BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 97/14 Verkündet am: 30. Juli 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 30. April 2015 d urch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch , Dr. Löffler , die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: I. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung i h- res weitergehenden Rechtsmittel s - das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht (Tenor zu 3 des landgerichtlichen Urteils) und d ie Feststellung der Erledigung des Auskunfts antrags (Tenor zu 5 des landg e- richtlichen Urteils) zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 21. Dezember 2011 im nachstehende n Umfang abgeändert: Die Klage mit dem Feststellungsantrag zur Schadensersat z- pflicht (Tenor zu 3 des landgerichtlichen Urteils) und zur Erled i- gung des Auskunftsantrags (Tenor zu 5 des landgerichtlichen Urteils) aus der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731, au s der deutschen Wort - Bild - Marke Nr. 305091518 und aus der G e- meinschaftsbildmarke Nr. 005450143 wird abgewiesen. - 3 - Im Übrigen Klage mit den Anträgen entsprechend der Urteil s- formel zu 3 und 5 des landgerichtlichen Urteils aus dem Unte r- nehmenskennzeichen w ird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. II. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Obe r landesgerichts Braunschweig weiter insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der geltend g e- machten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 abgewiesen hat. Die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landg e- richts Braunschweig vom 21. Dezember 2011 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 9. November 2010 (T e- nor zu 4 des landgerichtlichen Urteils) gerichtete Berufung der Beklagten wird insgesamt zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger in vertreibt unter ihrer Unternehmensbezeichnung R- leitet auf Grund einer ihr vertraglich eingeräumten ausschließlichen Lizenz Rechte aus der für ihren G e- schäftsführer am 7. April 2009 unter anderem für Druckereierzeugnisse, g e- 1 - 4 - rahm te und ungerahmte Gemälde sowie das Bereitstellen von Informations - und Angebotsplattformen im Internet eingetragene n Gemeinschaftswortmarke Nr. 006745731 ab. Hilfsweise stützt sie ihre Kl age in der angegebenen Reihenfolge auf weitere für die selben Waren und Dienstleistungen eingetragene (deutsche Wort - Bild - Marke Nr. 305091518 und Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 ) sowie auf ihr Unternehmenskennzeichenrecht . Die B eklagte betreibt im Internet unter dem Domainnamen ww. . Produkt - und Preissuchmaschine , die den Nutzer zu relevanten Online - Shops dritter Anbieter weiterleitet. Vermittelt über die Plat t- form der Beklagten werden auch Poster und Druck erzeugnisse verkauft . Die Klägerin stellte am 13. August 2010 fest, dass bei einer Eingabe des in die Suchmaske der Suchmaschine Google auf der ersten Seite der Trefferliste das folge nde Suc hergebnis erschien : poster lounge - > Produktsuche & Preisvergleich bei . de Preisvergleich bei .de - Produkte suchen & Preise vergleichen - poster lounge . www. . de/ ergebnis25341811.html - Im Cache Beim Anklicken des Such ergebnisse s gelangte man auf die Internets eite der Bekl agten . Diese von der Klägerin als Verletzung ihres Markenrechts beanstandeten Suchergebnisse ka men wie folgt zustande: 2 3 4 5 - 5 - Die Suchmaschine Google durchsucht nicht nur den sichtbaren Teil, so n- dern au ch den Quelltext von Internetseiten nach den Suchbegriffen . Wird in die Google - Suchmaske eine Wortgruppe in Anführungszeichen eingegeben, b e- rücksic htigt die Suchmaschine die Wö rte r der Gruppe regelmäßig genau in der eingegebenen Reihenfolge. Im Quelltex t d er in den Suchergebnissen verlinkten Seite der Beklagten war mehrfach das Begriff spaar . Dieser Umstand beruht e darauf, dass d ie Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert hat te , dass die d urch Suchanfragen der Nutzer generierten Ergebnisseiten mit Links zu Angeboten, die die Suchbegriffe der Nutzer enthalten, nicht gelöscht, sondern erhalten wu r- den. Die gesammelten Suchdaten wu rden in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenomme n . Der so zustande gekommene Quelltext war ursäc h- lich für die von der Klägerin beanstandeten Suchergebnisse. Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16 . September 2010 ab. Dennoch war das beanstandete Suchergebnis bei Google auch noch am 2 2 . S eptember 2010 abrufbar. Die Klägerin sieht durch das Verhalten der Beklagten die R echte an den Marken und an ihrem Unternehmenskennzeichen verletzt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unte r- lassen, im s- besondere: Poster, Kunstdrucke) und/oder das Bereitstellen einer Informations - oder Angebotsplattform in der Weise im Internet zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, dass bei Ei der folgende Sucheintrag erscheint: (es folgt die Ein blendung des oben dargestel l- ten Suchergebnisse s ). 6 7 8 - 6 - Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Auskunftserteilung und Rec h- nungslegung sowie Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung und Erstattung der Kosten für das Abmahnschreiben und für ein Abschlussschreiben verurteilt. Es hat zudem die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und die Erledigung des gestellten Auskunftsantrags festgestellt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte - soweit für die Revision von Bedeutung - nur im Hinblick auf die Verurteilung zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten für das Abmah n- schreiben vom 16 . September 2010 in Höhe von 699,90 Euro Erfolg (OLG Braunschweig, GRUR 2014, 1002 ) . Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugela s- sene Revision der Beklagten, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen will . Die Klägerin verfolgt im Wege der Anschlussrevision i hren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten weiter. Die Parte i- en beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zu rückzuweisen. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch und den Sch a- densersatzanspruch für begründet gehalten und die Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs bestätigt. Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Abmahnschreibens vom 16. September 2010 hat es dagegen verneint. Zur B e- gründung hat es ausgeführt: 9 10 11 12 - 7 - Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 10 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Abs. 2 GMV zu. Die Beklagte habe den Begriff ost markenmäßig verwendet. Sie habe durch die Gestaltung ihrer Internetseite das Ergebnis des Auswahlverfahrens der S uchmaschine Google beeinflusst und bewirkt, dass dem die Suchmaske eingegeben habe , in der Trefferliste die beanstandeten Suche r- gebnisse mit dem Titel - >Produktsuche & Preisvergleich bei angezeigt worden sei en vom Nutzer nicht beschreibend, sondern als Herkun ftshinweis verstanden. Der Nutzer werde davon ausgehen, dass er über die Internetseite .de der Marke und damit der Klägerin gelange. b e- stehe auch Verwechsl ungsgefahr. Es sei hohe Zeichenähnlichkeit gegeben. Die von der Beklagten im Quelltext ihrer Internetseite verwendete Begriffskombin a- tion unterscheide sich von der Klagemarke nur durch ein Leerzeichen zwischen den Begriffen Angesicht s der bestehenden hochgradigen Waren - und Dienstleistungsähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr auch dann gegeben, wenn eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke unterstellt werde. Die Beklagte sei für die Markenverletzung ve rantwortlich. Durch die G e- staltung ihrer Suchfunktion verhalte sie sich nicht rein passiv, sondern mache die von den Nutzern eingegebenen Suchanfragen wie die streitgegenständliche nd e- ren Nutzern und auch der Suchmaschine Google zugänglich. Sie müsse sich daher das Ergebnis der von ihr vorgenommenen Verarbeitung der Nutzeranfr a- gen zurechnen lassen. Da der Beklagten aber kein positives Tun, sondern ein Unterlassen vorzuwerfen sei, lie ge keine Täterhaftung, sondern der typische 13 14 - 8 - Fall der Störerhaftung vor. Eine Verletzung der ihr obliegenden Prüfpflicht liege darin, dass die Beklagte keine Vorkehrungen getroffen habe, um die beansta n- deten Treffer zu verhindern, obwohl sie bereits von der Klägerin durch die A b- mahnung vom 16 . September 2 010 auf die Markenverletzung konkret aufmer k- sam gemacht worden sei. Die Beklagte könne sich nicht auf die Schutzschra n- ke nach Art. 12 Buchst. b GMV berufen, weil eine nach dieser Bestimmung pr i- vilegierte bes chreibende Benutzung nicht gegeben sei und die Manipulation des Suchergebnisses nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Ha n- del entspreche. Der Klägerin stehe gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 MarkenG ein Schadensersatzanspru ch zu. Der Auskunftsanspruch sei ebenfalls begründet gewesen. Nach Erteilung der verlangten Auskünfte sei deshalb die Erledigung des Auskunftsantrags in der Hauptsache auszusprechen. Dagegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das A bmah n- schreiben vom 16. September 2010. Die Beklagte sei erst nach dieser Abma h- nung zum Tätigwerden verpflichtet gewesen. Die Kosten für das die Haftung auslösende Abmahnschreiben seien deshalb nicht zu erstatten. B. Die gegen die Verurteilung zur Unterl assung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet (dazu unter B. I . ). Sie hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie die Fes t- ste l lung der Erledigung des Auskunftsantrags wendet (dazu unter B. II . ). Ins o- weit ist die auf die Marken gestützte Klage unbegründet, während das Ber u- fungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen ist, soweit die Klägerin diese Ansprüche aus ihrem Unternehmensken n- zeichen verfolgt. 15 16 - 9 - Die gegen die Abweisung des Antrags auf Erstattung der geltend gemac h- ten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichtete A n- schlussrevision der Klägerin hat Erfolg (dazu unter B. III.). I. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revisi on der B e- klagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgega n- gen, dass die Beklagte der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet ist. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 S atz 2 Buchst. b GMV zu. Das Berufungsgericht hat Klagem arke der Kläg e- rin verletzt und die Beklagte für diese Verletzung vera ntwortlich ist. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen einer ma r- kenmäßigen Verwendung bejaht . a) Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwe n- du ng der beanstandeten Bezeichnung vorliegt. Eine markenmäßige Verwe n- dung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt - oder Leistung s- absatzes jedenfalls auch der Unterscheidung d er Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV, dessen Anwendung eine Verwechslung s- gefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Ben utzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher , beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, 17 18 19 20 21 - 10 - Urteil vom 11. April 2013 - I Z R 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 20 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion, mwN). Die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht, obliegt im W e- sentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widerspruch zu Den k- gesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 - VOLKSWAGEN/ Volks.Inspektion). b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Ihm ist bei seiner Beurteilung auch sonst kein Rechtsfehler unterlaufen. Das Ber u- fungsgericht hat die vorliegende Besonderheit zutreffend berücksichtigt, dass die Kläger in eine Verwendung ihrer Marke im Rahmen des Ergebnisses eines Suchmaschinentreffers beanstandet. aa) Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Tref ferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 8. Februar 2007 I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL). Diese Voraussetzungen einer markenmä ßigen Verwendung hat das Ber u- fungsgericht vorliegend zutreffend angenommen . Nach seinen Feststellungen hatte die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch in den Quelltext 22 23 24 - 11 - ihrer Internetseite aufgenommen wurden. Dieses Verhalten hat dazu geführt, dass i m Quelltext der Internets eite der Beklagten , die von Google bei der Erste l- lung von Suchergebnislisten berücksichtigt wird, mehrfach das Begriffspaar war. Dies wiederum war ursächlich für den Umstand, dass es bei der Eingabe der in Anführungszeichen gesetzten Begriffskombin a- u- chergebnissen mit der Titelzeile - >Produktsu che & Preisve r- gleich bei kam, die über einen elektronischen Ver weis zur In - ternetplattform der B eklagten führten. bb ) Die Revision hält der Annahme einer markenmäßigen Verwendung ohne Erfolg entgegen, das Berufungsgericht habe keine tr agfähige Begründung dafür gegeben, dass der Verkehr der bei Google angezeigten Trefferüberschrift e- schreibenden Begriffen bestehe, eine herkunftshinweisende Bedeutung en t- nehme. (1 ) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff - >Produktsuche & Prei s- vergleich bei im Zusammenhang mit dem darunter angezeig - ten Text nicht als beschreibende A ngabe, sondern als Herkunftshinweis auffa s- sen. Die Überschrift enthalte die beiden Begriffe, aus denen sich die Marke der Klägerin zusammensetze. In der Überschrift werde der Nutzer zudem über den Pfeil direkt auf die Internetseite der Beklagten hingewiese n . In dieser Form wi r- ke die Begriffskombination nicht rein beschreibend. Gebe der Nutzer die Ko m- u- vork ä men, sondern gezielt diejenigen Einträge mit genau der Kombination, die der Klagemarke entspr eche . Ohne einen weiteren Hinweis gehe der Nutzer d a- 25 26 - 12 - von aus, dass er über .de jedenfalls auch zu Waren der Marke Poster Lounge und damit der Kläg erin gelange. Diese tatrichterliche Würd i- gung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. (2) Ohne Erfolg macht die Revis i on geltend, es liege nach der Lebense r- fahrung näher, dass der Nutzer, der auf der Suche nach Webseiten sei, die das in seiner markenmäßigen Bedeutung enth ie lten, s o- gleich die Marke in ihrer zutreffenden, zusammengeschriebenen Form in die Suchmaschine eingebe . Dagegen suche derjenige, der den aus zwei Wörtern bestehenden Begriff rfahrungsg e- mäß nach Postern mit Lounge - s- Er nutze die Wörter beschreibend. Mit dieser Beurteilung ersetzt die Revision lediglich die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler d es Berufungsgerichts darzulegen. Es ist zudem weder festgestellt eine generische Bedeutung hat. (3) Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe keine Feststellu n- gen zum sie ebenfalls keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargetan. Ein b e- stimmter Grad der Bekanntheit ist für die Annahme der markenmäßigen Ve r- wendung als Grundvoraussetzung einer Markenv erletzung wegen Verwech s- lungsgefahr nicht erfor derlich , sondern wirkt sich erst bei der Prüfung der Ve r- wechslungsgefahr im Rahmen der Frage aus, welcher Grad der Kennzeic h- nungskraft der Klagemarke zukommt. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwische n der Klagemarke und der Bezeichnung poster lounge bestehe Verwechslungsgefahr. Gegen diese Beurteilung hat die Revision keine konkreten Rügen erhoben, sondern lediglich 27 28 29 - 13 - erneut geltend gemacht, der Nutzer, w Poster Lounge in die Suchmaschine Google eingebe, erwarte nicht die Angabe von Marken, sondern bloß die warenbeschreibende Darstellung von Postern mit Lounge - Motiven . 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte könn e sich nicht auf eine Nutzung im Sinne der Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b GMV berufen. a) Nach der Bestimmung des Art. 12 Buchst. b GMV hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art, die Beschaffenhe it, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische He r- kunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstlei s- tung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftl i- chen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutz ung den anständigen Gepfloge n- heiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, wenn das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird . Im Rahmen dieser Regelung kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese B e- nutzung angewiesen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Ze i- chen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Diens t- lei s tungen verwendet wird und die Benutz ung den anständigen Gepflogenhe i- ten in Gewerbe oder Handel entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 26 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marula - blu, mwN). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei vern eint. b) Allerdings scheidet eine Haftung des Betreibers einer Internetseite aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem 30 31 32 - 14 - beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 18, 31 - Partnerprogramm). Das Berufungsgericht hat eine solche r ein beschreibende Verwendung der Begriffe im Quelltext der Internetseite der Beklagten jedoch rechtsfehlerfrei verneint. aa ) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von den Nu t- zern der internen Suchmaschine der Beklagten möglicherweise noch rein b e- das von der Beklagten nicht beeinflussbare Auswahlverfahren der Suchmasch i- ne Google zu den beanstandeten Treffern zusammengefügt wü rden. Vielmehr bewirke b ereits das Programm der Beklagten, dass die von den Nutzern der Plattform verwendeten Einzelbegriffe zu der als markenverle t- zend beanstandeten Kombination zusammengesetzt und in dieser Kombination - für die Suchmaschine Google auffindbar - i n den Quelltext der Seite der B e- klagten eingefügt würden. Die Internets eite der Beklagten wäre ohne die von der Beklagten veranlasste Speicherung der Wörter Poster Lounge durch die gleichlautende Suchanfrage bei Google nicht gefunden worden. Diese Beurte i- lung lässt kei nen Rechtsfehler erkennen. im Quelltext der Internetseite der Beklagten sei - entsprechend der mit der Pr o- grammierung verfolgten Absicht der Beklagten - beschreibend auf die dort a n- - sie wie - derum in revisionsrechtlich unzulässiger Weise die rechtsfehlerfreie tatrichterl i- che Beurteilung durch ihre eigene. 33 34 - 15 - cc) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, selbst de rjenige Nu t- e- marke gekennzeichnete r Waren suche, sei nicht schutzwürdig, weil die B e- - wie er wisse - primär warenbeschreibend sei und er daher damit r echnen müsse, warenbeschre ibende Suchtreffer im Sinne - e- werbsrechtlichen Irreführungsverbot geht es bei der Bestimmung des Art. 12 GMV in ihrer Eigenschaft als markenrechtliche Schutzschran ke nicht um die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern um diejenige des Inhabers des Markenrechts. c) Da s Berufungsgericht hat weiter in Übereinstimmung mit der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 31 Partnerpro gramm) angenommen, dass sich die Beklagte auch deswegen nicht auf Art . 12 GMV berufen kann, weil die Manipulation eines Suchergebnisses, die in zurechenbarer Weise zu einer markenmäßigen Verwendung der Begriff s- em eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe zugrunde liegt, nicht mit den anständigen Gepfl o- genheiten in Gewerbe und Handel im Einklang steht. 4. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch im Ergebnis zutreffend auch d ie Verantwortlichkeit der Beklagten bejaht (vgl. dazu sogleich unter II. 1 . ). II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Veru r- teilung zum Schadensersatz und gegen die Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 richtet. Zwar hat das Berufungsgericht die Verantwortlichkeit der Beklagten im Ergebnis zutreffend für diese Ansprüche bejaht (dazu unter II. 1 . ). Es hat jedoch nicht b e- 35 36 37 38 - 16 - rücksichtigt, dass der Klägerin als Lizenznehmerin kein eigener Schadense r- satzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch zusteht (dazu unter II. 2 . ). Aus diesem Grund scheiden die in Rede stehenden Anspr ü- che aufgrund der deutschen Wort - Bild - Marke Nr. 305091518 und der Gemei n- schaftsbildm arke Nr. 005450143 ebenfalls aus. Dagegen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Klägerin diese Ansprüche auf die Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens stützt. 1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Bekl agten dag e- gen, dass das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht nur für den Unterlassungsanspruch, sondern auch für die geltend gemachten A n- sprüche auf Schadensersatz und Auskunft bejaht hat. a) Allerdings beanstandet die Revision z utreffend, dass das Berufungsg e- richt die Beklagte lediglich als Störerin für verantwortlich gehalten und gleichze i- tig einen Schadensersatz - und einen Auskunftsanspruch bejaht hat. Das Ber u- fungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass nach der Rechts prechung des Senats gegenüber dem Störer nur Abwehr - und keine Schadensersatza n- sprüche in Betracht kom men (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor; Urteil vom 22. April 2004 - I ZR 303/01, GR UR 2004, 704, 705 = WRP 2004, 1021 - Verabschiedungsschreiben; Urteil vom 27. Januar 2005 - I ZR 119/02, GRUR 2005, 670, 671 = WRP 2005, 1018 WirtschaftsWoche). Dieser Rechtsfehler verhilft der Revision jedoch nicht zu m Erfolg, weil sich das Berufungsur teil aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO). b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Täterhaftung ve r- neint und stattdessen eine Störerhaftung angenommen hat, hält einer rechtl i- chen Nachprüfung nicht stand (dazu 2 . b aa). Das Be rufungsgericht hat jedoch 39 40 41 - 17 - hinreichende tatsächliche Feststellungen getroffen, die die Annahme einer t ä- terschaftlichen Verletzung der Klagemarke durch die Beklagte rechtfertigen (dazu 2 . b bb). aa) Das Berufungsgericht hat eine H aftung der Beklagten als Täterin rechtsfehlerhaft mit der Begründung verneint, der Beklagten sei im Streitfall nicht ein positives Tun, sondern ein Unterlassen, also ein typischer Fall der St ö- rerhaftung vorzuwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Frage, ob dem Verletzer ein positives Tun oder ein Unterlassen vorzuwerfen ist, für die Abgrenzung der Täter - und Teilnehmerhaftung von der Störerhaftung unerheblich. Davon, ob dem Verletzer eines Schutzrechts positives Tun oder Unterla s- sen vorzuwerfen ist, hängen zwar die Voraussetzungen der Haftung im Einze l- fall, insbesondere die Frage ab, ob der Verletzer aufgrund einer Garantenste l- lung zur Erfolgsabwendung rechtlich verpflichtet ist (Begehung durch Unterla s- sen, vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rn. 2; Pa landt/Grüneberg aaO Vor § 249 Rn. 51), oder ob bereits das innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegende adäquat kausale aktive Tun zur Tatbestandsverwirklichung ausreicht (Begehung durch Tun). Die Frage nach aktivem Verhalten oder Unterlassen stellt sich j edoch unabhängig davon, ob der Verletzer den zu m Erfolg hinfü h- renden Kausalverlauf beherrscht und daher als Täter verantwortlich ist, ob er lediglich einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft und daher al s Gehilfe oder Anstifter handelt, oder aber ob die objektiven oder subjektiven Voraussetzungen einer Täter - oder Teilne h- merhaftung fehlen und deshalb lediglich eine allein zur Unterlassung und Bese i- tigung verpflichtende Verantwortlichkeit als Störer in Bet racht kommt. Ergibt die Prüfung der Umstände des Einzelfalls, dass der Schwerpunkt der Vorwerfba r- keit nicht in einem positiven Tun, sondern in einem Unterlassen liegt (vgl. zur 42 43 - 18 - Maßgeblichkeit dieses Abgrenzungskriteriums BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 34 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 25 f. - Autocomplete - Funktion; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 2.16), kommt deshalb nicht nur eine Störerhaftung, sondern auch eine T ä- ter - oder Teilnehmerhaftun g durch Unterlassen in Betracht (vgl. zur Täterha f- tung durch Unterlassen BGH, Urteil vom 6. April 200 0 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. J uli 2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Rn. 36 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Schriften; zur Teilnehmerhaftung durch Unterlassen BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I; zu beiden Möglichkeiten vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.16 f.). bb ) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Beklagten im Streitfall nach dem maßgeblichen Kriterium des Schwerpunkts der Vorwerfba r- keit kein Unterlassen, sondern ein positives Tun vorzuwerfen. Nach den von der Revision nic ht beanstandeten Feststellungen des Ber u- fungsgerichts hat sich die Beklagte nicht darauf beschränkt, ihren Nutzern eine Preissuchmaschine im Internet zur Verfügung zu stellen. Sie hat vielmehr die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch derart in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen wurden, dass sie von Suchmaschinen aufgefu n- den und zu Suchergebnissen verarbeitet werden konnten, die wiederum durch einen elektronis chen Verweis und durch ihre Gestaltung ( poster lounge - >Produktsuche & Preisvergleich bei .de ) auf das Angebot der Be - klagten hinführten. Durch diese aktive Beeinflussung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens einer Internetsuchmaschine im eig enen wirtschaftlichen I n- teresse hatte die Beklagte die Tatherrschaft über den Lebenssachverhalt, der 44 45 - 19 - zu der streitgegenständlichen Markenverletzung geführt hat. Der vom Ber u- fungsgericht als maßgeblich angesehene Umstand, dass der markenverletze n- de Begriff erst durch das Suchverhalten der Nutzer unter kombinierter Eingabe von zwei für sich geno mmen rein beschreibend wirkenden Begriffe n entstanden sei, tritt bei wertender Betrachtung hinter dem Ta tbeitrag der Beklagten zurück. Die Beklagte ist deshalb als Tät erin durch a ktives Tun verantwortlich (vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 45 f. - POWER BALL). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich Abweiche ndes Autocomplete - Funktion des VI. Zivilsenats des Bu n- desgerichtshofs (B GHZ 197, 213). In dieser Entscheidung ist der VI. Zivil senat davon ausgegangen, dass die Internetsuchmaschine Google für die Verarbe i- tung der Suchanfragen ihrer Nutzer in einem eigenen Programm, das Begriffe verbindet und daraus späteren Nutzern ein Angeb ot in Form eigener Suchvo r- schläge schafft, als Störerin haftet. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der VI. Zivilsenat von einem Störerbegriff im Sinne von § 1004 BGB ausgega n- gen ist, bei dem es grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitra gs oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung ankommt (BGHZ 197, 213 Rn. 24 Autocomplete - Funktion). Der Entscheidung liegt damit ein auch den Täter umfassendes Begriffsverständnis des Störers zugrunde (vg l. von Pen tz, AfP 2014, 8, 16), während nach der Rechts prechung des erkennenden Senats als Störer in Anspruch genommen werden kann , wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - willentlich und kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (vgl. BGH, Urteil vo m 11. März 2004 - I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 863 f. = WRP 2004, 1287 - Internetversteigerung I; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Rn. 10 ff. Sommer unseres L e- bens; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 45 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, U r- teil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 20 - Stiftparfüm; Urteil 46 - 20 - vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 = WRP 2013, 1348 - File - Hosting - Dienst; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 49 = WRP 2015, 57 7 - Kinderhochstühle im Inter net III ; von Pentz, AfP 2014, 8, 16 ). c) Im Streitfall liegen auch die weiteren Voraussetzungen eine s Sch a- densersatzanspruchs gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit § 14 Abs. 6 MarkenG und eines Au skunftsanspruchs gemäß § 242 BG B vor. Ein Verschulden der B e- klag ten ist gegeben . Sie hat durch die auf Beeinflussung des Auswahlverfa h- rens der Internetsuchmaschine Google gerichtete Gestaltung ihre r internen Suchmaschine das Markenrecht der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt. Der Be klagten musste klar sein, dass infolge der von ihr vorgenommenen Pr o- grammierung markenverletzende Begriffe in ihren Quelltext aufgenommen und von der Internetsuchmaschine Google als Treffereinträge ausgewiesen werden , die auf das Angebot der Beklagten hinw iesen . Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - zudem angenommen, dass die fraglichen Treffer noch am 2 2 . September 2010 aufgerufen werden konnten, obwohl die Beklagte bereits mit Abmahnschreiben vom 16 . September 2010 auf die Markenverl e t- zung konkret aufmerksam gemacht worden war. Ab dem Zugang des Abmah n- schreibens lag mithin sogar Vorsatz vor. Der Haftung der Beklagten stehen auch die Vorschriften des Telemedie n- gesetzes nicht entgegen. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in ein em a u- tomatisierten Verfahren die Einstellung markenverletzender Angaben auf einer Internetplat tform vornehmen und in denen den Diensteanbieter nur eine Ha f- tung für fremd e Informationen trifft (§§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte für die Pr o- grammierung ihrer in ternen Suchmaschine zum Zwecke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens in der Trefferliste der Internetsuchmaschine Google unei n- geschränkt verantwortlich . Bei den durch ihr Verhalten geschaffenen Einträgen 47 48 - 21 - im Quelltext ihrer Internetseite handelt es sich u m eigene Informationen der B e- klagten (§ 7 Abs. 1 TMG ; vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 46 - POWER BALL). 2. Die Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz und die Festste l- lung der Erledigung des Auskunftsantrags können dennoch keinen Bestand h a- ben, weil der Klägerin als Lizenznehmerin kein eigener Schadensersatza n- spruch und damit auch kein vorb e reitender Auskunftsanspruch zusteht. a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Beklagte der Klägeri n zum Schadensersatz verpflichtet sei. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht Inh a- berin der Klagemarke ist, sondern ihre Aktivlegitimation auf eine ihr vertraglich eingeräumte Lizenz stützt. Dem Lizenznehmer steht jedoch nach der Rech t- s prechung des Senats kein eigener Schadensersatzanspruch zu. Vielmehr kann der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen, oder aber der vom Markeninhaber zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigte Lizenznehmer den Schadensersatzanspruch des Lizenzgebers einklagen, w o- bei im letztgenannten Fall Zahlung an den Markeninhaber beantragt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 I ZR 106/11, GRUR 2013, 925 Rn. 57 = WR P 2013, 1198 VOODOO, mwN). Daran fehlt es im Streitfall, weil die Klägerin die Feststellung der Pflicht zum Ersatz des ihr entstandenen Sch a- dens begehrt. Aus dem gleichen Grund steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Au s- kunftserteilung zu. Dieser An spruch dient der Vorbereitung der Bezifferung des Schadens und teilt das rechtliche Schicksal des Schadensersatzanspruchs. 49 50 51 - 22 - b) Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht Gelegenheit zu geben, den dem Markeninhaber zus tehenden Schadensersatzanspruch nunmehr in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsät z- lich ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, einen neuen Klagegrund in den Rechtsstreit einzuführen (BGH, Urteil vom 18. Ok tober 2007 I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 16 = WRP 2008, 794 ACERBON; Urteil vom 15. März 2012 I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 55 = WRP 2012, 824 CONVERSE II). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtlichen Gesichtspunkt ersich tlich übersehen haben vorliegend die Frage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wegen Markenverletzung und hierzu erst während des Revisionsverfahrens eine höchstrichterliche Entsche i- dung ergangen ist, kann offenbleiben. Die Entscheidung, in der der Senat au s- geführt hat, dass dem Lizenznehmer kein eigener Schadensersatzanspruch z u- steht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen A n- spruchsberechtigung des Lizenznehmers führt (BGH, U rteil vom 19. Juli 2007 I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. = WRP 2007, 1187 Windsor Estate), ist bereits vor Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits ergangen. c) Die Anträge auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens und auf Feststellung der Erledigung des Auskunftsa n- trags sind ebenfalls unbegründet, soweit sie hilfsweise auf die deutsche Wort - Bild - Marke Nr. 305091518 und die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 g e- stützt sind. Hier gelten die Erwägungen zur An spruchsberechtigung der Kläg e- rin als Lizenznehmerin der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 entsprechend. d) Die Sache ist dagegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit der Schadensersatz - und der Auskunftsanspruch auf das Unterne h- menskennzeich en der Klägerin gestützt sind. Hier stehen Ansprüche nach § 15 52 53 54 - 23 - Abs. 4 MarkenG und § 242 BGB wegen Verletzung eines eigenen Kennze i- chenrechts der Klägerin in Rede. Über diese Ansprüche kann der Senat nicht in der Sache abschließend entscheiden, weil das Ber ufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig hierzu keine Feststellungen getroffen hat. I II. Die Anschlussrevision der Klägerin , mit der sie sich gegen die Abwe i- sung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Eu ro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet , hat Erfolg . 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe kein A n- spruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben ihrer Prozessbevol l- mächtigten vom 16 . September 2010 zu. Die Beklagte sei ers t zum Tätigwerden verpflichtet gewesen, nachdem sie von der Klägerin auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht wor den sei. Dies sei erst mit dem Abm ahnschreiben vom 16 . September 2010 geschehen. Ein Ersatz der dafür angefallenen Kosten komme deshalb nich t in Betracht. 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung beruht auf der Annah me, der Bekla g- ten sei lediglich die Verletzung einer Verpflichtung zum Tätigwerden vorzuwe r- fen, die ihr a ls Störerin erst nach Erlangung der Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung oblegen habe. Auf e ine solche eingeschränkte Verantwor t- lichkeit, die der Senat im Hinblick auf die Störerhaftung des Betreiber s eines Online - Mark t platzes für rechtsverletzende Angebote Dritter angenommen hat (vgl. BGHZ 191, 19 Rn. 39 - Stiftparfüm), kann sich die Beklagte jedoch im Streitfall nicht beru fen. S ie ist aufgrund der im eigenen wirtschaftlichen Intere s- se vorgenommenen Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zw e- cke der Beeinflussung des Auswahlverfah rens der S uchmaschine Google als 55 56 57 - 24 - Täterin durch zumindest fahrlässiges aktives Tun uneingeschränkt verant wor t- lich (dazu vorstehend Rn. 45 ) . 3. Nach den Feststellungen des Landgerichts besteht der Anspruch der Kläger in auf Erstattung der für die Abmahnung vom 16. September 2010 ang e- fallenen Kosten in Höhe von 699,90 Euro. Dem ist die Anschlussrevisionserw i- de rung nicht entgegengetreten. C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufz u- heben, die auf die Markenrechte gestützten Feststellungsanträge zur Sch a- densersatzpflicht und zur Erledigung des Auskunftsantrags abzuweisen und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die entsprechenden Feststellungsanträge aus dem Unternehmenskennzei chen der Klägerin an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsurteil ist ferner insoweit aufzuheben, als das Berufungsg e- richt die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen abgewiesen hat. Inso weit ist die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landge richts Braunschweig vom 21 . Dezember 201 1 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 Euro nebst Zi n- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der eur o- päi schen Zentralbank seit dem 9 . November 2010 (Tenor zu 4 des landgerich t- lichen Urteils) gerichtete Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen. 58 59 60 - 25 - Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 21.12.2011 - 9 O 2740/10 - OLG Braunsc hweig, Entscheidung vom 02.04.2014 - 2 U 8/12 -
Full & Egal Universal Law Academy