö r- perschäden verleitet werden. Die se dem Gesetz zugrundeliegenden Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtsch aftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater stellen hinreichende Gründe des geme i- nen Wohls dar, die die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit und der Meinungsäußerungsfreiheit rechtfertigen können ( zum nationalen Verfassung s- 40 - 19 - recht BVerfG (Kammer) , GRUR 2007, 720, 7 21 - Geist heiler; BGHZ 180, 355 Rn. 17 , 19 ff. - Festbetragsfestsetzung, mwN). Auch eine Abwägung der maßgeblichen Interessen im Streitfall führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte hat insbesondere nicht geltend g e- macht, die Wirksamkeit des Arzneimittels Truw® Injectio Antidys für die im Streitfall beworbenen Anwendu ngsgebiete sei wissenschaftlich nachgewie sen. e) Da § 5 HWG dem Schutz der Gesundheit des Verbrauchers und der Volksgesundheit dient, ist die Verle tzung der Bestimmung zudem geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beei n- trächtigen (vgl. BGH, GRUR 2011, 843 Rn. 16 - Vorrichtung zur Schädlingsb e- kämpfung ; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 11. 67 ). 41 42 - 20 - III . Die Revision der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuwei sen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 30.10.2009 - 16 O 91/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 15.04.2010 - I - 4 U 218/09 - 43
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