II ZR 99/10 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 99/10 Verkündet am: 20 . November 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision en der Klägerin und der Beklagten w i rd unter Z u- rückwei sung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 3. Mai 2010 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von nebst Zinsen ab dem 28. September 2008 abgewi e- sen wurde und der K lägerin hinsichtlich des ausgeurteilten B e- trags von 5 8 Zinsen für den Zeitraum vor dem 28 . Se p- tember 2008 zu erkannt wurde n . Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der Zivilkammer 20 des Landgerichts Berlin vom 25. März 2009 auf die Berufung der B e- klagt en unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu g e fasst : Die Beklagten werden als Gesamtschuldner veru r- teilt, an die Klägerin 720.049,35 e- raus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz seit dem 28 . September 2008 zu za h- len. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1992 zu dem Zweck gegrü n- det, in B . mehrere Wohnhäuser zu errichten und zu bewirtscha f- ten . Die Beklagten traten der Gesellschaft im Dezember 1992 mit einem Betrag von 3.480.800 DM zuzüg lich Agio bei. Zuletzt betrug ihre Beteiligungsquote 5,4788 % . Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesells chaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesel l- schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt. 4. Die Gesell schafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Fina n- zierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesel l- 1 2 - 4 - schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nac h- 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des § 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschaf terversammlung beschließt über e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, g) h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag § 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassu ng, Stimmrechte - 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mi n- destens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausre i- chend. 5. Beschlüsse der Gesellschafter können außer in der Gesellschafterversam m- lung auch durch schriftliche Abstimmung gefa ss t werden. Zur Wirksamkeit solcher schriftlichen Beschlüsse genügt die in der Satzung oder im Gesetz vorg e schriebene Mehrheit. - 5 - Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einna h- men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtscha ften und den Kapita l- dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterve r- sammlung der Klägerin fasste aufgrund einer Beschlussvorlage vom 30. März 2007 , über die die Gesellschafter bis zum 25. April 2007 abstimmen kon n ten, im schriftlic hen Verfahren den Beschluss, die Fondsimmobilie zu einem Kau f- preis von mindestens 9 .000.000 l len Kaufvertrag nachfolgenden Tag es sollte die Klägerin als aufgelöst gelten. Zu m Liquidator wurde die B . GmbH bestellt. Der B e- schluss wurde mit 98,4726 % der abgegebe nen und 67,3886 % aller möglichen Stimmen angenommen. 1,5274 % der abgegebenen Stimmen richt e ten sich gegen die Beschlussvorlage oder enth ielten sich . Am 26. Oktober 2007 wurde die Immobilie zu einem Kaufpreis von 9.320.000 Zum 27. Oktober 2 007 wurde n eine Liquidationsbilanz sowie eine erstellt . Die se wi e- sen 5 .303,24 Zur Ermit t lung des ersten vorläufigen Liquidationsverlusts wurde voraussichtlichen Ausfälle n von Gesel l- schaftern Rechnung ge tragen und d de m entsprechend um 2.400.000 auf einen Betrag von 15.815.303,24 In der Liquidationsb i- lanz ist hierzu erläutert, dass bei bestimmten - namentlich genannten - Gesel l- schaftern die Bonität aufgrund vorliegender Erklärungen der Gesel l schafter bzw. von deren Anwälten als schlecht zu bewerten sei. Auf dieser Grundlage und der Berücksichtigung einer Beteiligungsquote von 5,4788 % wurde eine Ausgleichszahlung der Beklagten in Höhe von 7 20.049,35 t telt. 3 4 - 6 - Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte die Klägerin die Bekla g- ten unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2007 vergeblich zur Leistung i h- res auszugleichenden Fehlbetrags auf. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin sti mmte - nach Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren - im Umlaufverfahren in der mit Schre i ben vom 12. September 2008 gesetzten Frist zur Stimmabgabe bis zum 27. Se p- tember 2008 mit 51,14 % aller möglichen und 86,2253 % aller abgegebenen Stimmen dafür, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Verm ö- gensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussb i- lanz zu genehmigen. Gleichzeitig wurde der Liquidator angewiesen, auf der B a- sis des ausgewiesenen Fehlbetrags der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 i- nandersetzung zwischen den Gesellschaftern zu betre i ben. Der zunächst geschlossene Kaufvertrag vom 26. Oktober 20 07 über die Immobilie konnte nicht durchgeführt werden. Nachdem daraufhin im Umlaufve r- fahren beschlossen worden war, das Grundstück zu einem Kaufpreis von mi n- destens 7 .000.000 neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7.800.000 Das Landgericht hat der auf Zahlung von 720.049,35 nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der B e- klagten führte zur Abweisung der Klage in Höhe von 131.491,20 n- sen . Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Urteil bestäti gt. Mit ihren vom B e rufungsgericht zugelassenen Revisionen wenden sich die Parteien gegen das Berufungsurteil, soweit zu ihrem Nachteil entschieden wu r de . 5 6 7 8 - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs E r- folg . Di e im Übrigen erfolglose Revision der Beklagten führt lediglich hinsichtlich eines Teils des Zinsanspruchs zur Ab weisung der Klage . I. Das Berufungsgericht (KG, Urteil vom 3. Mai 2010 - 23 U 71/09, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentl ichen ausgeführt: De r Klägerin stehe ein Zahlungsanspruch zumindest in Höhe von 588.558,15 der der ante iligen Quote der Beklagten am vora u ssichtlichen Ausfallbetrag von 2 . 4 00.000 Bei der Nachschuss forderung handele es sich um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der - jedenfalls bei Publikumsgesellschaften wie der Kläger in - vom Liquidator geltend ge mach t werd en könne . Der Beschluss vom 30. März 2007 über die Auflösung und Liquidation sei wirksam zustande gekommen. Die gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 i . V . m . § 16 Buchst. g ) GV notwendige Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen , minde s- tens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen sei unstreitig erreicht worden. Eine einstimmige Entscheidung sei nicht erforderlich gewesen, da jeder Gesellscha f- ter durch die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag antizipiert seine Zusti m- mung zur Fassung von Mehrheitsbeschlüssen gegeben habe. Die Auflösung sei in § 16 Buchst. g ) GV ausdrücklich geregelt. Die gleichzeitig beschlossene B e- stellung von Liquidatoren greife nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft ein. Auch der Beschluss vom 12. September 2008 über die Liquidationsbilanz sei wirksam. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergebe, dass eine einf a- 9 10 11 12 13 14 - 8 - che Mehrheit ausgereicht habe. Der Beschluss halte auch der inhaltlichen Wir k- samkeitsprüfung auf der zweiten Stufe stand. Der Wirksamkeit des Besch lusses stehe ferner nicht entgegen, dass über ihn im schriftlichen Verfahren abg e- stimmt worden sei. Entgegen der Auffassung des L andgerichts dürfe aber in der Bilanz kein Betrag von 2 . 4 00.000 von einzelnen mögliche r- weise in solventen Gesellschaftern zu Lasten der Beklagten eingestellt werden. Dadurch werde das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 BGB verletzt , das von der Nachrangigkeit der Ausfallhaftung ausgehe. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen N achprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesel l- schafterversammlung der Klägerin , der im Umlaufverfahren mit Ablauf der im Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist für die Stimmabgabe am 27. September 2008 zustande gekommen ist, in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs ve r- pflic h tet. In die Bilanz durfte ein Betrag von 2 . 4 00.000 Ausfälle eingestellt werden. Ein Anspruch auf Zi nsen steht der Klägerin alle r- dings erst ab dem 28. September 2008 zu. 1. Die Revision der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als d iese er st ab dem 28 . September 2008 Zinsen zahlen müssen. Im Übrigen sind die Angriffe der Revision der Beklagten gegen da s Urteil des Berufungsgerichts unbegrü n- det . a) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten konnte der B e- schluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 2 7 . September 2008, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersic ht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen und den Liquidator anzuweisen, auf der Basis des ausgewiesenen Fehlbetrags 15 16 17 18 - 9 - der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 einzufordern, mit einfa cher Mehrheit gefasst werden. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. November 2011 (II ZR 266/09, BGHZ 191, 293) zu einem Beschluss entschieden, der auf der Grundlage eines in den hier erheblichen Bestimmungen identischen Gesellschaftsvertrags gefas st worden war. aa) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einsti m- mig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Ei n- stimmigkeitserfor dernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlus s- fassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermit t- lung des zur Berichtigung der gemeinschaftlic hen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt wo r- den ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung . § 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesel l- s chafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben. (1) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Bes chlussfassung über die Auseinandersetzung s- bilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschafts ve rtrags eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung 19 20 21 - 10 - unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar a n- (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertr ag II ; Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 16 ). (2) Die Auslegung des Gesellschafts vertrags der Klägerin, die der Senat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils mwN), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Festste l lung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mi t einfacher Meh r- heit der Stimmen entscheiden. (aa) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Ä n- derung des Gesellschaftsvertrag s und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmun g des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von ¾ der abgegebenen Sti m men, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach al lgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für En t scheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Festste l lung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls a b- bedungen sein soll. Angesichts der klaren g esellschaftsvertraglichen Regelu n- gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsen t scheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft andere r- seits spricht ferner nichts dafür, dass das au s schließlich für die Än derung des Gesellschaftsvertrag s und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualif i- 22 23 - 11 - zierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlus s- fassung über die Auseinandersetzungsbilanz ge l ten sollte. (bb) Nimmt man zudem den Charakter der K lägerin als Publikumsgesel l- schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesel l- schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz e i n- schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Pu b- likumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 mwN). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der A b- wicklungsphase unverändert fort. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersich t lich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfa ssung in der werbe n den Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidation s phase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsve r trag - d as Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesel l- schafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausgehen. bb) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten ist die B e- schlussfassung über die Fe ststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustim mung des b e- troffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 mwN). Zwar ist für Mehrheitsentscheidu n- gen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechend e eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaft s- 24 25 - 12 - vertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen B e- lastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nu r BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinanderse t zungsbilanz al s Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzl i- chen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründ ung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesel l- schaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesel l- schafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belast et werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlu s- ses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27 . September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Ges ellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) e r gebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen G e sellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleich s- pflicht dar und konkretisiert diese. cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht d araus , dass mit der Festste l- lung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden w ird , ob die Gesel l- schaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anforder t oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesel l- schaft ankommen l ässt . D ie Gesellschafter haben sich bereits mit dem B e- schluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden, die Verbindlichkeiten 26 - 13 - de r Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB ) . Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurc h nicht berührt. b ) D er Beschluss ist auch nicht deshalb materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hätte. aa) Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zwe i- ten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheit s- macht ge genüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich u n- wirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II ). Dies trifft für den Beschluss der G e- sellschafterversammlung der Klägerin vom 2 7 . September 2008 über die Fes t- stellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu. bb ) Anders als die Beklagten meinen, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig ihre Rechte, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gege n- über der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank Schadensersa tzansprüche aus § 826 BGB zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innen verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. 27 28 29 30 - 14 - Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 73 3 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der f i- nanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder genommen noch erschwer t. Wird die Darlehensschuld - nach Einford e- rung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenomm e- nen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gege nüber geltend zu machen. Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins - und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Ba nk keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persö n- lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank übe r- lassen, ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschaft er analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt. c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entspr e- chend ihrer Verlustbeteiligung erg ebenden der Klägerin zustehenden Anspr ü- che auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwic k- 31 32 - 15 - lung Aufgabe des Liquidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKom m- HGB/ K. Sch midt, 3 . Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen grundsätzlich von allen Gesellschaftern einzufordern , hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom pro g- nostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 36). d) Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012 geltend m a- chen , sämtliche Forderungen der finanzierende n Bank seien nach Erlass des B erufungsurteils durch Tilgung oder Erlass im 4. Quartal 2010 erloschen und damit sei die Grundlage für den verlangten Nachschuss entfallen, kann dieses Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. e ) Die Revision der Beklagten hat je doch insoweit Erfolg , als der Klägerin Verzugszinsen ab dem 11. Dezember 2007 zugesprochen wurden . Der A n- spruch auf Nachschuss nach § 735 BGB wird im vorliegenden Fall erst mit dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig ( vgl. Henssler/Strohn/Kilian, Gesellschaftsrecht, § 735 BGB Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 735 Rn. 2; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5 und § 730 Rn. 61) . Der Beschluss ist hier mit Ablauf der Frist zur Stim m- abgabe am 27. September 2008 nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage gefasst worden. Zinsen schulden die Beklagten demnach aus § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW - RR 1990, 518, 519) erst ab dem 28. S eptember 2008 . 2. Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs E r- folg. 33 34 35 - 16 - Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht es für unzulässig erachtet, in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen , dass ein Teil der Gesel l- schafter nicht in der Lage sein w ird , die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen . Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsve r- bin d lichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, das s in Höhe von 2.4 00.000 ss e nicht zu erlangen sein werde n , führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 27 . September 2008. D ie Berücksic h- tigung von voraussichtlichen Ausfälle n verletzt auch nicht das gesetzliche Lei t- bild des § 735 Satz 2 BGB. Der Zinsanspru ch ist allerdings erst ab dem 28 . September 2008 begründet. a) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Ve r- lustausgleichsbetra g nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 6 . Aufl., § 426 Rn. 36). b) Die Klägerin muss nicht darlegen, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist. Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussa b- rechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Besch luss der Gesellschafterve r- sammlung vom 27 . September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zei t- punkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem B e- schluss vo m 27 . September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei 36 37 38 - 17 - der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benöti g- ten Betrages berücksichtigt worden ist, dass in Höhe von 2.4 00.000 vorau s- sichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlus t- festgestellt word en. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsg e- sellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, B GHZ 191, 293 Rn. 28). c) Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Au s- einandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Akti v- vermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der G e- sellschafterei nlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ve r- teilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu kö n- nen. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewert en. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesel l- schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von V erlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eing e- stellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 296; Münc h- KommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 für die Personenhandelsgesellschaft) , die das - zur B e- gleichung der Verbindlichkeiten und gegebenenfalls Rückerstattung von Einl a- gen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufste l- lung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der 39 - 18 - ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher H ö- he nicht aufgebracht werden kann , weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter tei l weise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesel l- schaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand b e- reits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einfo r- derung der entsprechenden Beträge anweisen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BG HZ 191, 293 Rn. 30) . d) Davon, dass d er dem Beschluss vom 27 . September 2008 zugrunde gelegte Ausfall von voraussichtlich 2.4 00.000 auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist, kann nicht ausgegangen werden. Der prognost i- zierte Ausfallbetrag basiert - wie vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 15. November 2011 (aaO) gefordert - auf greifbaren Anhaltspunkten. In der L i- quidationsbilanz zum 27. Oktober 2007 ist ausgeführt , dass bei verschiedenen Gesellschaftern die Bonität als schlecht zu bewerten sei. Der Ansatz des Au s- fallbetrages beruht nach den Erläuterungen in einem nicht näher dargelegten Umfang auf Erfahrungswer ten der Gläubigerbank und dieser vorliegenden Selbstauskünften der Gesellschafter . Bezüglich der einzelnen in die Liquidat i- onsbilanz eingestellten namentlich benannten Gesellschafter beruht die Pro g- nose auf E r klärungen der Gesellschafter bzw. ihrer Anwälte . Die Eigenauskunft des Gesellschafters bzw. seines Anwalts, dass er nicht über ausreichende Mi t- tel verfügt, Zahlungen zu leisten , ist regelmäßig , sofern keine gegenteiligen A n- haltspunkte vorliegen, als Grundlage einer Ausfallprognose geeignet. Denn durch eine unrichtige Auskunft würden sich die betreffenden Gesellschafter selbst schädigen, weil jede Mehrung des prognostizierten Ausfallbetrags z u- gleich den von allen Gesellschaftern zu zahlende n vorläufige n Verlustausgleich erhöht und der Li quidator grundsätzlich verpflichtet ist , den Anspruch auch g e- 40 - 19 - genüber denjenigen Mitgesellschaftern geltend zu machen, die bekundet h a- ben, sie seien zur Zahlung nicht in der Lage. Der Umstand, dass der Liquidator auch gerichtlich gegen Mitgesellschafter vor geht, deren voraussichtlicher Au s- fall in die Progn o se eingestellt worden war, macht die Behauptung der Klägerin entgegen der Auffassu ng der Revisionserwiderung der B eklagten daher auch nicht wide r sprüchlich, sondern ist Folge des pflichtgemäßen Vorgehens d es Liquidators. Aus einer Anlage zur Liquidationsbilanz ergibt sich, dass bei der Ermit t- lung des Ausfallbetrags von einer Gesamtforderung von 3.728.778,95 e- gangen worden war, die Gesellschafter betraf, die sich als vermögenslos b e- zeichnet hatten. Die tatsächliche Ausfallwahrscheinlichkeit wurde teils mit 75 %, teil s mit 100 % und teils mit null bewertet. In der Summe wurde ein Ausfall von 2.40 0 . 000 prognostiziert . Bei diesem Umfang wird die Prognose nicht dadurch untauglich, dass ein Gesellschaf ter doppelt, nämlich mit 94. 707, 24 %) und mit 71.030,43 %) berücksichtigt wurde. Die Revisionserwiderung der Beklagten weist zwar darauf hin, dass die Beklagten die der Berechnung des Ausfallbetrags zugrundeliegenden Ford e- rungen bestritten hät ten . Hierbei verkennt sie aber schon im Ausgangspunkt , dass pauschales Bestreiten nicht ausreicht, vielmehr die Darlegungs - und B e- weislast für die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung bei den Bekla g- ten liegt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II ; Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 31 ) . Soweit die Beklagten mit der Ber u- fungsbegründ u ng vorgetragen haben, dass bei i hnen ein Ausfallrisiko nicht b e- stünde, ist dies bereits nicht ausreichend substantiiert und zudem unerheblich. Es ist nicht entscheidend , ob im Zeitpunkt des Vortrags der Beklagten im Pr o- 41 42 - 20 - zess ein Ausfallrisiko bestand, sond ern ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung greifbare Anhaltspunkte für einen zukünftigen Ausfall vor gelegen haben . e) Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Intere s- sen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt we r- den. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesel l- schaft rascher ab geschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der G e- sellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere fina n- zielle Belastungen der Gesellschaft durch anfalle nde Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die A b- wicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gese llschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu h o- he Beiträge eingefordert wor den sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwa r- tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrec h- nung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen de r Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückersta t- tung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern ins o- weit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Zahlungen zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die B e- rücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte. 43 - 21 - f) Hinsichtlich des Zinsanspruchs bleibt die Revision der Klägerin a us den oben unter II 1 e genannten Gründen ohne Erfolg, soweit sie Zin sen für den Zeitraum vor dem 28 . September 2008 beansprucht hat. III. Das Berufungsurteil war auf die Rechtsmittel der Parteien gem. § 562 Abs. 1 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzu heben, als das Berufungsgericht abgewiesen und der Klägerin hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages von 5 8 r- kannt h at. Insoweit war gem äß § 563 Abs. 3 ZPO die Verurteilung der Bekla g- wiederherzustellen und die Klage unter teilweiser Abänderung des landgerich t - 44 45 - 22 - lichen Urteils wegen des weitergehend en Z i nsanspruchs abzuweisen. Die Ko s- ten des Rechtsstreits waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO den B e- klagten aufzuerlegen. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.03.2009 - 20 O 263/08 - KG, Entscheidung vom 03.05.2010 - 23 U 71/09 -

Full & Egal Universal Law Academy