BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 99/05 Verk374ndet am: 8. Dezember 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 7. April 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger beansprucht von dem Beklagten die Auszahlung eines ihm mitgeteilten Gewinns und hat dazu vorgetragen: Im Oktober 2001 habe er - au337er einem Bestellschein des "V. Versand Abt. PB NL- GD G. " - ein "OFFIZIELLES GEWINN-DOKUMENT", eine "OFFIZIELLE GEWINNER-LISTE" und ein Schreiben der "S. Sicher-heitsgesellschaft f374r Werttransporte" erhalten. Gem344337 diesen Schriftst374cken habe er einen "Bargeld-Preis" gewonnen; "V. Versand" habe "S. " beauftragt, "die Gewinnzustellung von 11.500,- DM Gesamtsum-me am kommenden Donnerstag" an ihn durchzuf374hren. Wie in den Schreiben 1 - 3 - weiter erbeten, habe er den ausgef374llten Bestellschein mit der Best344tigungs-marke zur374ckgeschickt. Die vorbeschriebene Gewinnzusage von "V. Versand" habe in Wahrheit von der A. Import-Export GmbH & Co. KG gestammt. Diese habe den Versandhandel betrieben und sei bei der Versendung der Ge-winnzusage unter dem Namen "V. Versand" aufgetreten. 2 Der Kl344ger hat zun344chst die A. Import-Export GmbH & Co. KG auf Zahlung des - unstreitig nicht erhaltenen - angeblichen Gewinns von 5.879,86 200 (= 11.500 DM) nebst Zinsen verklagt. Das Landgericht hat die Klage abgewie-sen. Das im Berufungsrechtszug mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der A. Import-Export GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) unterbrochene Verfahren hat der Kl344ger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen. Das Berufungsgericht hat die Klage, die nunmehr darauf gerichtet ist, eine Forderung in H366he von 5.879,86 200 nebst Zin-sen zur Insolvenztabelle festzustellen, ebenfalls abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den Feststellungs-antrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgef374hrt: 5 Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne des 247 661a BGB anzuse-hen. Aus Sicht des Kl344gers habe nicht die Schuldnerin, sondern die V. Versand S.L., eine Gesellschaft spanischen Rechts, den Versand-handel mittels der fraglichen Gewinnmitteilung bewerben wollen. Die Gewinn-zusage k366nne der Schuldnerin auch nicht nach den Grunds344tzen des Handelns unter fremdem Namen zugerechnet werden. Gewinnversprechender habe der Versandhandel sein sollen, der den Namen "V. Versand" f374h-re. Es k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin die Ge-winnzusage an der V. Versand S.L. vorbei unter missbr344uchli-cher Verwendung von deren Namen versandt habe. 6 II. Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen Pr374fung nicht stand. Nach dem im Revisionsrechtszug ma337geblichen Sachverhalt kommt die von dem Kl344ger begehrte Feststellung (247 179 Abs. 1, 247 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach 247 661a BGB nebst Zinsen in Betracht. 7 Gem344337 247 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder ver-gleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewon-nen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsvorausset- 8 - 5 - zungen k366nnen auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und der unwiderlegten Behauptungen des Kl344gers nicht verneint werden. 1. Das Berufungsgericht hat ersichtlich nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei der vorbeschriebenen, dem Kl344ger nach seinem Vortrag zugegangenen Sendung um eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung gehandelt hat. Das l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. 9 2. a) "Sender" im Sinne des 247 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empf344ngers einer Gewinn-zusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach 247 661a BGB k366nnen ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen wer-den, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Gesch344ftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen las-sen (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556, vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827 und - nach Er-lass des Berufungsurteils ergangen - vom 23. Juni 2005 - III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365). "Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter frem-dem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (nat374rlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 und 23. Juni 2005, jeweils aaO). Die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" hing also, wie die Revision zu Recht bemerkt, nicht davon ab, dass der Name, unter dem die Schuldnerin aufgetreten sein soll ("V. Versand"), nicht eine Phantasiebezeichnung war, sondern es eine V. Versand S.L. als Gesellschaft spanischen Rechts tats344chlich gab. 10 b) Beim Handeln unter fremdem Namen ist allerdings, insofern ist dem Berufungsgericht zu folgen, zu unterscheiden, ob - aus der insoweit ma337geb- 11 - 6 - lichen Sicht der anderen Partei - ein Gesch344ft des Namenstr344gers oder ein Eigengesch344ft des Handelnden vorliegt (vgl. BGHZ 45, 193, 195 f; BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815; M374nch-KommBGB/Schramm 4. Aufl. 2001 247 164 Rn. 41). Sollte ein Gesch344ft des Na-menstr344gers geschlossen werden und wurde eine falsche Identit344tsvorstellung beim Gegner erweckt, sind die Grunds344tze 374ber die Stellvertretung (247247 164 ff BGB) entsprechend anzuwenden, obwohl dem Handelnden der Vertretungswille fehlte. Hatte der Handelnde Vertretungsmacht, so wird der Namenstr344ger aus dem Gesch344ft berechtigt und verpflichtet (247 164 Abs. 1 Satz 1 BGB analog; vgl. BGHZ aaO S. 196); ansonsten trifft den Handelnden die Haftung entsprechend 247 179 BGB (vgl. M374nchKommBGB/Schramm aaO Rn. 39, 44). Ein Eigengesch344ft unter falscher Namensangabe - aus dem der Han-delnde selbst verpflichtet wird (vgl. M374nchKommBGB/Schramm aaO Rn. 42) - ist dann gegeben, wenn die Benutzung des fremden Namens bei der anderen Vertragspartei keine Fehlvorstellung 374ber die Identit344t des Handelnden hervor-gerufen hat, diese den Vertrag also nur mit dem Handelnden schlie337en will (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 aaO). Ein solches Gesch344ft d374rfte hier, wie die Revision zu Recht r374gt, nahe liegen, weil bei dem Kl344ger, dem Empf344nger der Gewinnmitteilung, keine konkrete Vorstellung 374ber die Identit344t des Versen-ders bestanden haben d374rfte. Ihm d374rfte es letztlich nur auf den Handelnden angekommen sein (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 aaO S. 828 und vom 23. Juni 2005 aaO S. 1366). Das Berufungsgericht nimmt zwar ein Ge-sch344ft des Namenstr344gers, d.h. der V. Versand S.L., an. Es stellt aber zugleich fest, dass nach dem Eindruck, den die Gewinnmitteilung erweck-te, "der Versandhandel, der diesen Namen f374hr-te", der Gewinnversprechende sein sollte. Dieser habe seine Ware angeboten und ersichtlich mit seiner Gewinnmitteilung seinen Umsatz steigern wollen. Den 12 - 7 - Versandhandel betrieb aber nach dem von der Revision herangezogenen Vor-bringen des Kl344gers nicht die V. Versand S.L., sondern die Schuldnerin: Die V. Versand S.L. verf374gte nicht 374ber eine Rufnummer; die Schuldnerin stellte die in der Werbesendung genannte Tele-fonnummer zur Verf374gung. Die Satz- und Lithographiearbeiten f374r die Kataloge sowie die Buchf374hrung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Warenhersteller. Die Schuldnerin versandte die Werbeschreiben und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist der Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, die Schuldne-rin habe Dienstleistungen f374r die V. Versand S.L. erbracht. Hierdurch ist er, wie die Revision zu Recht r374gt, seiner sekund344ren Darlegungs-last nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des 247 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2005 aaO). - 8 - III. Der Senat ist gehindert, selbst abschlie337end zu entscheiden. Das Beru-fungsgericht wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Vortrag des Kl344gers Feststellungen zu treffen haben. 13 Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 11.11.2003 - 1 O 359/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 07.04.2005 - I-6 U 240/03 -
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