BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 98/10 Verkündet am: 20. November 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision en der Klägerin und der Beklagten wird unter Z u- rückwei sung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 3. Mai 2010 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 181.368 wurde und der Klägerin hi nsichtlich des ausgeurteilten Betrags von 811.813,74 2008 zuerkannt wurden. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2009 auf die Berufung der Beklagte n unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmi t- tels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 993.181,74 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. September 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen R echts, wurde im Jahr 1992 zu dem Zweck gegrü n- det, in B . mehrere Wohnhäuser zu errichten und zu bewirtscha f- ten . Die Beklagte und ihr im Laufe des Rechtsstreits verstorbener Ehemann , dessen Alleinerbin die Beklagte ist, traten der Gesell schaft im Dezember 1992 bei . Zuletzt betrug ihre Beteiligungsquote 7,5570 %. Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubige rn der Gesel l- schaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der G e- sellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt. 1 2 - 4 - 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewir t- schaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf A nforderung 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Anspr ü- verrechnen. § 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - D ie Gesellschafterversammlung beschließt über e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, g) h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaft s- § 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmrechte - 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abg e- gebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Ve r- - 5 - trag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mindestens aber von 51 % aller Gesel l- schafterstimmen erforderlich und ausreichend. 5. Beschlüsse der Gesellschafter können außer in der Gesellschafte r- versammlung auch durch schriftliche Abs timmung gefasst werden. Zur Wirksamkeit solcher schriftlichen Beschlüsse genügt die in der Satzung oder im Gesetz vorgeschriebene Mehrheit. Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einna h- men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapita l- dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterve r- sammlung der Klägerin fasste aufgrund einer Beschlussvorlage vom 30. März 2007, über die die Gesellschafter bis zum 25. April 2007 abstimmen konnten, im schriftlichen Verfahren den Beschluss, die Fondsimmobilie zu einem Kau f- preis von mindestens 9.000.000 Kaufvertrag nachfolgenden Tages sollte die Klägerin als aufgelöst gelten. Zum Liquidator wurde die B . GmbH b e- ste llt. Der Beschluss wurde mit 98,4726 % der abgegebenen und 67,3886 % aller möglichen Stimmen angenommen. 1,5274 % der abgegebenen Stimmen richteten sich gegen die Beschlussvorlage oder enthielten sich. Am 26. Oktober 2007 wurde die Immobilie zu einem Ka ufpreis von 9.320.000 e- vorläufigen Li quidationsverlusts wurde voraussichtlichen Ausfällen von Gesel l- 3 4 - 6 - 2.400.000 i- lanz ist hierzu erläutert, dass bei besti mmten namentlich genannten Gesel l- und der Berücksichtigung einer Beteiligungsquote von 7,5570 % wurde eine Ausgleichszahlung der Beklagten und ihres verstorbenen Ehemanns in Höhe von 993.181,74 ermittelt. Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte die Klägerin die Beklag te und ihren verstorbenen Ehemann unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2007 vergeblich zur Leistung ihres auszugleichenden Fehlbetrags auf. Die Gesellschaft erversammlung der Klägerin stimmte - nach Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren - im Umlaufverfahren in der mit Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist zur Stimmabgabe bis zum 27. Se p- tember 2008 mit 51,14 % aller möglichen und 86,2253 % all er abgegebenen Stimmen dafür, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Verm ö- gensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussb i- lanz zu genehmigen. Gleichzeitig wurde der Liquidator angewiesen, auf der B a- sis des ausgewiesenen Fehlbetrags der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 i- nandersetzung zwischen den Gesellschaftern zu betreiben. Der zunächst geschlossene Kaufvertrag vom 26. Oktober 2007 über die Immobilie kon nte nicht durchgeführt werden. Nachdem daraufhin im Umlaufve r- fahren beschlossen worden war, das Grundstück zu einem Kaufpreis von mi n- 5 6 7 - 7 - destens 7.000.000 neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7.800 .000 Das Landgericht hat der auf Zahlung von nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der B e- klagten und ihres verstorbenen Ehemanns führte zur Abweisung der Klage in Höhe von nebst Zin sen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Urteil bestätigt. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen we n- den sich die Parteien gegen das Berufungsurteil, soweit zu ihrem Nachteil en t- schieden wurde. Entscheidungsgründe: Die Revision der K lägerin hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs E r- folg. Die im Übrigen erfolglose Revision der Beklagten führt lediglich hinsichtlich eines Teils des Zinsanspruchs zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht (KG, NZG 2010, 1102 ) hat zur Begründung se i- ner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Zahlungsanspruch zumindest in Höhe von nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gemäß § 735 Satz 1 BGB zu. Wegen des weitergehenden Betrags von nebst Zinsen, d er der anteiligen Quote der Beklagten am voraussichtlichen Ausfallbetrag von 8 9 10 11 - 8 - Bei der Nachschussforderung handele es sich um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der - jedenfalls bei Publikums gesellschaften wie der Klägerin - vom Liquidator geltend gemacht werden könne. Der Beschluss vom 30. März 2007 über die Auflösung und Liquidation sei wirksam zustande gekommen. Die gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 16 Buchst. g) GV notwendige Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen, minde s- tens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen sei unstreitig erreicht worden. Eine einstimmige Entscheidung sei nicht erforderlich gewesen, da jeder Gesellscha f- ter durch die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag antizipiert seine Zusti m- mung zur Fassung von Mehrheitsbeschlüssen gegeben habe. Die Auflösung sei in § 16 Buchst. g) GV ausdrücklich geregelt. Die gleichzeitig beschlossene B e- stellung von Liquidatoren greife nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft ein. Auch der Beschluss vom 12. September 2008 über die Liquidationsbilanz sei wirksam. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergebe, dass eine einf a- che Mehrheit ausgereicht habe. Der Beschluss halte auch der inhaltlichen Wir k- samkeitsprüfung auf der zweiten Stufe sta nd. Der Wirksamkeit des Beschlusses stehe ferner nicht entgegen, dass über ihn im schriftlichen Verfahren abg e- stimmt worden sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts dürfe aber in der Bilanz kein Betrag von 2.400.000 von einzelnen mögliche r- weise insolventen Gesellschaftern zu Lasten der Beklagten eingestellt werden. Dadurch werde das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 BGB verletzt, das von der Nachrangigkeit der Ausfallhaftung ausgehe. 12 13 14 15 - 9 - II. Diese Ausführungen halt en der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Beklagte ist gemäß dem Beschluss der Gesel l- schafterversammlung der Klägerin, der im Umlaufverfahren mit Ablauf der im Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist für die Stimmab gabe am 27. September 2008 zustande gekommen ist, in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs ve r- pflic h tet. In die Bilanz durfte ein Be trag von 2.400.000 Ausfälle eingestellt werden. Ein Anspruch auf Zinsen steht der Klägerin alle r- dings erst ab dem 28. September 2008 zu. 1. Die Revision der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als diese erst ab dem 28. September 2 008 Zinsen zahlen m uss . Im Übrigen sind die Angriffe der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Berufungsgerichts unbegründet. a) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten konnte der B e- schluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vo m 27. September 2008, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen und den Liquidator anzuweisen, auf der Basis des ausgewiesenen Fehlbetrags der Gesells chaft in Höhe von 15.815.303,24 einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. November 2011 (II ZR 266/09, BGHZ 191, 293) zu einem Beschluss entschieden, der auf der Grun dlage eines in den hier erheblichen Bestimmungen identischen Gesellschaftsvertrags gefasst worden war. aa) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einsti m- mig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch 16 17 18 19 - 10 - grund sätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Ei n- stimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlus s- fassung über die Feststellung eine r Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermit t- lung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt wo r- den ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung. § 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesel l- schafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Dan ach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben. (1) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzung s- bilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentschei dung ist es aber ausreichend, dass sich wie hier durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfas sten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und n- II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 OTTO; Urt eil vom 24. November 2008 II ZR 116/08, BGHZ 179, 20 21 - 11 - 13 Rn. 15 Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 16). (2) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, die der Senat, da es sich um ein e Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils mwN), ergibt, dass die Gesellschaft er auch über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Meh r- heit der Stimmen entscheiden. (aa) Dieser Beschlussgegenstand ist anders als beispielsweise die Ä n- derung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösun g der Gesellschaft in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimm en, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilan z das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls a b- bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelu n- gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesell schaft andere r- seits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualif i- zierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlus s- fassung übe r die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte. 22 23 - 12 - (bb) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesel l- schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesel l- schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ei n- schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Pu b- likumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheit sprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 mwN). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der A b- wicklungsphase unverändert fort. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinanderse tzungsbilanz mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesel l- schafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausgehen. b b ) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten ist die B e- schlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer n achträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des b e- troffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 mwN). Zwar ist für Mehrheitsentscheidu n- gen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 24 25 - 13 - BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaft s- vertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen B e- lastung der Gesellschafter erkennen las sen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzl i- chen Beitr agspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesel l- schaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesel l- schafter während des Bestehens der Gesel lschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz auch in der Form des Beschlu s- ses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008 lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft unabhängig von der Zus timmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleich s- pflicht dar und konkretisiert diese. cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der Festste l- lung der Auseinandersetzung sbilanz darüber entschieden wird, ob die Gesel l- schaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordert oder ob sie es auf die 26 - 14 - Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesel l- schaft ankommen lässt. Die Gesellschafter haben sich bereits m it dem B e- schluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden, die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und soweit dieses nicht ausrei c ht durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB ) . Die Möglichkeit , dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt. b) Der Beschluss ist auch nicht deshalb materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Vers toß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hätte. aa) Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zwe i- ten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheit s- macht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich u n- wirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 OTTO; Urteil vom 24. November 2008 II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der G e- sellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008 über die Fes t- stellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu . bb) Anders als die Be klagte mein t , verletzt der Beschluss über die Fes t- stellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig ihre Rechte, weil ihr die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegenüber 27 28 29 30 - 15 - der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob de r Beklag ten wie sie meint gegen die Bank Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB z u- stehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die G e- sellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwen dung e n t- gegensetzen kann , betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Ve r- pflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten Nachschüsse s ind erforderlich, um die Liquidität der Gesel l- schaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, b erichtigt werden könne n. Sollte die Beklagte vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der fina n- zierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen wer den, wird ihr die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihr im Verhältnis zur Bank z u- stehen, durch die vo n ihr geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder g e- nommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter von der Gesel lschaft beglichen, bleibt es der Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ih r ange nommenen Schadense r- satzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu m a- chen. Die Beklagte hat deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins - und Kost enlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig 31 - 16 - zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persö n- lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung d er Bank übe r- lassen, ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt. c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entspr e- chend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden der Klägerin zustehenden Anspr ü- che auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwic k- lung Aufgabe des Liquidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/ K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nac h- schusszahlungen grundsätzlich von allen Gesellschaftern einzufordern , hat di e- se gegebenenfalls zu verklagen und ei nen sich abweichend vom prognostizie r- ten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 36). d) S oweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012 geltend mach t , sämtliche Forderungen der finanzierenden Bank seien nach Erlass des Ber u- fungsurteils durch Tilgung oder Erlass im 4. Quartal 2010 erloschen und damit sei die Grundlage für den verlangten Nachschuss entfallen, kann dieses Vo r- bringen in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. e) Die Revision der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als der Klägerin Verzugszinsen ab dem 11. Dezember 2007 zugesprochen wurden. Der A n- 32 33 34 - 17 - spruch auf Nachschuss nach § 735 BGB wird im vorliegenden Fall erst mit dem Beschl uss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig (vgl. Henssler/Strohn/Kilian, Gesellschaftsrecht, § 735 BGB Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 735 Rn. 2; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5 und § 730 Rn. 61). Der Beschluss ist hier mit Ablauf der Frist zur Stim m- abgabe am 27. September 2008 nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage gefasst worden. Zin sen schuldet die Beklagte demnach aus § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB i.V.m. § 18 7 Abs. 1 BGB analog (vgl. BGH, Urteil vom 24. Ja nuar 1990 VIII ZR 296/88, NJW - RR 1990, 518, 519) erst ab dem 28. September 2008. 2. Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs E r- folg. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht es für unzulässig erachtet, in der Auseinanders etzungsbilanz zu berücksichtigen, dass ein Teil der Gesel l- schafter nicht in der Lage sein wird, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsve r- bin d lichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass in Höhe von 2.400.000 nicht zu erlangen sein werden, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 27. September 2008. Die Berücksic h- tigung von voraussichtlichen Ausfällen verletzt auch nicht das gesetzliche Lei t- bild des § 735 Satz 2 BGB. Der Zinsanspruch ist allerdings erst ab dem 28. September 2008 begründet. 35 36 - 18 - a) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, we nn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Ve r- lustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 6. Aufl., § 426 Rn. 36). b) Die Klägerin muss nicht darlegen, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist. Ei ne solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussa b- rechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 S atz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterve r- sammlung vom 27. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zei t- punkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrec hnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem B e- schluss vom 27. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benöti g- ten Betrages berüc ksichtigt worden ist, dass in Höhe von 2.400.000 s- sichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlus t- festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsg e- sellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht 37 38 - 19 - noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken (BGH , Urteil vom 15. November 2011 II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 28). c) Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Aus - einandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Akti v- vermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der G e- sellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ve r- teilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu kö n- nen. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesel l- schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansp rüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eing e- stellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Ki eßling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 296; Münc h- KommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 für die Personenhandelsgesellschaft) , die das zur B e- gleichung der Verbindlichkeit en und gegebenenfalls Rückerstattung von Einl a- gen unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufste l- lung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüss en in gleicher H ö- he nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesel l- 39 - 20 - schaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand b e- reits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einfo r- derung der entsprechenden Beträge anweisen (BGH , Urteil vom 15. November 2011 II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 30). d) Davon, dass der dem Beschluss vom 27. September 2008 zugrunde gelegte Ausfall von voraussichtlich 2.400.000 beruht oder unrealistisch ist, kann nicht ausgegangen werden. Der prognost i- zierte Ausfallbetrag basiert - wie vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 15. November 2011 (aaO) gefordert - auf greifbaren Anhaltspunkten. In der L i- quidationsbilanz zum 27. Oktober 2007 ist ausgeführt, dass bei verschiedenen Gesellschaftern die Bonität als schlecht zu bewerten sei. Der Ansa tz des Au s- fallbetrages beruht nach den Erläuterungen in einem nicht näher dargelegten Umfang auf Erfahrungswerten der Gläubigerbank und dieser vorliegenden Selbstauskünften der Gesellschafter. Bezüglich der einzelnen in die Liquidat i- onsbilanz eingestellten namentlich benannten Gesellschafter beruht die Pro g- nose auf Erklärungen der Gesellschafter bzw. ihrer Anwälte. Die Eigenauskunft des Gesellschafters bzw. seines Anwalts, dass er nicht über ausreichende Mi t- tel verfügt, Zahlungen zu leisten , ist regelmäßig, sofern keine gegenteiligen A n- haltspunkte vorliegen, als Grundlage einer Ausfallprognose geeignet. Denn durch eine unrichtige Auskunft würden sich die betreffenden Gesellschafter selbst schädigen, weil jede Mehrung des prognostizierten Ausfallbetrags z u- gleich den von allen Gesellschaftern zu zahlende n vorläufigen Verlustausgleich erhöht und der Liquidator grundsätzlich verpflichtet ist, den Anspruch auch g e- genüber denjenigen Mitgesellschaftern geltend zu machen, die bekundet h a- 40 - 21 - ben, sie seien zur Zahlung nicht in der Lage. Der Umstand, dass der Liquidator auch gerichtlich gegen Mitgesellschafter vorgeht, deren voraussichtlicher Au s- fall in die Prognose eingestellt worden war, macht die Behauptung der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung der Beklagten daher auch nicht unschlüssig , sondern ist Folge des pflichtgemäßen Vorgehens des Liqu i- dators. Aus einer Anlage zur Liquidationsbilanz ergibt sich, dass bei der Ermit t- g e- gangen worden war, die Gesellschafter betraf, die sich als vermögenslos b e- zeichnet hatten. Die tatsächliche Ausfallwahrscheinlichkeit wurde teils mit 75 %, teils mit 100 % und teils mit null bewertet. In der Summe wurde ein Ausfall von stiziert. Bei diesem Umfang wird die Prognose nicht dadurch untauglich, dass ein Gesellschaf ter doppelt, nämlich mit 94.707, %) berücksichtigt wurde. Die Revisionserwiderung der Beklagten weist zwar darauf hin, dass die Beklagte die der Berechnung des Ausfall betrags zugrundeliegenden Forderu n- gen bestritten hät te . Hierbei verkennt sie aber schon im Ausgangspunkt, dass pauschales Bestreiten nicht ausreicht, vielmehr die Darlegungs - und Beweislast für die Treupflichtwid rigkeit der Mehrheitsentscheidung bei de r Beklagten liegt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 OTTO; Urteil vom 24. November 2008 II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. Novembe r 2011 II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 31) . Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegrün dung vorgetragen hat, dass bei den Mitgesellschaftern I . und S . H . ein Ausfallrisiko nicht bestünde, ist dies bereits nicht ausreichend substantiiert und 41 42 - 22 - zudem unerheblich. Es ist nicht entscheidend, ob im Zeitpunkt des Vortrags der Beklagten im Prozess ein Ausfallrisiko bestand, sondern ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung greifbare Anhaltspunkte für einen zukünftigen Ausfall vorg e- legen haben. e) Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Intere s- sen der Minderheit, die ihr nicht zuge stimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt we r- den. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesel l- schaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der G e- sellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich unein bringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere fina n- zielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubig er der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die A b- wicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu h o- he Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwa r- tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlus sabrec h- nung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückersta t- tung der Einlagen benöti gt werden, führt wegen der den Gesellschaftern ins o- 43 - 23 - weit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Zahlungen zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die B e- rücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in d er Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte. f) Hinsichtlich des Zinsanspruchs bleibt die Revision der Klägerin aus den oben unter II 1 e genannten Gründen ohne Erfolg, soweit sie Zinsen für den Zeitraum vor dem 28. September 2008 bean sprucht hat. III. Das Berufungsurteil war auf die Rechtsmittel der Parteien gem. § 562 Abs. 1 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 181.368 nebst Zinsen ab dem 28. September 2008 abgewiesen und der Klägerin hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages von 811.813,74 einen Anspruch auf Zinsen vor dem 28. September 2008 zue r- kannt hat. Insoweit war gem äß § 563 Abs. 3 ZPO die Verurteilung der Bekla g- ten zur Zahlung von 993.181,74 nebst Zinsen seit dem 28. September 2008 44 45 - 24 - wiederherzustellen und die Klage unter teilweiser Abänderung des landgerich t- lichen Urteils wegen des weitergehenden Zinsanspruchs abzuweisen. Die Ko s- ten des Rechtsstreits waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO de r B e- klagten aufzuer legen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2009 - 19 O 248/08 - KG, Entscheidung vom 03.05.2010 - 23 U 47/09 -
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