BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 98/08 vom 19. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 51 Abs. 3 Zu den Voraussetzungen einer Universalversammlung im Sinne von 247 51 Abs. 3 GmbHG, bei deren Einberufung die Ladungsvorschriften nicht beachtet worden sind, geh366rt nicht nur, dass alle Gesellschafter anwesend sind, sondern dass sie mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung ein-verstanden sind; das Einverst344ndnis kann auch konkludent erteilt werden. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 - II ZR 98/08 - OLG Jena LG M374hlhausen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 10. M344rz 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren: 50.000,00 200 Gr374nde: Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung an das Beru-fungsgericht, wobei der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, die - grunds344tzlich zur Nichtigkeit der gefassten Beschl374sse f374hrenden - M344ngel der Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 29. August 2006 seien nicht geheilt worden, weil keine Vollversammlung "zur Beschlussfassung" mit Einverst344ndnis des Kl344gers stattgefunden habe, den Anspruch der Beklagten 1 - 3 - auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungser-heblicher Weise verletzt. 2 1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die hier unstreitig vorliegenden, an sich zur Nichtigkeit der auf der Gesellschafterver-sammlung gefassten Beschl374sse f374hrenden Einberufungsm344ngel gem344337 247 51 Abs. 3 GmbHG durch eine Vollversammlung (Universalversammlung) geheilt werden k366nnen, wobei Voraussetzung einer solchen Vollversammlung ist, dass nicht nur s344mtliche Gesellschafter anwesend sind, sondern auch das Einver-nehmen aller Anwesenden mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung besteht (BGHZ 100, 264, 269 f.; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/97, DStR 1998, 348; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Tz. 18; Baumbach/Hueck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. 247 51 Rdn. 31 m.w.Nachw.; Scholz/K. Schmidt/Seibt, GmbHG 10. Aufl. 247 51 Rdn. 32 f. m.w.Nachw.). 2. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Beurteilung, das Gesamt-verhalten des Kl344gers in der Gesellschafterversammlung vom 29. August 2006 lasse die Annahme nicht zu, der Kl344ger sei mit der Abhaltung der Versammlung zur Beschlussfassung einverstanden gewesen, den Vortrag der Beklagten nur unvollst344ndig zur Kenntnis genommen und die f374r die Richtigkeit dieser Darstel-lung angetretenen Beweise durch Vernehmung der Zeugen nicht erhoben. Die-ser Versto337 gegen den Anspruch der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs ist entscheidungserheblich, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Befragung der Zeugen zur Annahme des Einverst344ndnisses des Kl344gers mit der Abhaltung der Gesellschafterversamm-lung zum Zwecke der Beschlussfassung gelangt w344re. 3 - 4 - a) Das Berufungsgericht hat lediglich darauf abgestellt, dass die 374brigen Gesellschafter aus der Tatsache, dass der Kl344ger sich an den Verhandlungs-tisch gesetzt und ihnen gegen374ber eine "einladende Handbewegung" gemacht habe, nicht auf ein Einverst344ndnis des Kl344gers 226 auch 226 mit der Beschlussfas-sung h344tten schlie337en d374rfen. 4 5 b) Die Beklagte hat jedoch dar374ber hinaus mehrfach vorgetragen und durch Zeugen unter Beweis gestellt, dass dem Kl344ger zun344chst vor Beginn der Versammlung die Tagesordnungspunkte bekannt gegeben worden seien. Auf die "ausdr374ckliche" Frage, ob er mit den Tagesordnungspunkten und der Durchf374hrung der Gesellschafterversammlung hierzu unter Verzicht auf jedwe-de Formen und Fristen einverstanden sei, habe er seine Zustimmung erteilt. Er habe sich erst nach Bekanntgabe der Tagesordnungspunkte an den Verhand-lungstisch gesetzt und eine Handbewegung gemacht, dass sich die 374brigen Gesellschafter ebenfalls setzen sollten, was diese - erst - daraufhin getan h344t-ten. Der Kl344ger habe sodann an den Abstimmungen zu den einzelnen Tages-ordnungspunkten durch Stimmenthaltung mitgewirkt und sich lediglich gewei-gert, das 374ber die Gesellschafterversammlung gefertigte Protokoll zu unter-zeichnen. c) Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass die Tatsa-che allein, dass ein Gesellschafter bei einer Vollversammlung anwesend ist und sich an der Abstimmung beteiligt, nicht zwingend bedeuten muss, dass von ei-ner die Einladungsm344ngeln heilenden Vollversammlung auszugehen ist (siehe nur Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/97 aaO). Es ist daher f374r die Feststellung, ob der Kl344ger durch seine Anwesenheit und Mitwirkung an der Gesellschafterversammlung deren Abhaltung einschlie337lich der Beschlussfas-sung konkludent zugestimmt hat, von entscheidender Bedeutung, wie er sich 6 - 5 - nach Bekanntgabe der Tagesordnungspunkte, w344hrend des Verlaufs der Ver-sammlung und bei den Abstimmungen verhalten hat. 7 3. Die danach erforderliche tatrichterliche Kl344rung wird das Berufungsge-richt in dem wiederer366ffneten Berufungsverfahren durch W374rdigung des gesam-ten Sachvortrags der Beklagten und durch Befragung der von der Beklagten benannten Zeugen herbeizuf374hren haben. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kl344ger, wie er behauptet, nur wie paralysiert am Tisch gesessen, geschwiegen und sich nicht etwa aus-dr374cklich der Stimme enthalten, sondern auch insoweit nur geschwiegen habe, spr344che dies eher gegen eine konkludente Zustimmung. Sollte er hingegen, wie die Beklagten behaupten, in Kenntnis der Tagesordnungspunkte und auch auf Nachfrage ausdr374cklich mit der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zu den Tagesordnungspunkten einverstanden gewesen sein, sich zu diesen in ir-gendeiner Form ge344u337ert und z.B. auf die entsprechende Frage des Versamm-lungsleiters ausdr374cklich erkl344rt haben, dass er sich der Stimme zu den jeweili- 8 - 6 - gen Beschl374ssen enthalte, w374rde ein solches Verhalten auf eine konkludente Zustimmung - auch - zur Beschlussfassung hindeuten. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG M374hlhausen, Entscheidung vom 16.05.2007 - 1 HKO 101/06 - OLG Jena, Entscheidung vom 10.03.2008 - 6 U 530/07 -
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