BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 98/12 Verkündet am: 8. Mai 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RezeptBonus UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1; AMPreisV § 1 Abs. 1 und 4, § 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 9. September 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 201 0, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 Bonus - punkte). BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 - OLG Naumburg LG Dessau - Roßlau - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vo m 8. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Bü scher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Nau mburg vom 3. Mai 2012 wird mit der Maßgabe auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen, dass der Beklagten für j e- den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung in Nr. 1 des Urteils der 3. Zivilkammer Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dessau - R oßlau vom 12. August 2011 ein Ordnung s- geld bis zu 250.000 Monaten und im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren angedroht wird. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt eine Internetapotheke. In ih rem Internetauftritt wirbt sie für diese unter der Überschrift 1 - 3 - mit folgenden Angaben: Jetzt lohnt es sich für Sie besonders, Ihre Rezepte bei m . einzulösen. Ab sofort erhalten Sie 1. 50 Euro als Kundenbonus für jedes verschreibungspflicht i- ge Medika ment auf Ihrem Rezept. Bei Kassenrezepten wird dieser Betrag direkt mit Ihrer Zuzahlung oder mit dem Kaufpreis von bestellten rezeptfreien Produkten (außer Bücher) verrechnet oder Ihrem Kundenkonto für Bestellungen rezeptfreier Produkte (außer Bücher) gu t- g eschrieben. Eine Barauszahlung erfolgt nicht. Bei Privatrezepten wird der Kundenbonus in Höhe von 1.50 Euro Ihrem Ku n- denkonto für Bestellungen gutgeschrieben und bei der Bestellung nicht veror d- neter Produkte (außer Bücher) verrechnet. Eine Barauszahlung er folgt nicht. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht hierin ein wegen Verletzung der Vorschriften über die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel und Verstoßes gegen das heilmittelwerb e- rechtliche Verbot vo n Werbegaben unzulässiges Verhalten im Wettbewerb. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung von Rezepten den Erhalt eines Bonus von 1,50 i- gem Medikament anzuk ündigen und/oder diesen Bonus ankündigungsgemäß zu verrechnen oder dem Kundenkonto gutzuschreiben. Darüber hinaus hat die Klägerin Zahlung von 208,65 die Abmahnung der Beklagten verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem äß verurteilt. Das Ber u- fungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Unterlassungsgebot sich statt auf rezeptpflichtige auf verschreibung s- 2 3 4 5 - 4 - pflichtige Medikamente bezieht (OLG Naumburg, WRP 2012, 840). Mit ihrer vom Ber ufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläg e- rin beantr agt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat das beanstandete Verhalten der Beklagten in Übereinstimmun g mit dem Landgericht als mit den Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 3 AMPreisV unvereinbar und damit auch wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die auf der Grundlage des § 78 AMG ergangenen Regelung en der Ar z- neimittelpreisverordnung begegneten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Ein Verstoß gegen das dort bestimmte Rabattverbot liege auch dann vor, wenn eine zunächst erfolgte Zahlung in welcher Form auch immer wieder zurückg e- zahlt werde. Bei dem "Rezeptbonus" von 1,50 h- tige Medikament handele es sich auch nicht mehr um eine geringwertige Kle i- nigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG. Maßstab dafür, ob eine geringwertige Kleinigkeit vorliege, sei nicht d er Wert des Medikaments, sondern, da die meisten Personen, die Rezepte einlösten, nicht den Verkauf s- preis zu zahlen hätten, der Betrag von maximal 10 müssten. Ein damit gegebener Rabatt in Höhe von 15% sei durchaus geeignet, da s Marktverhalten des Verbrauch ers unsachlich zu beeinflussen. Zudem we r- de ein nicht unbeträchtlicher Teil der Medikamente an Personen abgegeben, die von der Zuzahlungspflicht befreit seien, gleichwohl aber bei der Beklagten einen Bonus von 1,50 ament erhielten. Die mit einer Medikame n- tenbestellung im Internet verbundenen Nachteile rechtfertigten keine andere 6 7 - 5 - Beurteilung. Die Versandkostenpauschale werde in den wenigsten Fällen zum Tragen kommen. Der landgerichtliche Unterlassungsausspruch sei allerdings im Hinblick darauf zu korrigieren, dass die Beklagte den Kundenbonus in Höhe von 1,50 nicht für jedes rezeptpflichtige Medikament, sondern für verschreibungspflicht i- ge Medikamente angekündigt habe. II. Diese Beurteilung hält der revisionsre chtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Revision nimmt die Beurteilung des Berufungsgerichts hin, die im Streitfall relevanten Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung begegn e- ten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil sie ihre Grundlage in der i n § 78 AMG enthaltenen Verordnungsermächtigung hätten. Die dort vorgesehene und auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG in der Arzneimittelpreisverordnung näher geregelte Preisregulierung ist, da sie der Versorgungssicherheit dient, in verfassungsrechtlicher Hinsicht als wirtschaftliches Gegengewicht zum Apoth e- kenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG grundsätzlich gerechtfertigt (vgl. Kloesel/ Cyran, Arzneimittelrecht, 122. Lief. 2012, § 78 AMG Anm. 3; Hofmann in Kügel/ Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 28 mwN). Entg egen dem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen spricht auch nichts dafür, dass die dem Bu n- desminister für Wirtschaft und Technologie in § 78 Abs. 1 AMG erteilte Veror d- nungsermächtigung oder die auf dieser Grundlage erlassene Arzneimittelprei s- verordnung nicht den in dieser Hinsicht bestehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit d ies en Regelungen wiederholt befasst, ohne insoweit Anlass für Bedenken zu sehen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Deze mber 1990 1 BvR 1418/90 und 1 BvR 1442/90, PharmR 1991, 121; Beschluss vom 22. Mai 1996 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89 und 1 BvR 1519/91, BVerfGE 94, 372 = GRUR 8 9 10 - 6 - 1996, 899 = WRP 1996, 1087; Kammerbeschluss vom 19. Sep tember 2002 1 BvR 1385/01, NJW 2002, 3 693). Die Anwendung des deutschen Arzneimittelpreisrechts steht auch mit dem Unionsrecht in Einklang ( GmS OGB , Beschluss vom 22. August 2012 GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 34 ff.). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung de s Ber u- fungsgerichts, ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung liege auch dann vor, wenn eine zunächst erfolgte Zahlung in welcher Form auch immer wieder zurückgezahlt werde, weil jeglicher Rabatt den einheitlichen Abgab e- preis für verschreibungspfl ichtige Arzneimittel unterlaufe und insbesondere die Anrechnung auf eine Zuzahlung einen von dieser Verordnung nicht gedeckten Preisvorteil darstell e. a) Die Sichtweise des Berufungsgerichts steht mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats in Einkla ng, wonach ein Verstoß gegen die arzneimi t- telrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimi t- telpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 9. Sept ember 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt grundsätzlich einen entsprechenden Vorteil dar ; denn mit ihm können von der Pfl icht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie Privatversicherte tatsächlich Geld "verdienen" und Kassenpatienten immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem sie mit 11 12 13 - 7 - den Gutscheinen Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erwerben (BGH, GRUR 201 0, 1136 Rn. 18 und 20 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutschein s wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern a uch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen und von der R e- vision nicht mit Ve rfahrensrügen angegriffenen Feststellungen kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Ausnahmefall hier vorliegt. b) Die Revision rügt vergeblich, bei dieser Argumentation werde übers e- hen, dass (jedenfalls) der Privatpatient durc h den Gutschein das preisgebund e- ne Arzneimittel nicht günstiger erhalte, weil er den Gutschein allein dann einl ö- sen könne , wenn er nicht verschreibungspflichtige Produkte erwerbe, und ihm daher lediglich ein zukünftiger Kauf von nicht verschreibungspflicht igen Produ k- ten günstiger erscheine. Sie lässt unberücksichtigt, dass Verbraucher viele der in Apotheken angebotenen frei verkäuflichen Produkte im Alltag ohnehin g e- brauchen k ö nn en , so dass der Einlösung eines bestimmten Geldbetra g s auch keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen. Die von der Revision zur B e- gründung ihrer gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zw i- schen Erst und Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen G ewährung des Gu t- scheins demgegenüber künstlich auf (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 19 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE , mwN). Bei den zahlenmäßig weit überwiegenden Kassenpatienten, die die von ihnen nach den einschlägigen sozialversich e- rungsrechtlichen Bestimmung en zu leistenden Zuzahlungen beim Bonussystem der Beklagten unmittelbar reduzieren können, spielt die nach der Ansicht der 14 - 8 - Revision gebotene Unterscheidung zwischen einem Erst geschäft und einem Zweitgeschäft ohnedies keine Rolle. c) Aus den vor genannte n Gründen überzeugt auch das von der Revision vorgebrachte Argument nicht , die in § 78 AMG und in der Arzneimittelpreisve r- ordnung enthaltenen Bestimmungen regelten den Preiswettbewerb unter Ap o- thekern nur hinsichtlich verschreibungspflichtige r und apotheke npflichtige r, zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebener Arzneimittel, nicht dagegen auch hinsichtlich andere r Produkte und Zuzahlungen. F ür die beiden Kategorien von Arzneimitteln ist worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist n ach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ein einheitlicher Apothekenpreis zu gewährleisten . Hieran fehlt es , wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Ar z- ne imittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann , wenn zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteil e gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger e r- scheinen lassen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 UNSER DANK E- SCHÖN FÜR SI E ). Die vom erkennenden Senat vorgenommene Auslegung der einschlägigen Bestimmungen überschreitet danach nicht deren Wortsinn. d) Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt auch die Gesetzesg e- schichte keine abweichende Beurteilung. Die Bestimmung d es § 37 AMG 1961, der der am 2. September 1976 in Kraft getretene § 78 AMG teilweise entspricht, enthielt zwar eine Verordnungsermächtigung, aufgrund der en aber keine Ve r- ordnung erlassen worden ist. Damit galt bis zum Inkrafttreten der auf der Grun d lage de s § 78 Abs. 1 AMG erlassenen, am 1. Januar 1978 in Kraft getr e- tenen und im Jahr 1980 durch die Arzneimittelpreisverordnung abgelöste n Preisspannenverordnung die zuletzt im Jahr 1968 geänderte Deutsche Arzne i- taxe vom 1. Ja nuar 1936 (vgl. zur Regelungsgesch ichte Kloesel/Cyran aaO 15 16 - 9 - § 78 AMG Anm. 2; Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann aaO § 78 Rn. 3). Die B e- stimmung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG über die Verpflichtung zur Gewährlei s- tung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossene Arzneimittel w urde durch Art. 1 Nr. 44 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 mit Wirkung vom 20. April 1990 angefügt (BGBl. I S. 717, 724) und mit dem gemäß Art. 23 Nr. 5 des Gesetzes zur Modernisier ung der gesetzlichen Kra n- kenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190, 2254) weiterhin angefügten § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beschränkt, soweit diese zu La s- ten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werde n . Eine inhaltliche Abstimmung dieser Regelung mit der am 25. Juli 2001 außer Kraft getretenen Zugabeverordnung und der zum selben Zeitpunkt erfolgten Änderung des § 7 HWG, die notwendig war, weil diese V orschrift bis dahin auf die Regelung in der Zugabeverordnung Bezug genommen hatte, ist danach zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Damit kann anders als die Revision meint nicht davon ausgegangen werden, dass sich Werbebeschränkungen hinsichtlich des Apotheken abgab e- preises allein aus § 7 HWG ergeben können. e ) D ie Bestimmung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG verbietet es dem Ap o- theker nicht nur, dem in dieser Vorschrift geregelten Gebot der Einheitlichkeit widersprechende Preise zu verlangen, sondern auch, mit sol chen Preisen zu werben; denn auch eine Werbung mit Preisen, die dem genannten Gebot nicht entsprechen, gefährdet und beeinträchtigt die Einheitlichkeit des Apothekena b- gabepreises. 3. Ebenfalls vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung d es Berufungsgerichts, dass es sich bei dem von der Beklagten angekündigten 17 18 - 10 - und gewährten "RezeptBonus" im Wert von 1,50 Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt. a) Nach dem Sinn und Zweck d ies er Regelung fallen unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausg e- schlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleine re Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen ( BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN). Unter Berücksichtigung dessen, dass bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussba rkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet daher eine Werbegabe im Wert von 5 ebenso die Wertgrenze (vgl. BGH aaO mwN) wie eine Werb e- gabe im Wert von 2,50 . September 2010 I ZR 72/08, GRUR 2010, 1130 Rn. 2 und 6 f. - Sparen Sie beim Medikame n- teneinkauf!) , nicht dagegen eine Werbegabe im Wert von 1 9. September 2010 I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 Rn. 22 = WRP 2010, 1471 Bonuspunkte , mwN). b) Die nach de r bisherigen Senatsrechtsprechung noch offene Frage, ob die insoweit maßgebliche Wertgrenze bereits bei 1 3681, 3685; Meeser, PharmR 2011, 113, 116) oder erst bei einem etwas höh e- ren Betrag verläuft, ist mit dem Berufungsgericht im er stgenannten Sinn zu b e- antworten. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen tragen dem Umstand Rechnung, dass bei fehlende m Preiswet t- bewerb auch kleinere Zuwendungen leicht ins Bewusstsein des Verbrauchers treten und diesen dad urch zu nutzen maximierenden Marktreaktionen veranla s- sen können (Mand, NJW 2010, 3681, 3685). Entgegen dem Vortrag der Revis i- on trifft es auch nicht zu, dass ein in einer Apotheke einzulösender Gutschein 19 20 - 11 - über 1,50 rs kaum etwas wert ist; denn nach der Lebenserfahrung haben die Apotheken im Bereich ihres Ran d- sortiments den Preiswettbewerb mit anderen Wettbewerbern durchaus aufg e- nommen. Ein Wertgutschein über 1,50 wie die Revision weiter gelt end macht mit einer kostenlos überlassenen Apothekenzeitung ve r- gleichen, die der Kunde meist gerne mitnimmt, für die er aber ebenso meist kein Geld bezahlen würde. Soweit die Revision des Weiteren darauf hinweist, dass der Kunde zur Einlösung des Gutsche ins ein Zweitgeschäft tätigen und dabei Waren im Wert von über 50 anderenfalls fälligen Versandkosten in Höhe von 4,95 e- rücksichtigt, dass die Versandkostenpauschale der Beklagten nach den una n- gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in den wenigsten Fällen zum Tragen kommen wird. Überdies kommt den vorstehend wiedergegebenen E r- wägungen der Revision in den zahlenmäßig überwiegenden Fällen keine Relevanz zu, in denen die Kunden de r Beklagten als gesetzlich krankenvers i- cherte Personen, die von der Zuzahlungspflicht nicht befreit sind, die Rezep t- boni bereits dadurch einlösen könne n, dass sie diese mit den von ihnen zu lei s- tenden Zuzahlungen verrechnen. III. Die Revision der Bekla gten hat nach alledem keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Zur Klarstellung ist allerdings eine Präzisierung der Ordnungsmittelandrohung geboten, die in ihrer bisherigen Fassung nicht den Bestimmtheitsanforderungen genügt, weil sie das Ausmaß des an gedrohten hoheitlichen Zwangs nicht ohne weiteres (unmittelbar) erkennen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1995 I ZR 58/93, GRUR 1995, 744, 749 = WRP 1995, 923 Feuer, Eis & Dynamit I, insoweit nicht in BGHZ 130, 205; Beschluss vom 23. Oktober 2003 I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 340 Euro - Einführungsrabatt; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 25, jeweils mwN). 21 - 12 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löff ler Vorinstanzen: LG Dessau - Roßlau, Entscheidung vom 12.08.2011 - 3 O 15/11 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 03.05.2012 - 9 U 192/11 - 22
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