Sapare Aude!

Bilmek Cesaret İşidir. Bilmeye Cesaret Edenlere ithaf olunur…

ÖNSÖZ

Amerika’da hukuk öğrencileri henüz ikinci sınıfta okumakta iken kimi zaman kendilerini geliştirmek kimi zaman öğrendiklerinin pratikte yansımalarını görmek için makale yazmaya başlarlar. Eugene Volokh’ ın “Akademik Metinler Nasıl Yazılır? ” adlı kitabında bu öğrenci makalelerinin, Anglo-Sakson hukuk sisteminin bir parçası olarak içtihatlarla gelişen Amerikan hukukuna birçok katkıları olduğundan bahseder. Eserinde, öğrenci makalelerinin hukuk dünyasını geliştirmenin yanı sıra bu makalelerin Federal Mahkeme, Eyalet Mahkemelerinden atıflar aldığını belirtir. Hukuk, düşünme üzerine gelişen bir sosyal bilimdir. Diğer bir deyişle Hukuk, düşünce ürünüdür. Düşünceler ise en basit haliyle yazın olarak hayatta karşılık bulur. Bu yüzden makaleler bilhassa hukuk biliminin gelişmesinde fevkalâde etkindir. Türk Hukuk sisteminin bir parçası olduğu Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde hukukun üç ana kaynağından biri olan doktrin esasında hukuk hayatına kazandırılmış makalelerden ibarettir. Yeni fikirler, yeni çözümler doğurur. Bu bağlamda kitabımın okuyucularına, özellikle hukukçulara ve bir derya olan Türk Hukukuna bir nebze olsa da katkısı olması dileğiyle.

Ankara 2020

ÖZGEÇMİŞ

Rize’de doğdu. Erzurum Tevfik İleri Anadolu Lisesinden 2016 yılında birincilikle mezun oldu. Aynı yıl ÖSS sınavını kazanarak girdiği Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden yüksek onur derecesi ile mezun oldu. Üniversitede birçok dergide şiir ve yazılar yayımladı. Türkiye Barolar Birliği, Hacettepe Üniversitesi’nin düzenlemiş olduğu etkinliklerde bulundu. Aynı zamanda çeşitli kurgusal duruşma yarışmalarında dereceler aldı. Tema Vakfı, Türk Kızılayı, Gençlik ve Spor Bakanlığı bünyesinde çeşitli öğrenci derneklerinde faaliyetlerde bulundu. İngilizce bilmektedir.

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ  3

ÖZGEÇMİŞ  4

“2+2=4 EDER” İN HUKUKTAKİ KARŞILIĞI NEDİR ?  9

HİZMET TESPİTİ DAVASI VE PRİME ESAS GERÇEK KAZANCIN TESPİTİ  16

Prime Esas Kazancın Düşük Gösterilmesi Sorunu   16

Sosyal Sigortalar(Güvenlik) Sistemi ve Prim    18

Prime Esas Kazanç   22

Sigortalılığın Tespiti (Hizmet Tespiti) 23

Prime Esas Kazancın Tespiti 31

KANUNİ MÜMESİLLERİN VERGİ SORUMLULUĞUNUN SINIRLANDIRILMASI  42

Vergiyi Doğuran Olay, Mükellef ve Vergi Sorumlusu   43

Vergi Mevzuatında Kanuni Mümessiller   44

Çeşitli Mevzuatlarda Kanuni Mümessiller   45

Kanuni Mümessillerin Vergi Sorumluluklarının Kapsamı 47

Vergi Sorumluluğunun Sınırlandırılması 49

MASUMİYET/SUÇSUZLUK KARİNESİ TEMELİNDE AİHM’İN 20/02/2020 TARİHLİ KREBS V ALMANYA KARARI  54

BİR HUKUKA UYGUNLUK SEBEBİ OLARAK MEŞRU SAVUNMA   67

Meşru savunma ve zorunluluk hali 70

Saldırıya ilişkin koşullar; 70

Savunmaya ilişkin koşullar; 71

NON BİS İN İDEM İLKESİ VE İMAR HUKUKUNA İLİŞKİN İDARİ YAPTIRIMLAR -YIKIM KARARININ İDARİ YAPTIRIM İLİŞKİSİ AÇISINDAN GÖRÜŞÜM- 76

Hukuk Devleti ilkesi ile ilişkisi ve Türk hukukundaki yeri 76

Adil yargılanma hakkı ilkesiyle ilişkisi 79

Ulusal mevzuattaki örnekleri 81

İdari yaptırımların cezai niteliği 82

İmar hukukunda non bis in idem ilkesi 85

Yıkım kararı bakımından değerlendirme  88

YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİNİN E.2010/5709 K.2011/6261 SAYILI 12.07.2011 TARİHİLİ KARARININ SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ  94

KARARIN DEĞERLENDİRMESİ 103

TÜRK VE İNGİLİZ HUKUKUNDA TEKNE SİGORTASININ KANUNİ VE AKDİ TEMELLERİ  113

TEKNE SİGORTASININ KANUNİ VE AKDİ TEMELİ 115

TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ VE AKDİ TEMEL   116

KANUNİ TEMEL   117

AKDİ TEMEL   117

İNGİLİZ HUKUKUNDA KANUNİ VE AKDİ TEMEL   120

KANUNİ TEMEL   120

AKDİ TEMEL   121

ÜRÜN SORUMLULUĞUNUN “7223 SAYILI ÜRÜN GÜVENLİĞİ VE TEKNİK DÜZENLEMELER KANUNU” AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ  124

“2+2=4 EDER” İN HUKUKTAKİ KARŞILIĞI NEDİR ?

Ali Fuat ÇİÇEKLİ*

Yıllar önce ilkokulda okurken aklıma bir mesele takıldı. Yanılmıyorsam dersimiz fen bilgisiydi. Öğretmenimiz ' 2+2=4 etmeyebilir.' dedi ve bu cümlesini tahtaya yazdı.  Bu nasıl olabilir diye düşünürken öğretmenimiz ' Bunu biraz düşünün. Haftaya bu konu hakkındaki düşüncelerinizi, araştırmalarınızı yazın getirin.' dedi.

Ben ödev yapmayı seven bir öğrenci değildim ki hala ödev yapmayı sevmiyorum. Bu yüzden tahmin edebileceğiniz gibi sadece düşünmekle yetindim. Hiçbir araştırma falan yapmadım. Ama düşünürken şu aklıma gelmişti. 2+2=4 eder olgusu bile doğru değilse biz ne öğrenmeye çalışıyoruz ? Böyle düşündüm ama dediğim gibi o düşünce orda kaldı. Zaten kimse ödevini yapmamış olacak ki bir sonraki hafta öğretmen de üzerinde durmayarak derse devam etmişti.

Tabi yıllar geçti ve ilkokul, ortaokul lise derken ben Ankara hukuk fakültesini kazandım. Artık kendimce bir şeyleri başardığımı hissediyordum diyebilirim. Birinci sınıfta derslere giriyorum. Karmaşık tabi hiçbir şey anlamıyorum. Hoca bir şeyler anlatıyor ama ne anlatıyor ? Yani diyebilirim ki dünya dışı bir varlık var ve onu tanımlamaya çalışıyoruz. Hakkında hiçbir şey bilmediğin bir şeyi nasıl tanımlayabilir veya onu idrak edebilirsin ki ? İnek bir öğrenci olduğum için tabi birinci sınıf, ikinci, üçüncü derken bir de baktım ki son sınıfa gelmişim. Geldiğim noktayı söyleyeyim size bir şeyler biliyorum ama bildiklerim bilmediklerimin yanında hiçbir şey. Anlayacağınız birinci sınıftaki karmaşa o uzaylı varlığı biraz tanıyınca daha da karışık hale geldi. Şöyle anlatabilirim ki tam bir kördüğüm… 

Geçenlerde bir kuruma fakültedeki kulüplerden birinin aracılığıyla toplu halde ziyarete gittik. Kurum görevlileri  – bu kişiler daire başkanları, başkan yardımcıları, avukat ve uzmanlardan oluşuyor. Hatta ziyaretin bir kısmına kurum başkan yardımcıları da dahil oldu. – biz öğrencilere kurumu ellerinden geldiğince tanıtmaya çalıştılar. Tanıtım esnasında başkan yardımcılarından biri olsa gerek, kendisinin elektrik mühendisi olduğunu ve hukuktan anlamadığını, nedeninin ise bir vakıa hakkında birden çok görüşün nasıl olabildiğini söyledi. Oradaki hukukçular çeşitli açıklamalar yapmakla beraber iddiayı ortaya atan pek tatmin olmamış olacak ki sorularına yenilerini ekledi :

–       Hukuk bir bilim olduğunu iddia ediyor fakat bilimsel bilgiler doğruluğu yanlışlığı kanıtlanabilen bilgilerdir. Yani olgusal özelliğe sahiptirler.

–       Aynı şekilde bilimsel bilginin sonucu da nettir. Açıklamak gerekirse bir olayın sonucu ya siyah ya beyazdır. Bilimde grilik olamaz.

–       Bilim, doğa yasaları üzerinde tartışmaya hiçbir şekilde meydan vermez. Şöyle ki 2+2=4 eder. Bu kuralın istisnası yoktur. Ancak hukukta çok temel ilkelerde bile en az üç veya dört görüş bulunmakta ve bu görüşler bazen birbirleriyle taban tabana zıt olmaktadır.

Tabi beyefendi ‘2+2=4 eder’ dediği anda tahmin etmiş olacaksınız ki beynimde şişmekler çaktı. Adeta o esnada bulunduğum yerden soyutlandım. Yıllar öncesine ilkokulda öğretmenimizin sorduğu soru aklıma geldi.

Kurum gezisi sona erene kadar aklım başka yerdeydi. Sürekli bu konu hakkında düşündüm. Öğretmenimiz ‘2+2=4 eder’ kuralı her zaman geçerli değil derken ne demek istediğini düşündüm ve bu konu hakkında biraz daha detaylı düşünmeye hatta artık bu konuyu çözmeye karar verdim. Mutlaka bir sebebi vardı ve bunun ilkokul öğrencisinin anlayabileceği kadar basit de bir cevabı vardı.

Bunları düşünürken o zamana gittim ve o şartlar altında yani ilkokul öğrencisinin bilebileceği şartlarda bu sorunun nasıl bir cevabı olabileceğini düşündüm. Dersin fen bilgisi olduğunu hatırladığımda fennin üniversite sınavlarına hazırlanan herkesin bildiği o meşhur kuralını hatırladım. ‘NŞA ( Normal şartlar altında ) ‘ Bu kural neredeyse her şeyin temeliydi. Şöyle ki NŞA kaynama sıcaklığı, NŞA donma noktası, NŞA kütle merkezi… vs. bu normal şartlar altında kuralını nasıl da hatırlayamamıştım. Çok basit bir kuraldı. Tabi ki de ‘2+2=4 eder’ fakat normal şartlar altında eder. Tabi anahtar kelimeyi bulunca gerisi de geliyordu. Hukukta da bir kural vardır. Şöyle ki bir ‘ kural olarak ‘ vardır. Eğer karşınıza böyle bir ibare geliyorsa muhakkak bu kuralın istisnası da bulunmaktadır. Yani bir nevi bunu hukukun NŞA’ sı olarak düşünebiliriz.

Şimdi hukuktaki karşılığı ile soyut normu somut olaya uygulama – altlama – yaptığımızda ‘2+2=4 eder’ kuralı, kural olarak böyledir. Yani normal şartlar altında bu şekildedir. Fakat çok fonksiyonlu bir denklem üzerinde kurulu olan düzlemini değiştirdiğimizde 2+2’nin = 4 etmeyeceğini görürüz. Bu kuralı detaylı olarak açıklamaya gerek olduğunu düşünmüyorum. Çünkü zaten Google size yeterince yardımcı olacaktır. Ancak şöyle bir önbilgi verecek olursam konunun limitle alakalı olduğunu söyleyebilirim. Yani belirsizlik temelli.

Hukuk da böyledir. Yani NŞA olarak belli kıstaslar koyar. Sırf somut olarak beş duyu organıyla idrak edilemediği için hukuku bilimsellikten uzak olarak yaftalamak bilgi temelli olmasa gerek ! Bilimsel bilgi bile normal şartlar altında belli olgusal sonuçları verebiliyorken hukuk gibi onlarca hatta yüzlerce fonksiyonlu değişkene sahip olan – ki sosyal bilimler genel olarak böyledir. – bir bilim dalında bir konu hakkında birden çok görüş tabi ki de olacaktır hatta olmalıdır.

Son olarak daha açıklayıcı ve basitleştirmek amacıyla örneklendirmek istiyorum. Şöyle ki fenni bilimlere dayanılarak üretilen devasa makineler, araçlar yüzlerce, binlerce belki de yüz binlerce mikro, makro parçanın birleşmesi, birbiriyle bütünleşmesiyle meydana geliyor ve bu parçalar birbirinin bütünleyici parçaları olarak matematiksel, kimyasal hesaplamalar sonucu elde ediliyor. Şöyle ki bir milimetre yanlış hesaplama yapılsa ‘2+2=4 eder’ kuralı gereği makine işlevini yerine getiremez ve bu makine parçalarının bütünlüğü içerisindeki insicamı bozulur.

Pekala şimdi sorumuza gelelim. Hâl böyle iken neden bu makineler hiç olmadık, durduk yerde bozulabiliyor ? Veyahut bu kadar teknik hesaplamalara rağmen neden kazalar meydana gelebiliyor ? Madem karşımızda ‘2+2=4 eder’ kadar kesin ve net bir olgu var istenmeyen, müdahale edilemeyecek ya da beklenmeyen durum olarak değerlendirilecek hâller meydana geliyor ?

CEVABI aslında çok basit : Tüm bunlar normal şartlar altında yapıldığından dolayı şartlar, koşullar değiştiğinde bu denklemler bir anda bozuluveriyor, farklı denklemler ortaya çıkıyor. Böylece farklı sonuçlara göre değerlendirme yapılmadığı için istenmeyen durumlar meydana geliyor. Somutlaştırırsak : antifriz konulmayan bir araba sahil şehirlerinde hiçbir arıza çıkartmazken kırsal kesimlerde hava sıcaklığı sıfırın altına düştüğünden dolayı buna paralel olarak motor suyunun da sıfırın altına düşmesi sebebiyle suyun donması gerçekleşiyor, böylece motor çalıştırılmak istendiğinde motorun ateşleme sisteminin motor suyuna bağlı olarak donması yüzünden motor bloku patlayarak araç işlevsiz hale geliyor. Bu yüzden bu fonksiyonu göz önüne alıp tekrar düzenleme yapılarak çözülüyor. Tabi göz önünde tutulan şartlarda başka değişiklik olmazsa.

Nihayetinde hukukun bilimselliğini ve bilimin farklı yönlerini yeterince açıkladığımı düşünüyorum ve kapanışı bu bilimselliğe vurgu yapan bir cümleyle yapıyorum.  Kural olarak ‘2+2=4 eder’ yani mefhum-u muhalifinden bu sonucun aksi de olabilir.

HİZMET TESPİTİ DAVASI VE PRİME ESAS GERÇEK KAZANCIN TESPİTİ

*Ali Fuat ÇİÇEKLİ

Prime Esas Kazancın Düşük Gösterilmesi Sorunu

Güncel hayatta prime esas kazançların genellikle işverenler tarafından gerçek kazanç olarak gösterilmemesine ilişkin uygulamalara rastlanmaktadır. Bazı işverenler daha az vergi veya prim ödemek suretiyle üretim maliyetlerini düşürmek ve/veya daha fazla kar elde edebilmek vs. maksatlarıyla işçiye ödemekte olduğu gerçek ücreti dikkate alarak prime esas kazanç bildiriminde bulunmamaktadırlar. En sık rastlanılanı, prime esas kazanç daha yüksek olmasına karşın ücretin asgari ücretten veya asgari ücrete yakın  gösterilmesi suretiyle sigorta bildirgelerinde sanki asgari ücretten ödeme yapıyormuş izlenimi verirler. Sigortalı işçiler iş ve sosyal güvenlik hukuku mevzuatında mevcut bulunan haklarını bilmemesi, çoğunun bilebilecek durumda olmaması dolayısıyla genellikle bu durumdan bihaber olmakla birlikte, haberdar olsa bile ülkemiz ekonomik koşullarında işini kaybetme korkusuyla bu duruma ses çıkarmamakta ve nihayetinde bu durum prime esas kazancı düşük gösterilen işçilerin sigortadan kaynaklanan haklarının kaybına neden olarak uzun dönemde sigortadan sağlanacak gelir ve aylıklarda olması gerekenden daha düşük olarak faydalanabileceklerdir.[1] Diğer bir deyişle sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan hakların hesabında da ücret (prime esas kazanç) esas alınması dolayısıyla ücretin düşük gösterilmesi, doğal olarak sosyal güvenlik haklarında da küçülme yaratmakta, bu da sigortalıları yargıya başvurmaya yöneltmektedir.

Ödenen ücret ile prime esas kazanç olarak gösterilen ücret farklılığının zamanında bildirmeyen veya bildirilemeyen sigortalılar daha sonra gelir ve aylıklarında oluşan belirgin azalmayı veya düşük geliri fark edince gerçek prime esas kazancın tespitini dava etmektedirler. Bu davalar sigortalının hak kayıplarını engellemek üzere prime esas gerçek ücretin bildirilenden daha yüksek olduğunu tespit ederek sigortalıya sosyal sigortadan daha fazla aylık ve gelir bağlanmasını sağlama amacı taşır. Bu bağlamda kısaca sosyal güvenlik sistemimizde prim konusunu değerlendirdikten sonra prime esas kazancın nasıl tespit edilebileceğine değinilecektir.

Sosyal Sigortalar(Güvenlik) Sistemi ve Prim

Kişinin maddi ve manevi varlığını koruması ve geliştirmesi kapsamında Anayasa madde 60’ta belirtilen “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” Sosyal güvenlik hakkı  Anayasa Mahkemesi’nin E.2015/100 K.2015/110 sayılı kararında belirtildiği üzere “Çağdaş devlet anlayışının bir sonucu olan sosyal hukuk devletinde geçerli sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkeleri gereğince toplumdaki insanlara, insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevi devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatları kurmasını talep hakkıdır.” (Mehmet Akad, Teori ve Uygulamada Sosyal Güvenlik Hakkı, Kazancı Hukuk Yayınları No: 112, İstanbul 1992, s. 10) biçiminde tanımlanmış olup; sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise, vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu; bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. (Ercan Turan, Sosyal Güvenlik Hakkı, Kamu-İş, C.7, S.3, sh.319 vd.)” temelinde bir insan hakkı olan sosyal güvenlik hakkı, kişinin karşılaşması mutlak ya da muhtemel tehlikelerin sonuçlarına karşı kişiye bir gelir garantisi sağlamak suretiyle kişiyi bu muhtaç duruma düşme riskine karşı güvenlik altına almanın genel adıdır. Sosyal güvenlik; gelirleri ne olursa olsun, ülkede yaşayan herkesin, toplum huzurunu ve refahını bozan sosyal tehlikelerin verdiği zararlardan, bir insan hakkı olarak ve esas itibariyle bir Devlet görevi olarak, primli ve/veya primsiz rejimlerin kullanılması suretiyle kurtarılmasını amaçlayan bir sistemdir.[2] Sosyal güvenlik sisteminin temel amacı sigortalıların karşılaştıkları değişik riskler karşısında uğradıkları geçici veya sürekli gelir kayıplarıyla gider artışlarını karşılayarak, sigortalının insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyini sürdürmesini sağlamaktadır. Ancak, sosyal sigortaların güvence kapsamına aldığı riskler ve bu risklerin doğurduğu etkilerin farklılığı, farklı sigorta kolları oluşumunu ve bu kollar üzerinden değişik oranda prim tahsili ve güvence sağlanması sonucunu doğurmuştur.[3] Sosyal güvenlik sisteminin en önemli gelir kaynağı primlerdir. Keza bir nevi sigorta ilişkisinden ibaret olan sosyal güvenlik sistemlerinin, her ne kadar bireylerin pasif yaşamlarının sürdürebilirliği açısından devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında değerlendirilse de tüm sosyal sigorta kolları açısından bunu düşünmek hem devletin sırtına ağır bir yük hem de toplumsal kalkınmanın sekteye uğramasını kaçınılmaz kılar. O halde sosyal sigortaların bireylerin olması muhtemel rizikolara karşı teminat sağlama işlevinin de bulunduğu unutulmamalıdır. Bu bağlamda kişilerin sosyal sigortalardan yararlanması tabii olarak yatırdıkları primlerle karşılanabilir. Keza 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu da genel sistematiği bakımından prime dayalı rejimi benimsemiş ve bireylerin prim ödemesini öngörmüştür. En başta kanunun Prim Alınması Zorunluluğu Başlıklı 79. Maddesinde

“Kısa ve uzun vadeli sigortalar ile genel sağlık sigortası için, bu Kanunda öngörülen her türlü ödemeler ile yönetim giderlerini karşılamak üzere Kurum prim almak, ilgililer de prim ödemek zorundadır. Kurumca tahsil edilen genel sağlık sigortası primleri, tahsil edilmesini müteakip doğrudan Kurum bütçesinin genel sağlık sigortası kalemine aktarılır.”

 Belirtildiği üzere prim sosyal güvenlik sisteminin temel finansman kaynağı olması hasebiyle kişilerin ödemesi zorunlu belli bir miktar paradır. Yine kanunun çeşitli maddelerinde prime dayalı sistemin yansımalarını görmek mümkündür. Keza madde 3/6’ da “Sigortalı: Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi” şeklinde belirtilmiştir. Kanun her ne kadar sigortalı olmak için prim ödenmesi gerektirmiyorsa da bazı hallerde sigortadan yararlanabilmek için prim bildirilmiş olmasını hatta primin ödenmesi şart koşmuştur. Misal olarak madde 16’ da “ (b) bendi kapsamında olanlar için doğumdan önceki bir yıl içinde en az 120 gün kısa vadeli sigorta kolları primi yatırılmış ve genel sağlık sigortası primi dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması” yine madde 18/1-c “… önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla…” yine aynı maddenin ikinci fıkrasında “…prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla…” Yine aynı kanun 27,28,32. Maddelerde prime ilişkin bildirme veya ödenme durumları öngörülmüştür. Görülmektedir ki kanun baştan aşağı prime dayalı bir sisteme üzerine inşa edilmiştir. O halde sosyal sigortalar açısından primin önemi tartışmasızdır.

Nihayetinde primin önemi göz önüne alındığında, primin nasıl hesaplanacağına da değinmek gerekir. Konunun bağlamında kalmak üzere kişilerden alınan prim, prime esas kazanç saptanarak bulunur. Bu ise 5510 sayılı kanun madde 80’ de düzenlenmiştir. Prime esas kazanç; ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak üzerinden hesaplansa da en önemli ayağını ücretler oluşturmaktadır. Dolayısıyla sigortalıların hemen hemen tüm hakları prime esas kazanç özelinde oluşmakta ve bu esas kazancın miktarına göre sosyal sigortadan yararlanabilmektedirler.

Prime Esas Kazanç

Prime esas kazanç hukuken, kanunen ve ayrıca ahlaken gerçek ücret esas alınarak bildirilmelidir. Keza prime esas kazancı gerçeğe aykırı olarak bildiren ve yatıran işveren hem ödemediği primleri 5510 sayılı kanun madde 81 ve 87 uyarınca ödemek zorunda olacak hem de 5510 sayılı kanun madde 102 gereği idari para cezasına çarptırılacaktır. Söz konusu yaptırımlar 2018 yılındaki değişiklikle işveren lehine düzenlemelerle yumuşatılmıştır. Söz konusu hükme göre belli şartlar dahilinde işverene idari para cezası uygulanmaz. Hükümde “Kurumca, birinci fıkrada belirtilen bildirge, beyanname, belge veya defterlere istinaden sigortalıların ve çalışma gün sayılarının eksiksiz bildirilmesi şartıyla bildirilen prime esas kazanç tutarında, fiilin işlendiği tarihteki brüt asgari ücretin üçte birini geçmeyecek ve %1’ini aşmayacak şekilde eksiklik tespit edilmesi durumunda, eksikliğin on beş gün içinde düzeltilmesi için ilgiliye yazılı ihtar verilir. Bu süre sonunda tespit edilen eksik tutarın Kuruma bildirilmemesi halinde birinci fıkranın ilgili hükümlerine göre idari para cezası verilir. Eksikliğin işverence tespit edilmesi durumunda bu süre; bildirge, beyanname, belge veya defterlerin Kuruma verilmesinden itibaren on beş gündür.” Şeklinde belirtildiği üzere işveren yine prime esas gerçek ücreti bildirmekle yükümlü olmakla birlikte koşullar gerçekleştiği takdirde bazı idari para cezalarından kurtulmaktadır. Görülmektedir ki prime esas kazancı düşük gösteren işveren her durumda bu gerçek ücreti bildirmek zorunda ve ona göre primin kendine düşen kısmını ödemek durumundadır.

Görüldüğü üzere prime esas kazancın gerçek olarak bildirilmesi bir hak olduğu kadar bir o kadar da yükümlülük olduğu aşikardır. Keza kanun prime esas kazancın gerçek olarak saptanması için çeşitli düzenlemelerle bunu engellemeye çalışmış, ( bkz. Madde 86 Prim belgeleri ve işyeri kayıtları) söz konusu yükümlülüklere aykırılık halinde ise çeşitli yaptırımlar öngörerek hukuka aykırılığın giderilmesinin yanına caydırıcılık sağlanmaya çalışılmıştır.

Sigortalılığın Tespiti (Hizmet Tespiti)

Prime esas kazancın tespitinden önce aralarında çok sıkı bağlantı bulunması dolayısıyla sigortalılığın tespitine de değinmek gerekir. Hizmet tespiti ya da hukuki tanımıyla sigortalılığın tespitinin temelinde Anayasa madde 60 ve 5510 sayılı kanun madde 92 bulunmaktadır. 5510 sayılı kanun madde 92 ‘ de “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir. Bu Kanuna göre alınacak sigorta primleri ve idarî para cezalarının ödenmesi için, Kurumca işverene yapılacak bildirim üzerine prim borçları ve idarî para cezaları ödenmezse, Kurumca düzenlenen prim borcunu ve idarî para cezasını gösteren belgeler resmî dairelerin usulüne göre düzenledikleri belgeler hükmündedir. Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer.” Şeklinde belirtildiği üzere sigortalılık durumu kanundan dolayı kendiliğinden doğar, vazgeçilmezdir. Dolayısıyla kişi eğer sigortalı olmayı gerektirecek durumda bulunmuşsa kendiliğinden sigortalı durumuna gelir. Ayrıca bir bildirim veyahut ihbar gerekmez. Söz konusu sigortalılık durumuna ilişkin sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir. Dolayısıyla sigortalılığın tespiti aynı zamanda kamu düzenini ilgilendirdiği için mahkeme davayı re’sen araştırma ilkesine göre inceler. Bu bağlamda bireyler sigortalı olmak için değil, sigortalı olduklarını tespit etmek için niteliği itibariyle bir eda davası niteliği taşımayan tespit davası olan “Hizmet Tespiti Davası” yoluna başvurarak hukuki himaye talep ederler. Hizmet tespiti davası, sigorta bildirimi yapılmadan veya eksik yapılarak çalıştırılan işçinin, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti ve dolayısıyla sigortalılığının tespiti için açtığı davadır. Bu dava niteliği ve etki edeceği durum açısından uzun vadeli sigorta kollarını (malullük, yaşlılık-emeklilik- ve ölüm sigortası) konu edinir. Keza kısa vadeli sigorta kolları (İş kazası, meslek hastalığı, Hastalık ve Analık sigortaları) için belli bir sürenin geçmesi ya da bildirim gerekmeyip 5510 sayılı Kanun m/92 gereği kendiliğinden sigortalı sayılma durumuyla oluşan iş kazası, meslek hastalığı vs. aynı anda gerçekleşir. Sigortalılığın tespiti için öncelikle sigortalılığın başlangıcını saptamak gerekir. Hizmet tespiti davasının konusuna elverişli sigortalı grubu niteliği itibariyle 5510 sayılı kanun 4/1-a gereği “a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar” yani işçilerdir. İşçilerin sigortalılığı yine kanun madde 7/1-a’ da “Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten” itibaren başlar. Dolayısıyla sigortalılığın başlangıcı fiili çalışmanın başladığı tarihtir. Dolayısıyla bireyler hizmet tespiti davalarında öncelikle sigortalılığının başlangıcı olan fiili çalışma olgusunu ispat ederek fiili çalışmanın başlangıç tarihini mahkemelerde bu fiili çalışmanın başladığı tarihi saptamaya çalışacaktır. Yani hem fiili çalışmayı hem de başlangıcı belirlenecektir. Bu bağlamda Yargıtayın kökleşmiş içtihatları bulunmakta ve hemen hemen fiili çalışmanın saptanmasının aşamaları konusunda görüş birliği mevcuttur.

Yargıtay fiili çalışma olgusunu öncelikle 5510 sayılı madde 86 bağlamında ele alınır. Söz konusu maddeye göre “İşveren, işyeri sahipleri; işyeri defter, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yıl başından başlamak üzere on yıl süreyle, kamu idareleri otuz yıl süreyle, tasfiye ve iflâs idaresi memurları ise görevleri süresince, saklamak ve Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilen memurlarınca istenilmesi halinde onbeş gün içinde ibraz etmek zorundadır.…Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir…” şeklinde belirtildiği üzere öncelikle işverenin tutması gereken bilgi ve belgelerin varlığına bakılır. Yargıtay istikrarlı içtihatlarında fiili çalışma olgusunun her türlü delille ispat edilebileceğini belirtmektedir. Yargıtay 21. HD E. 2014/8915 K. 2015/5 843 T. 23.3.2015 tarihli kararında “Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004P,1- 480-579 sayılı kararlan da bu doğrultudadır.” Şeklinde belirterek tanık dinlenilmesi halinde tanıkların anlatımlarının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde olmasını aramakta ve kararın devamında “Yapılacak iş, ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, davacının çalışmasının kesintisiz olup olmadığını sormak, beyanına başvurulan tanıkların hizmet cetvellerini davalı Kurumdan getirtmek, daha önce beyanları alınmış komşu işyeri tanığı olduğunu ifade edenlerin bu durumlarım işe giriş bildirgeleri, hizmet cetvellerini getirterek, kolluk araştırması yaptırarak belgelemek, ayrıca bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. “ şeklinde belirterek izlenmesi gereken yöntemi oldukça açıklayıcı bir şekilde açıklamıştır. Yine Yargıtay 10. HD 2017/2241 E. 2019/6201 K. 18.09.2019 tarihli kararında  “Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re'sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir” demek suretiyle fiili çalışmanın saptanabileceğine işaret etmiştir. Aynı yönde Yargıtay HGK 2005/21-409 E. 2005/413 K, Yargıtay 21. HD  E. 2014/3245 K. 2015/2326 T. 12.2.2015, Yargıtay 10. HD  E. 2015/1000 K. 2015/2972 T. 24.2.2015 tarihli kararları mevcuttur. Ancak unutulmamalıdır ki prime esas kazancın tespiti noktasında 5510 Sayılı Kanunun 86/8. Maddesine göre “ Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” Dolayısıyla bu 5 yıllık süre hak düşürücü süre olup işçinin hizmetinin geçtiği yılın sonundan itibaren başlar. Belirtmek gerekir ki işçinin, sigorta bildirimi hiç yapılmamış veya tespit edilememişse 5 yıllık hak düşürücü süre mevcuttur. Dolayısıyla işçinin bir günlük dahi bir sigorta bildirimi yapılmışsa burada 5 yıllık hak düşürücü süreden söz edilemez. Bu durumda sigortalı gösterilmeyen günler için her zaman dava açılabilir. Tüm bu açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki hizmet tespiti davası içerisinde genellikle prime esas kazancın tespiti talep edilmektedir. Misalen Yargıtay 21. HD  E. 2014/3245 K. 2015/2326 T. 12.2.2015 tarihli kararında dava konusu olarak “Dava, davacının 25.7.2005-30.11.2005 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının tespiti ile 25.7.2005-10.8.2012 tarihleri arasındaki sigorta primine esas gerçek ücretlerinin tespiti istemine ilişkindir.” Şeklinde belirtilmiştir. Görülmektedir ki aşağıda da açıklanacağı üzere hizmet tespiti ile prime esas gerçek ücretlerinin tespiti birbiriyle bağlantılı ve bir bütün olarak değerlendirilebilir.

Prime Esas Kazancın Tespiti

Prime esas kazancın nasıl tespit edileceği ayrı bir önem taşımaktadır. Keza prime esas kazancın olması gerekenden düşük olduğunu iddia eden sigortalı bu durumu nasıl ispatlayabilecektir ? Söz gelimi asgari ücretin iki katı ücret alan bir işçi, işveren tarafından hak ettiği ücretin asgari ücrete kadar olan kısmını banka üzerinden, kalan kısmının ise elden verilmesi  hususunu nasıl ispatlayabilecektir ? Mahkemeler ve Yüksek Yargı bu durumun tespiti açısından  birbirinden farklı içtihatlar geliştirmişlerdir.

Yargıtay 10 Hukuk Dairesi 2016/ 10015 E., 2017/231 K. Nolu , ve 2016/9986 E., 2017/1683 K., 2.3.2017 T kararlarında prime esas kazancın tespitinde, prime esas kazançta gerçek ücretin alınması gerektiğine işaret ederek bu ücretin sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücret olduğunu, ancak çalışma olgusunun (yani hizmet tespiti) her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestliğin söz konusu olamayacağını belirtmiştir. (HMK madde 200) HUMK madde 288’deki belli sınırları aşan ücretin yazılı delille ispat zorunluluğuna dair kanuni düzenlemeye işaret ederek yazılı delil sınırını aşan ücretin (2020 yılı için 4.480,00 TL ) ancak aylık ücreti gösteren makbuzlar, banka kayıtları ticari defterler, işçinin imzasını taşıyan ücret bordrosu gibi belgelere dayalı olarak prime esas ücretin gerçek ücret olmadığının ispatlanabileceği; aksi takdirde yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin varlığı ( ses, görüntü, kayıt vb. gibi senet niteliği taşımayan her tülü bilgi ve belge) ancak tanık dinlenilmesinin mümkün olduğunun kabul edileceğini belirtmiştir.

Yine mahkeme daha önce açtığı ücret alacağı davası esas alınarak hüküm kurulamayacağını ifade ederek yerel mahkemenin kararını eksik inceleme sebebiyle bozmuştur. Yine Yargıtay 21. HD  E. 2014/3245 K. 2015/2326 T. 12.2.2015 tarihli kararında “Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez. Tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Kanunun m.200 de yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmak suretiyle sonuca gidilmelidir.” Denilerek yazılı ispat sınırına işaret edilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararlarını ispat hususu konusunda isabetli bulmamaktayım. Sosyal sigortaların işleyişinde prime esas kazancın öneminden yukarıda bahsettiğim üzere söz konusu olgunun hizmet tespiti içerisine dahil olduğu aşikardır. Keza hizmet tespiti ile hizmet karşılığı verilen ücret birbirinden ayrılmaz bir bütün olarak değerlendirilmelidir. İşçinin hizmetinin bulunduğunun tespiti gibi aldığı gerçek ücretin tespiti de hukuki bir vakıadır. Dolayısıyla Yüksek mahkeme kararında işaret ettiği hüküm olan HMK madde 200 “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin… senetle ispat olunması gerekir.” Hükmü gereği sosyal sigorta bağlamında işçinin alacağı olan ücretin değil prime esas kazancın belirlenmesi söz konusudur. Dolayısıyla işçinin iş akdi dolayısıyla alacağı olan ücretin hukuki işlemin ispatı kapsamında değerlendirileceği, ancak sosyal sigorta bağlamında prime esas kazancın tespiti ise tamamen bir vakıa olaydan ibaret olduğu açıktır. Neticede prime esas kazanca 5510 sayılı kanun madde 80 uyarınca iş akdinden bağımsız olarak işçinin her türlü istihkakının ve maddede belirtilen diğer hususların esas alınacağı göz önüne alındığında, işçinin iş akdi kapsamında ücreti olarak değerlendirilerek senetle ispat sınırı kapsamında değerlendirilmesi hukuki açıdan hatalıdır. Öte yandan işçi-işveren ilişkisi bağlamında zayıf durumda olan işçinin yukarıda belirttiğim üzere elden aldığı parayı senetle ispat etmesi kendinden beklenilemez. Keza bu durum parayı veren taraf işveren olduğundan dolayı hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla somut durumu bu açıdan değerlendirmek hukuka olduğu gibi hakkaniyete de aykırıdır.

Keza görüşümüzle aynı doğrultuda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi, 2017/1227- 1268  Karara ekli karşı oy yazısında özetle; “…Sigorta primine esas kazancın tespiti davasında, yapılacak yargılama ve toplanacak deliller çerçevesinde iddianın kanıtlanıp kanıtlanmadığı yönünde mahkemece takdire dayalı bir değerlendirme yapılması mümkün ve bu bağlamda kazanç tespitine yönelik davada güçlü ve inandırıcı deliller aranması mümkün ise de kazanç tespiti davasının “...yazılı delil bulunmadığı...” gerekçesine dayalı olarak reddi mümkün olmadığı gibi; davacı murisinin çalışmalarına yönelik ücret ödeme belgesi, muhasebe kayıtları, banka ödemeleri ve benzeri yazılı delil olabilecek işlemleri yapma yetkisi işverende iken ve işverenin de böyle bir belge düzenlemesi söz konusu olmayacağına göre bu yönde bir belgeyi sunmasını davacıdan istemenin de çalışma hayatının akışına uygun olmadığı açıktır. Somut olayda, davacının hizmeti Kuruma bildirilmemiş olsaydı ve hizmet tespiti davası açmış olsaydı, her türlü delille kanıtlama olanağı varken, bildirilmiş hizmetin alt başlıklarından birisi olan sigorta primine esas kazancın yazılı belge ile kanıtlanmasını aramak bu davaların niteliğine uygun bir yorum değildir. Öte yandan, sigorta primine esas kazancın dava yoluyla tespiti istenebileceği gibi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevli memurlarınca yapılacak inceleme ve denetim esnasında sigorta primine esas kazancın Kuruma eksik bildirildiğinin tespiti de mümkündür. Yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanun’un 86’ıncı maddesinin 6’ıncı fıkrası olan bu işlem sonucunda, işverence Kurum işleminin ve resen tahakkuk ettirilen primin iptali talebiyle davalar açılmaktadır. Kurum işlemleri çoğu zaman belgeye dayanmamakta, kimi zaman çalışanın niteliğine kimi zaman da çalışanların beyanlarına dayanmaktadır. Sigorta primine esas kazancın kanıtlanmasında ilke olarak yazılı belge aranır ise Kurum işleminin yazılı belgeye dayanmadığı hâllerde işverence açılacak davanın başka bir araştırma yapılmadan kabulü gerekir. Sigortalının işverene karşı açacağı davada yazılı belge aranmasına karşın, işverenin Kuruma karşı açtığı davada sigorta primine esas kazancın her türlü delille kanıtlanabileceği ve mahkemece gerçek kazancın tespiti yönünde bir araştırma yapılmasının istenmesi çelişki teşkil eder. Sosyal güvenlik hukuku; kamusal, vazgeçilemez, kanundan doğan niteliği gereğince kendiliğinden araştırma ilkesine tabi bir hukuk alanı olup borçlar hukukunun genel ilkelerine göre sonuca gidilmesi bu hukuk dalının amacına uygun olmayan sonuçları da beraberinde getirecektir. Bu açıklamalar ışığında, mahkemece işyeri kayıtları incelenmeli, bordro tanıkları dinlenmeli, emsal ücret araştırması yapılmalı ve sonucunda davacının istemi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmelidir…” şeklinde belirtilen karşı oy yazısına katılmakla birlikte karşı oy yazısında da belirtildiği üzere emsal ücret araştırmasına değinmek istiyorum.

Sigortalının prime esas kazancı öncelikle ; , Sosyal Güvenlik Kurumundan davacının sicil dosyasıyla işyerine dair dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesiyle işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimlerle çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücretle çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, dönem bordrosu bulunmayan tarihler yönünden ise Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı saptandıktan sonra SGK kayıtları ile uyumlu imzalı ücret bordroları, çifte bordro düzenlenmesi hususları incelenmeli ayrıca sigortalının gerçek ücretine ilişkin her türlü yazılı bilgi ve belge (örneğin, işverenin işçinin kredi çekmesi için gerçek ücretini gösteren belgeler, işverenin sosyal medya hesaplarında belirttiği hususlar, iş ilanlarındaki ücret miktarları, işyerinin internet sitesinde buna ilişkin bilgi ve belgeler vs.) incelenmelidir. Tüm bu hususlar detaylıca incelendikten sonra sigortalının varsa tanığı dinlenmelidir. Ancak sigortalının tanığı da yoksa veyahut tatmin edici bilgi sunamıyor ve hükme esas delil teşkil edecek nitelikte değilse ( sigortalıdan çok sonra işe girmesi, sigortalının çalıştığı işyerinde çalışmaması, beyanlarının soyut ve ispatı mümkün olmaması, beyanlarının malumu ilan kabilinde olması gibi ) sigortalının aldığı ücretin hayatın olağan akışına aykırı olup olmadığı incelenmeli ve benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapılmalıdır. Emsal ücret araştırması yapılırken sigortalının iddiası üzerine işyerinde uzun süre çalışan bir işçinin (örneğin 20 yıl) veyahut süre söz konusu olmaksızın nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre prime esas gösterilen ücret (genelde asgari ücret) üzerinden ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu saptanmalıdır. Sonrasında sigortalının işi ve işinin niteliği kapsamına göre işçi ve işveren kuruluşlarınca sigortalının emsal olduğu işçinin aldığı ücret tespit edilmeli ve bununla beraber Yargıtayın son kararlarında da değindiği üzere (  Yarg.22.HD. 2018/ 4660- 12778, Yarg.22HD. 2018/4867-10023, Yarg.22HD. 2017-9945/ 2018-4894 ) Türkiye İstatistik Kurumuna başvurulmalıdır. Ancak TÜİK verilerinin gerçeği tam ve doğru bir şekilde yansıtabilmesi için anılan işçi-işveren kuruluşlarının ilgili iş kollarında ayrıntılı bir emsal ücret arşivi geliştirmeleri gerekmektedir. Bu hususta AKIN “…Böylelikle hem kendi üyeleri için rekabet koşullarını değerlendirme imkânı sağlayacak önemli bir veriyi kendilerine sunmuş hem de yargı makamlarını böylesi önemli bir konuda aydınlatabilme imkânına kavuşmuş olurlar. Aynı türden bir katkıyı Türkiye İstatistik Kurumundan da bekleyebilmek mümkündür. Gerçekten de kurum, sahip olduğu alt yapısıyla ülke genelinde, iş kolu, bölge ya da sözleşme türü gibi kriterle bir emsal ücret bilgi sitemi oluşturup tüm ilgililere bu hizmeti sunabilir. Mahkemeleri emsal ücret tespitinde başvurdukları sendikalar, üyelerinin ücret bilgileri konusunda bilgi sahibi olmalarını sağlayacak bir altyapıya ve hukuki güvenliğe de kavuşturulmalı, konunun kişisel verilerin korunması mevzuatı ile ilişkisi düzenlenmelidir. Emsal ücret tespitinde, sendikalı sendikasız ayrımı dikkate alınmalıdır.”[4] Şeklinde belirttiği üzere TÜİK söz konusu emsal ücret araştırmasında güvenli ve yararlı bir kaynak olabilecektir.

Sonuç

Anayasa'nın 12. maddesine göre; "Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.". Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan ve bu şekilde bireylerin maddi ve manevi bütünlüğünü koruma ve geliştirmesi dolayısıyla en temel insan haklardan olan yaşam hakkının yansıması niteliğinde olan bir insan hakkıdır. Nitekim bireyler sosyal güvenlik hakkının tesisi ile birlikte bireylerin belirli sosyal risklerden korunması ve bu risklere, örneğin; yaşlılık, hastalık, iş kazası, meslek hastalığı, ölüm gibi rizikolara karşı teminat niteliğindedir. Aynı zamanda "sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir". Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60. madde ile "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.[5] Dolayısıyla temel insan hakları ile bu kadar ilişkili olan bir hakkın tam olarak tesisi ancak belli kurallar silsilesinin gerçekleşmesiyle kaim olur. İşte bu kurallardan biri de sigortalılığın tespiti ve bununla birlikte sigortaya esas alınacak prime gerçek esas kazancın tespitidir. Dolayısıyla bu hakkın tesisi kamu düzenini ilgilendirir. Bu bağlamda yukarıda da belirttiğim üzere hukuki vakıa/hukuki işlem olgusu bir yana Yargıtay içtihatlarınca kabul edilen hizmet tespitinin her türlü delille ispatlanabilmesine karşın prime esas gerçek ücretin yasal ispat sınırına takılması birbiriyle çelişmektedir. Nitekim sosyal sigorta sisteminin ödenecek olan primlerle sağlanmak istenen menfaati gerçekleştireceği dikkate alındığında primin eksik yatırılması sonucu prime esas ücretin düşük gösterilmesiyle sigortalı, söz konusu sosyal sigorta haklarından yararlanma kapasitesi düşecek ve buna bağlı olarak bir insan hakkı ihlali gerçekleşecektir. Dolayısıyla sosyal sigorta ilişkisi bağlamında hizmet tespiti gibi prime esas gerçek kazancın tespiti de her türlü delille ispatlanabilmedir. Söz konusu uyuşmazlıkların mahkeme önüne gelmeden çözümlenebilmesi için caydırıcı cezalar öngörülmüştür. Her ne kadar söz konusu hukuka aykırılıkların önlenmesi amacıyla 5510 sayılı kanun m.102 de belirtilen idari para cezaları[6] etkin bir şekilde uygulansa da ülkemiz şartları göz önüne alındığında bu para cezalarının caydırıcı niteliğinin olduğu aşikar olmakla beraber sosyal güvenlik hakkını, yukarıda belirtildiği üzere bir insan hakkı olması hasebiyle daha etkin şekilde koruyacak düzenlemeler yapılmalıdır. Bilhassa Sosyal Güvenlik Kurumunca teftiş ve denetimlerin daha sık yapılması, yalnız işverenler bağlamında değil işçilerle de olmak üzere iletişimin sağlanması ve karşılıklı bilgi alışverişinin tesisi sağlanmalıdır. Bu kapsamda işçilere var olan hakları konusunda bilgilendirmeler yapılmalıdır. Özellikle sendikalar bağlamında bu hususu uygulamak çok daha mümkün gözükmektedir. Nitekim örgütlü olarak güçlerini birleştiren işçi toplulukları ile SGK’ nın bilgi alışverişi sağlanmalı ve işçilerle işbirliği içinde denetim ve teftiş gerçekleştirilerek söz konusu hukuka aykırılıklar daha meydana gelmeden önlenmelidir. Nitekim caydırıcı nitelikte olan cezalar hukuka aykırı sonucun meydana gelmesinden sonra uygulanırken teftiş ve denetim suretiyle yapılacak tatbikatlar daha hukuka aykırılık meydana gelmeden gerçekleştirilecektir.

KANUNİ MÜMESİLLERİN VERGİ SORUMLULUĞUNUN SINIRLANDIRILMASI

*Ali Fuat ÇİÇEKLİ

Giriş

Devlet harcama yapabilmek için gelire ihtiyaç duyar. Bu gelir çoğu zaman vergi adı altında elde edilir. Devlet gelirini sağlamak için toplayacağı vergileri en güvenli olacak şekilde nasıl alabiliyorsa o yola başvurur. Bu güvenli yollardan biri de mevcut mevzuatımızda düzenlenmiş olan kanuni temsilcilerin vergi sorumluluğudur. Uygulamada ve doktrinde devletin, alacağı olan vergiden, kanuni temsilciyi sorumlu tutarak tahsile geçtiğinde, kanuni temsilcinin vergi borcundan sorumlu olup olmayacağı, olacaksa ne kadarından sorumlu olacağı konuları oldukça tartışılmaktadır. Keza kanuni temsilci, kendisinin gerçekleştirmediği vergiyi doğuran olayın sonuçlarından sorumlu tutulmaktadır. Bu ise Anayasa madde 35’ te düzenlenmiş olan mülkiyet hakkıyla doğrudan ilişkilidir. Dolayısıyla kanuni temsilcilerin sorumluluğunun belli ölçüde sınırlandırılması ve bir kalıba bağlanması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Bu konuda zaten var olan kanuni düzenlemeler, gelişen sosyal, teknolojik ve ekonomik koşullar göz önüne alınarak Verginin yasallığı/kanuniliği ilkesi çerçevesinde daha kazüistik olarak oluşturulmalı, böylece kanuni temsilcilerin sorumluluğunun kapsamı hiçbir kuşkuya mahal vermeyecek şekilde açıkça belirlenerek hukuki güvenlik ve hukuki öngörülebilirlik sağlanmalıdır. Bu çerçevede işbu çalışmada belli başlı hususlar vurgulanarak, olan hukuk ( de lege lata ) ve olması gereken hukuk ( de lege ferande ) bağlamında kanuni temsilcilerin vergi sorumlulukları incelenmiştir.

Vergiyi Doğuran Olay, Mükellef ve Vergi Sorumlusu

Vergi, devletin gerçek ve tüzel kişilerden kamu hizmetlerini karşılamak amacıyla topladığı paralardır. Anayasa’nın 73. Maddesinde belirtildiği üzere “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.” Dolayısıyla herkes Anayasa gereği vergi vermekle yükümlüdür. Kural olarak kimse vergi vermekten kaçınamaz. Verginin konusunu vergi borcunun doğumuna neden olan ekonomik unsurlar oluşturmaktadır. 3317 sayılı Vergi Usul Kanunu madde 19’ da belirtildiği üzere “Vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar. Vergi alacağı mükellef bakımından vergi borcunu teşkil eder.” Vergi alacağının borçlusu mükelleftir. Mükellef ise vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kişidir. Yani vergiyi doğuran olayı gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişilerdir. Kanunda vergi dairesi ile muhatap olma kısmı ayrıca düzenlenmiştir. Şöyle ki kanun koyucu, zamanında ve yerinde tahsil edilmesinde üstün kamu yararı olduğu düşüncesi ile vergi ve diğer amme alacakları için ayrıcalıklı düzenlemeler öngörmüştür. Bu düzenlemelerden biri de, vergiyi doğuran olay kendi şahsında gerçekleşmemesine rağmen vergi mükellefi ile hukuki veya ekonomik ilişki içinde olan üçüncü kişilerin vergi mükellefinin vergilendirme ile ilgili maddi ve/veya şekli ödevlerini yerine getirmesi bakımından vergi idaresine karşı muhatap tutulmasını sağlayan vergi sorumluluğu müessesesidir.[7] Vergi sorumlusu VUK madde 8’e göre “ Verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir.”

Vergi Mevzuatında Kanuni Mümessiller

Konunun daha iyi anlaşılması için yapılan genel açıklamalardan sonra kanuni temsilcilerin vergi sorumluluğuna gelirsek, bu husus VUK madde 10 ve 2481 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun mükerrer madde 35’ te düzenlenmiştir. VUK madde 10 gereği “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.” Esasında kanuni temsilcilerin ödevleri mükellef veya vergi sorumlusunun ödevlerinden başka bir şey değildir. AATUHK m 35’ te ise “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.” Şeklinde belirtildiği üzere kanun metni göz önüne alındığında bu sorumluluğun doğması, yalnızca amme alacağının asıl borçlunun malvarlığından tamamen veya kısmen tahsil edilememiş olması veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması durumlarından birinin gerçekleşmesi şartına bağlanmıştır. Yani bu kanunun uygulanması tahsil edilememe hükmüne bağlanmış olup tali nitelikte bir hükümdür.

Çeşitli Mevzuatlarda Kanuni Mümessiller

Kanuni temsilcilerin sorumluluğunu açıklamadan önce VUK ve AATUHK’ da belirtilmediğinden dolayı tek tek kanuni temsilcileri saptamak gerekir.

1)     Küçükler ve Kısıtlıların Kanuni Temsili : Medeni Kanun madde 14 vd. gereği “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur. Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler.” Buna göre kanuni temsilcilere, küçükler ve kısıtlılar adına medeni hakları kullanma selahiyeti verilmiştir. Yine Medeni Kanuna göre bu kişiler veli, vasi ve kayyımdır.

2)     Tüzel Kişilerin Temsili: Tüzel kişilerde kanuni temsilci, ilgili tüzel kişiliğe ilişkin hükümlerin bulunduğu kanunlar gereğince, tüzel kişiliği yönetim hakkına ve temsil yetkisine sahip kişi veya organlardır. Tüzel kişilerin kanuni temsilcileri ise müdürler ile yönetim kurullarıdır. Sözgelimi ; Anonim şirketler, yönetim kurulu tarafından; Kooperatif teşekküller, yönetim kurulu tarafından; Komandit şirketler, komandite ortak tarafından; Limited şirketler, müdürleri tarafından; Dernekler ve tesisler, yönetim kurulu tarafından temsil edilirler.[8]

3)     Tüzel Kişi Olmayan Teşekküllerin Temsili:  Tüzel kişiliği olmayan Vakıflar ve cemaatler mütevellileri tarafından adi şirketler ise aksi kararlaştırılmadıkça tüm ortakları tarafından temsil olunurlar.

Kanuni Mümessillerin Vergi Sorumluluklarının Kapsamı

Kanuni temsilciler saptandığına göre sorumluluklarına, sorumluluklarının kapsamına ve sınırlandırılmasına geçebiliriz. VUK madde 10’ da öngörülen kanuni temsilcinin sorumluluğu, yükümlü olduğu vergi aslı ile bunun fer’ileri ile sınırlıdır. Dolayısıyla vergi suç ve cezalarından sorumluluk suç ve cezaların şahsiliği ilkesi kapsamında VUK m. 332’ de veli, vasi ve kayyımların vergi kanunlarına aykırı hareketlerinden dolayı kendilerinin bizzat cezanın muhatabı olması şeklinde düzenlenmiştir. Ancak tüzel kişilerde VUK m. 333’ de “Tüzel kişilerin idare ve tasfiyesinde Vergi Kanununa aykırı hareketlerden tevellüt edecek vergi cezaları tüzel kişiler adına kesilir.”  Şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla tüzel kişiler açısından Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesinde öngörülen kanuni temsilcinin sorumluluğu, vergi aslı ile buna bağlı alacaklar yanında vergi kabahatlerinden doğan para cezalarını da kapsamaktadır. Ancak kanuni temsilci, VUK m.10/2-3 ve AATUHK mm.35/4 gereği ödediği vergi ve buna bağlı alacaklar için asıl borçlu olan tüzel kişiye rücu hakkı saklı iken ödediği vergi cezaları bakımından böyle bir imkana sahip değildir. Rücu imkanının bu vergilerin temsilcilerin kendi kişisel borçları olmadığı için kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ancak kanımca tüzel kişileri sevk ve idare etme yetkisine sahip olan kanuni temsilcilerin bu fiillerinden sorumlu olmaları gereğinden hareketle Ticaret hukukunda kabul edildiği üzere tüzel kişiliğin paravan olarak kullanılması halinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması yönteminin kıyasen vergi hukukuna da uygulanmasıyla kendi fiilleri nedeniyle doğan vergi kabahatlerinden sorumlu olması gerektiği kanaatindeyim. Aksi takdirde sui niyetle tüzel kişilik kullanılarak vergi sorumluluğu dolanılabilmekte, çeşitli şekli/maddi ödevlerin yerine getirilmemesi dolayısıyla uygulanan yaptırımlar amacına ulaşamamaktadır. Yine VUK  madde 333/3’te bu kanunun 359. maddesinde yazılı fiillerin işlenmesi halinde bu fiiller için öngörülen cezaların bu fiilleri işleyenler hakkında hükmolunacağı ifade edilmiştir. Anlaşılacağı üzere, kanun koyucu bu son hususta da cezaların şahsiliği ilkesine riayet etmiştir.

Vergi Sorumluluğunun Sınırlandırılması

Görüldüğü üzere kanuni temsilcilerin sorumluluğu  – veli, vasi ve kayyımlar hariç olmak üzere –  temsil yetkisi kapsamında şekillenmektedir. O halde vergi sorumluluğundan doğan yükümlülükleri temsil yetkisi bağlamında incelemek gerekir. Tüzel kişilerde :

Anonim şirketlerde temsil yetkisinin yönetim kurulu tarafından kullanıldığını belirtmiştik. 6102 sayılı Kanunun 359 uncu maddesi gereğince Yönetim kurulu kişi-organ niteliğinde ise şüphesiz o kişi şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğundan dolayı vergi borcundan sorumlu olacaktır. Ancak Yönetim kurulu birden fazla kişiden oluşmakta ise vergi borcundan sorumluluk üyeler arasında bölünebilir mi ? 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yönetim hakkı ile temsil yetkisini birbirinden ayırarak 367 nci maddesinde yönetimin devri konusu 370 inci maddesinde ise şirketin temsil yetkisi düzenlenmiştir. Temsil Yetkisi başlığını taşıyan 370. maddede;

• Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisinin çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna ait olduğu,
• Yönetim kurulunun, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredilebileceği, bu durumda da en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması gerektiği,

belirtilmiştir. Dolayısıyla temsil yetkisinin bölünebilmesi imkanı dolayısıyla şirketler vergi borcundan sorumlu temsilcileri belirtebilirler. Belirtmemeleri halinde Danıştay içtihatlarında kamu kurumları karşısında temsil ve ilzama yetkili üyenin vergi borcundan sorumlu olacağını kabul etmiştir. Kamu kurumlarına karşı temsil hususu VUK m.8/2 gereği vergi dairesine karşı sorumlu olmayı işaret eder. Öte yandan murahhas üyenin tespitinde her bir yönetim kurulu üyesine belirli bir görev verilmesi dolayısıyla her birinin kendi alanlarında temsil ve ilzama yetkili olmaları durumunda spesifik olarak vergi borcundan sorumlu olan üyenin tespit edilememesi durumunda tüm üyelerin sorumluluğundan söz etmek gerekir. Ancak yönetim kurulu üyelerinin her birinin belli başlı görevi bulunmakla beraber belli bir görevi bulunmayan üyelerin yönetim kurulunun genel işleyiş ve nizamını dolayısıyla şirket borçlarını denetlemekle görevli üye kabul edilmesi ve vergi borcundan sorumluluğun bu üyeye yüklenilmesi gerektiği kanaatindeyim. Dolayısıyla Kanunun 370 ve müteakip maddelerine göre temsil yetkisi murahhas azalara veya müdür olarak üçüncü kişilere bırakılmamış ise, tüm yönetim kurulu üyelerinin kanuni temsilci sıfatını taşıdığı kabul edilecektir. Fakat şirket temsil salahiyeti murahhas üye veya üyeler ile müdür olarak üçüncü kişilere bırakılmış ise amme alacağının bunlardan takip ve tahsiline gidilmesi, diğer yönetim kurulu üyeleri hakkında işlem yapılmaması gerekmektedir. Sözgelimi vergi borcundan sorumluluk temsil yetkisinin devri ile gerçekleşebilmektedir.

Limited şirketlerde de anonim şirketlerle benzer düzenlemeler bulunmaktadır. Aralarındaki göze çarpan tek fark yönetim kurulu üyelerinin müdür olarak düzenlenmesidir.

Dernekler’de yönetim kurulu TMK madde 85 gereği “Yönetim kurulu, derneğin yürütme ve temsil organıdır; bu görevini kanuna ve dernek tüzüğüne uygun olarak yerine getirir. Temsil görevi, yönetim kurulunca, üyelerden birine veya bir üçüncü kişiye verilebilir.” Dolayısıyla temsil görevinin devri dolayısıyla vergi sorumluluğunu üstlenecek yönetim kurulu üyesi belirlenebilir veya bu sorumluluk üçüncü bir kişiye devredilebilir.

Adi şirketlerde temsil 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 637’ de düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre “Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.” Görüldüğü üzere kendisine yönetim görevi verilen ortak ortaklığı temsil ve ilzama yetkilidir. Aksi takdirde tüm ortaklar oybirliği ile ortaklık adına işlem tesis edebilirler. Ancak temsil ve ilzam yetkisi yönetici ortağa devredilse bile tüm ortaklar, TBK m 638/3’ te “Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” hükmü gereği aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumludurlar.

Sonuç olarak Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesinde düzenlenen kanuni temsilcilerin sorumluluğunun kapsamı, kural olarak vergi alacakları ile vergiye bağlı alacaklar ve vergi cezaları ile sınırlıdır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında “Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır.” Hükmümden anlaşılacağı üzere kanuni temsilcinin sorumluluğu, kendisine yüklenilen ödevleri yerine getirmemesi dolayısıyla kendi kusuruyla doğmaktadır. Hukukta kural kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluk ancak kanunla açıkça belirlenmelidir. Dolayısıyla kanuni temsilcilerin sorumluluğu bu bağlamda ele alınmalıdır. Bu bağlamda kanuni temsilci “kimse kendi kusurundan yararlanamaz ilkesi” gereği kusuru olmadığı halde sırf kanuni temsilci niteliği dolayısıyla sorumlu olmamalıdır. Görüldüğü üzere eksiklikler olmakla beraber mevcut yasal düzenlemelerimiz kusurlu sorumluyu tam olarak tespit etmek için çeşitli yöntemler geliştirmiş ve sorumluluğun genişlemesinin önüne geçmek istemiştir. Söz gelimi kanunda temsil ve ilzam yetkisinin bölünebilmesi, içtihatlarla temsilciler arasında kamu kurumlarına karşı temsil yetkisine sahip kişinin sorumlu olması, kendisine hiçbir görev verilmeyen murahhas üyenin sorumluluğu gibi hususlar düşüncemizi desteklemektedir. Nihayetinde sosyal, ekonomik ve teknolojik gelişmeler bağlamında oluşan olgular kapsamında giriş bölümünde bahsettiğim üzere kanuni temsilcilerin sorumluluğunun yasal mevzuatımızda ayrıntılı olarak yeniden düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyim.

MASUMİYET/SUÇSUZLUK KARİNESİ TEMELİNDE AİHM’İN 20/02/2020 TARİHLİ KREBS V ALMANYA KARARI

*Ali Fuat ÇİÇEKLİ

Hukuki bir uyuşmazlık veya ihtilaf içinde olduğumuzda en çok ihtiyaç duyduğumuz şey adaletin tesisidir. Hukuk, adil bir şekilde insanların hak ve sorumluluklarını belirliyor ve dağıtıyorsa kendi görevini ifa etmiş demektir. Hukukun görevini gereği gibi yerine getirmesi için belli başlı temel unsurların yerini almış olması gerekmektedir. Bu temel unsurlar arasında Adil Yargılanma Hakkı, Silahların Eşitliği İlkesi ve Masumiyet Karinesi gibi hukukun temel ilkeleri sayılabilecek kavramlar öne çıkmaktadır. Bu kavramlar hak ve nesafet temelli olduklarından aynı zamanda Temel Hak ve Özgürlükler kapsamındadırlar. Bu ilkeler isim olarak hukukla beraber var olmakla birlikte, tarihin seyri neticesinde yaşanan süreç boyunca kendisini açıklattırma, anlamlandırma ihtiyacı hasıl olmuş ve bu temel ilkeler sürekli tartışılan ve adeta hiçbir zaman kendisini tam anlamıyla gerçekleştirememiş, daima ilke olarak kalmış, sözgelimi pozitif hukukta tam anlamıyla karşılık bulamamıştır. Sonuçta bu kavramların tarihi çok eski olmasına rağmen günümüzde, bu ilkelere dayanan uyuşmazlıklar ortaya çıkmakta ve halen bu ilkelerin ihlal edilmesiyle temel hak ve özgürlükler tehlike altına girmektedir. Bu çalışmada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) güncel tarihli kararları arasından AİHS madde 6 ile bağlantılı olan 20 Şubat 2020 tarihli KREBS / ALMANYA DAVASI[9] incelenecek ve bu bağlamda adil yargılanma hakkı kapsamında masumiyet karinesi tartışılacaktır.

Adil yargılanma hakkı, tarih boyunca var olduğu gibi günümüzde de ulusal/uluslararası anlamda yazılı metinlerde kendine yer bulmaktadır. Adaletin tesisinin sağlanabilmesi için olmazsa olmaz (sine qua non) öncelikli şart, adil yargılanma hakkının muhataplarına sağlanmasıdır. Anayasa madde 90/5 gereği “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bu bağlamda ülkemiz tarafından kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) madde 6’ da

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır...”

Şeklinde adil yargılanma hakkı hüküm olarak sözleşmede yer almıştır. AİHS madde 6/1’ de adil yargılanma hakkı (Fair trial) , 6/2’ de masumiyet karinesine (presumption of innocence) , yer verilmiştir. Yine T.C Anayasası madde 36’ da “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklinde belirtildiği üzere adil yargılanma hakkına işaret edilmiştir. Yine Anayasa madde 38’ de “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Şeklinde masumiyet karinesine, AİHS’ de olduğu gibi hüküm kesinleşinceye kadar masum sayılır dememiş suçlu sayılmaz diyerek dikkat çekilmiştir.  Bu düzenlemenin Türk hukuk sistemine de uygun olduğunu söylemek gerekir. Keza Cezai anlamda bir soruşturma(Ceza Muhakemeleri Kanunu md.2/1.e) veyahut kovuşturma(CMK md.2/1.f) altında bulunan şüpheli(CMK md.2/1.a) yada sanığın(CMK md.2/1.b) durumu, isimlendirmede ana belirleyicidir. Şüpheli veya sanık hakkında henüz mahkeme hükmü ile kesinleşmiş bir mahkûmiyet bulunmadığından suçlu değildir ancak böylesi bir ceza muhakemesine uğramamış kişi ile aynı durumda da değildir. Yani ortada halel görmemiş bir “masumiyet/masumluk” bulunmamaktadır. Buna göre şüpheli veya sanık; uç noktaları suçluluk ile masumluk olan bir doğruda ara yerde bulunmaktadır. Bu itibarla mevcut durumu en iyi özetleyecek tabir “suçsuzluk”tur.[10] Aynı şekilde soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çeşitli koruma tedbirlerine ( arama, elkoyma, gözaltı, tutuklama, yakalama vs ) başvurulabilmesi şüpheli/sanık hakkında bu denli ağır koruma tedbirlerinin uygulanması masumiyet varsayımına göre hukuka aykırılık yaratacaktır. Bu doğrultuda söz konusu ilkeye masumiyet karinesinden ziyade suçsuzluk karinesi demek daha doğru bir yaklaşımdır.

Bu iki ilke (adil yargılanma hakkı ve suçsuzluk karinesi ) birbiriyle bağlantılı olmakla birlikte her biri birbirinden ayrı olup adil yargılanma hakkı üst başlığı olarak değerlendirilmektedir. Adil yargılanma hakkı en temel manada, davanın makul bir süre içerisinde, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede, hakkaniyete uygun bir biçimde ve kamuya açık olarak görülmesi anlamına gelir. Dolayısıyla suç işlemekle itham edilen kişinin yargılanmasının adil bir şekilde yapılması halinde suçlu olup olmadığı ortaya çıkacaktır. Bu anlamda eğer adil yargılanma hakkı tam olarak sağlanamazsa masumiyet karinesinin kendi başına bir etkisi olmayacak, davalar uzun yıllar sürerek sürüncemede bırakılacak, sonucunda bağımsız ve tarafsız olmayan bir mahkeme ise önyargı ve peşin hükümle karar verecek, esasında en baştan itibaren hakkaniyete aykırılık oluşacaktır.

Masumiyet karinesi, en geniş anlamda “Bir suçtan dolayı soruşturulan veyahut kovuşturulan kişinin mahkeme kararıyla kesin biçimde suçlu sayılıncaya kadar suçlu sayılmamasını ifade eder.”[11] Bu karine maddi gerçeğe ulaşma amacı olan ceza muhakemesinin, yargılama faaliyetinde bulunurken kişinin suçlu olmadığı ön kabulü ile kişiyi değerlendirmesidir. Masumiyet ( Suçsuzluk ) karinesi ceza hukukuna çeşitli açılardan etkide bulunmuş ve tarihsel süreç içerisinde yasal mevzuatlarda yerini almıştır. Evrensel bir ilke olan masumiyet karinesi kendi başına kavramsal olarak yukarıda belirttiğim gibi ulusal/uluslararası düzenlemelerde yer aldığı gibi bu ilke temelinde haklar, ölçütler türetilmiş ve geliştirilmiştir. Sözgelimi ispat yükünün iddia makamına düşmesi, susma hakkı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gibi suç isnat edilen kişiye yönelik olmak üzere insan onurunu koruyan usul ve sistemler oluşturulmuştur. Suçsuzluk karinesinin var olmasındaki temel gaye yargılama sürecinin, soruşturma ve kovuşturma aşamalarının iç, dış vs. tüm etkenlerden uzak, sıhhatli bir şekilde yürütülmesiyle adil bir yargılama sonucu adaletin yerini bulmasıdır. Öte yandan söz konusu karine ile birlikte, toplum ve kamuoyu nezdinde şüpheliyi suçluluğu sabit olmadan suçlu gibi sunmanın önüne geçilmektedir. Suçsuzluk karinesi üzerine tarih boyunca yüzlerce, belki de binlerce yazı yazılmış, üzerinde tartışılmış, kritik yapılmıştır. Bu açıdan ben, bu yazıda zaten var olan bilgilerden vareste olarak günümüzde gerçekleşmiş somut olaylar, olgular açısından bu ilkenin yansımalarını, olması gerekeni açıklamayı daha yararlı bulduğum için somut ve güncel bir karar olan 20 Şubat 2020 tarihli AİHM’ in Krebs ve Almanya arasında karara bağladığı davayı suçsuzluk karinesi ile yakından bağlantılı olduğu için değerlendirme gereği duydum.

Davayı kısaca özetlemek gerekirse, Reiner Krebs ( Başvuran ), 9 Ağustos 2010 tarihinde Alman Weiden Bölge Mahkemesi tarafından, sahte bir isim altında internet üzerinden belge ve hizmetler sipariş ettiği ve ödeme için başka bir kişinin banka hesabı bilgilerini verdiği tespit edilerek veri sahteciliği ile bağlantılı dolandırıcılık suçundan mahkum edildi. Başvuranın yeniden teklif verme olasılığına ilişkin prognoz (bir hastalığın seyri hakkında tahmini ve iyileşme şansı olup olmadığının tespiti) istenmediği için ceza şartlı tahliyede askıya alınmadı. Başvuranın geçmişte benzer suçlardan hüküm giydiği ve daha önceki bir mahkumiyet sonucu denetimli serbestlik sırasında dolandırıcılık ve sahteciliği işlediği dikkate alındığı Savcılık tarafından belirtilmiştir. Hem Şubat 2011’ de ve hem de Nisan 2011' de ayrı ayrı olmak üzere, birçok kişi ve kuruluşun, başvuranın dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla savcılığa suç duyurusunda bulunmasının akabinde başvurana karşı yeni ceza davaları açıldı. 17 Haziran 2011'de polis başvuranın evini aradı ve yeni suçlamalarla ilgili kanıtlar ele geçirdi. 7 ve 21 Haziran 2011 tarihinde Weiden Bölge Mahkemesi temyiz davalarında sözlü duruşmalar düzenledi. Bu duruşmalarda mahkeme, ayrıca yeni cezai soruşturmalardan sorumlu olan polis memuru P.'nin tanık olarak ifadesini dinledi. P., yeni suçlamalarla ilgili özellikle sahte bir kimlikle çevrimiçi olarak sipariş edilen ürünlerin ev araması sırasında başvuranın dairesinde ele geçirildiğini belirtti. Mahkeme dolandırıcılık ve sahtecilik için ilk mahkumiyetini takiben ceza ile ilgili kanıtları değerlendirirken, önceki mahkumiyet kararına atıf yaparak :

"Temyiz mahkemesinin, sanığın 9 Ağustos 2010 tarihinde ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararından sonra dolandırıcılık suçunu daha sonra da işlediğine ilişkin şüphesi bulunmamaktadır. Bu, sanığa karşı cezai soruşturma yürüten [polis memuru] P. tarafından verilen güvenilir tanık ifadesinden kaynaklanmaktadır.

…Temyiz mahkemesi, sanık hakkında açılmış diğer ceza davalarını da göz önüne aldığında, söz konusu diğer suçlardan sorumlu olduğuna şüphe duymaz. Tanık P.'nin güvenilirliğinden şüphe yoktur. Tanık, nesnel olarak ve [sanıkları] suçlamak için herhangi bir isteksizlik olmadan ifade verdi. Cezai soruşturmaların sonuçlarının doğru olmadığına dair bir işaret bulunmamaktadır.

…Başka bir kişinin banka hesabının hileli kullanımı ile sipariş edilen öğeler başvurana teslim edildiğinden ve orada ele geçirildiğinden, sanığın birkaç dolandırıcılık suçundan bir kez daha suçlu olduğu kanıtlanmıştır.

…Temyiz Dairesi için, sanığın bu diğer suçlardan sorumlu olduğuna şüphe yoktur. Tanık P. güvenilirliğini hakkında hiç şüphe yoktur. Tanık objektif olarak ve herhangi bir baskı altında kalmadan ifade verdi. Elde edilen bulguların doğru olmayacağına dair bir işaret bulunmamaktadır.

…Yabancı bir hesabın uygunsuz kullanımı altında sipariş edilen mallar davalıya teslim edildiğinden ve kendisi tarafından güvence altına alındığından, bu husus davalının dolandırıcılık suçunu işlediğini kanıtlamaktadır. ”

Şeklinde değerlendirmelerde bulundu. Bunun üzerine, başvuru sahibi hukuki mercilere başvurarak Bölge Mahkemesinin ifadelerinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini, çünkü nihai bir kararla mahkum edilmediğini, hakkında açılmış diğer ceza davalarının olduğu ve bunların bağlantılı olarak değerlendirilemeyeceğini, diğer suçları işlemediğini ileri sürerek atılı iddiaları reddetti. Buna karşılık, Cumhuriyet Savcısı, iç hukuk uyarınca bir mahkemenin, duruşmadaki diğer suçlarla ilgili kanıtlar duyması ve sanığın bu diğer suçları işlediğine ikna olması halinde, ilk suçlarla suçlandıktan sonra bir sanığın işlediği daha fazla suçu hesaba katabileceğini ileri sürmüştür. 11 Ocak 2012 tarihinde Nürnberg Temyiz Mahkemesi, savcının öne sürdüğü argümanları onaylayarak, temyiz başvurusunu reddetti ve cezai karar kesinleşti ve başvuran on ay hapis cezasına çarptırıldı. Yargıtay, 31 Ocak 2012 tarihinde, başvuranın duruşma hakkının ihlali ile ilgili müteakip bir şikayetini reddetmiştir.

20 Şubat 2012 tarihinde başvuru sahibi yeniden birden fazla dolandırıcılık suçundan suçlandı. 16 Ağustos 2012 tarihinde Weiden Bölge Mahkemesi, başvuranı, diğer suçların yanı sıra, beş adet sahtecilik verisi ile birlikte on adet dolandırıcılık suçundan mahkum etti. Başvuran, bir yıl altı ay hapis cezasına çarptırıldı. Bölge Mahkemesi, başvuranın yeniden başvurma olasılığına ilişkin prognozu, sabıka kaydı dolayısıyla denetimli serbestlik cezasını askıya almadı.

Başvuran tüm iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM’ e, AİHS m.6/1 ve 6/2’ nin ihlal edildiğinden bahisle başvuruda bulunmuştur.

Başvuran, Bölge Mahkemesinin masumiyet karinesini ihlal ederek diğer suçlarla ilgili yetkili Ceza Mahkemesinin rolünü üstlendiğini ileri sürmüştür. Hükümet, başvuranın iddialarına itiraz etmiştir. Bölge Mahkemesi, başvuranın diğer suçlarla ilgili cezai sorumluluğu hakkında bağlayıcı bir karar vermediğini, başvuranın diğer suçlarla ilgili olarak Bölge Mahkemesi önünde suçlanmadığı için Sözleşme'nin 6/2 maddesinin ihlal edilmediğini bu hususun, suçların değerlendirilmesinde birkaç kriterden sadece biri olduğunu ileri sürmüştür. Erteleme hakkında ise Alman Ceza Kanunu m. 56 uyarınca “… ceza ertelenir. Mahkeme, özellikle hükümlü kişinin karakterini, önceki tarihini, suçunun koşullarını, suç sonrası davranışını, koşullarını ve askıya alınmasından beklenen etkileri dikkate alacaktır.” Uyarınca başvuranın sabıka kaydını değerlendirilebileceğini iddia etmiştir.

AİHM tüm bu hususları göz önüne alarak şu şekilde karar vermiştir :

Aynı anda bekleyen ceza yargılamaları arasında bir bağlantı olduğu tespit edildikten sonra Bölge Mahkemesinin değerlendirmesinin ve ifadelerinin masumiyet karinesine saygı gösterip göstermediğinin belirlenmesi gerektiğini belirtmiş, ulusal mahkemeler tarafından kullanılan dilin kritik öneme sahip olduğunu vurgulamıştır. (Müller v. Almanya). AİHM kararında, söz konusu dava ile yakından ilgili diğer kamu görevlileri tarafından erkenden, olayın esasına girmeden yapılan ön kabul niteliğinde olan ifadelerin dikkate alınmasında, mahkeme tarafından adil bir ceza davasının tesis edilmesi için masumiyet karinesinin ihlal edilmesinin önlenmesi gerektiğine işaret etmiş, bununla birlikte (Kangers v Letonya) 'da mahkeme, her hukuk sisteminde gerçek veya farazi olayları kararlarında işlediğini ve Sözleşmenin prensip olarak bunu yasaklamadığını kabul etmiştir. Bununla birlikte bu varsayımların, masumiyet karinesinin önemini dikkate alan ve savunma haklarını koruyan makul sınırlar içinde olmasına dikkat çekmiştir. Dolayısıyla mahkemelerin cezai soruşturmaya etki etmese veya etki edecek durumda olmasa da kararlarında kullandıkları dilin masumiyet karinesini ihlal edecek derecede olmaması gerektiğini belirtmiş, Mahkemenin, diğer suçlarla ilgili olarak Bölge Mahkemesince verilen mahkumiyet kararı dolayısıyla suçlu olduğu yönündeki ifadelerinin ve kovuşturması devam eden diğer suçlarla ilgili olarak bekleyen ceza davalarına ilişkin değerlendirmelerinin masumiyet karinesine aykırı olduğu sonucuna varmasını sağlamak için yeterli olduğunu belirtmiştir. Buna göre Sözleşme'nin 6 § 2. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Cezanın ertelenmesi ile ilgili olarak AİHM, ( GS v Almanya) kararına atıf yaparak, bir cezanın askıya alınmasının iptali ile ilgili davalarda mahkeme, eğer başvuranın suçluluğu hakkında olaya esas olan bulguları değerlendirmediği, kararını yalnızca başvuranın suçluluk kabulüne dayandırdığı zaman masumiyet karinesinin ihlalinin söz konusu olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla somut olayda bu konuda bir ihlal olmadığına karar vermiştir. Nihayetinde AİHM, başvuranın daha önceden aynı suçtan bir mahkumiyet kararının olduğunu, ayrıca aynı anda birden fazla ceza davası açılmış bulunduğunu, mahkemenin bu mahkumiyet kararına ve açılmış bulunan ceza davalarına dayanarak önyargılı ve peşin hükümle değerlendirmelerde bulunduğunu böylece adil yargılama sürecinin sağlıklı işleyebilmesi için gerekli olan masumiyet karinesine aykırı davranıldığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, fakat mahkemenin sanığı/şüpheliyi göz önüne alarak onun kişiliğinin sonucu olan bulguları dikkate almak suretiyle cezanın ertelenmediği belirterek bu konuda ihlal olmadığına karar vermiştir.

Sonuç olarak görüyoruz ki suçsuzluk karinesi öyle bir ilkedir ki daha önce defalarca aynı suçu işlemiş olsa, hatta kişi hakkında aynı anda mevcut benzer suçlardan kovuşturma devam etse bile her suç ayrı ayrı değerlendirilmeli, kişinin ayrı bir suçtan dolayı yargılaması yapıldığı dikkate alınmalı, dolayısıyla değil karara esas almak, kararın gerekçesinde dahi bu hususa değinmek adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Bu hususta mahkemeler kullandıkları dile bittabi dikkat etmeli, kişinin suçu kesin olarak işlediğine karar vermedikçe bir görüş, öneride bulunmamalı ve ön yargılı olarak değerlendirme yapmamalıdır. Keza bu husus mahkemelerin tarafsızlığı açısından da önemlidir. Ayrıca mahkemeler kamu görevlilerinden ( olayla birebir ilgili olsa bile ) etkilenmemeli, kamuoyundan bağımsız bir şekilde karar vermeli, yargılamanın önüne geçebilecek her türlü girişimden kendini alıkoymalı ki adil bir karar verebilsin.

BİR HUKUKA UYGUNLUK SEBEBİ OLARAK MEŞRU SAVUNMA

*Ali Fuat ÇİÇEKLİ

Geçtiğimiz günlerde bir cinayet vakası kamuoyunda geniş yankı uyandırdı. Medyadaki haberlere göre Konya'da yaşayan K., Ö. ile tartışma yaşayan A. D'yi korumak için olaya müdahale etmek istedi. Ö., çıkan tartışma sonrası kalbine saplanan bıçakla hayatını kaybetti. K. ise tutuklandı. Sosyal medyada ise K.'nin serbest bırakılması çağrıları yapıldı.[12]

Esasında meselenin özünü söz konusu olayın basit bir cinayet vakasından ziyade ülkemizde sıkça yaşanan kadın cinayetlerinin önlenmesine yönelik toplumsal tepkinin bir yansıması olarak görülmesi oluşturuyor. Dünya Ekonomik Forumu 2018 Cinsiyet Eşitliği Raporu’na göre 149 ülke arasında 130’ncu sırada olan Türkiye’de 2003 yılında erkekler tarafından öldürülen kadın sayısı 83 iken, 2018 yılında bu sayı 439 olmuştur.[13] Endişe verici olan bu durumun önlenmesine yönelik hükümet ve sivil toplum kuruluşları tarafından çeşitli çalışmalar yapılmasına rağmen sayısal verilerden anlaşılacağı üzere kadın cinayetlerinin artmaya devam etmesi, meşru savunma hakkının kullanılması yoluyla insanların birbirlerini olay anında savunabilip savunamayacaklarını akla getiriyor. Kamuoyundaki tüm bu gelişmeler hukuk düzenimizde kural olarak hukuka aykırı olan ihkak-ı hak yasağının işlevsiz hale gelerek insanların devleti aradan çıkartıp kendi cezasını kendi kesmesi tehlikesini akıllara getiriyor.

Ceza kanunumuzda suç ve cezaların kanuniliği ilkesi (TCK madde 2)  düzenlenmiştir. Bu ilke gereği, hiç kimse kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; hiç kimse bir fiil için kanunda gösterilen ceza dışında bir ceza ile veya kanunda gösterilen cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılamaz. Aynı şekilde TCK madde 4’ te “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” denilerek üzerinde ceza kanunu uygulanacak toplumun bu kanunları bildiği varsayılmıştır. Dolayısıyla usulüne uygun yayınlanıp yürürlüğe giren ceza kanunları bu kanuna göre suç işleyen kişi üzerinde uygulanırlar.

Dolayısıyla toplumu doğru bilgilendirmenin ve insanların hukuka ulaşabilmelerini sağlamanın ne kadar önemli olduğu habere konu olayındaki tartışmalardan görüldüğü üzere bir kez daha görülmektedir. “Meşru savunma nedir ? İhkak-ı hakkı nedir ? Bunların koşulları, kapsamı nelerdir ? Hangi durumlarda hangi fiiller suç sayılır ?” gibi çeşitli konuların aydınlatılması tüm bu endişeleri giderecektir. Somut olayda meşru savunmanın hangi koşullarda oluştuğunun saptanması kilit nokta oluşturmaktadır.

Meşru savunma (nefsi müdafaa), 5237 sayılı TCK’da “İkinci Bölüm” “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında 25. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiştir.

Meşru savunma ve zorunluluk hali

Madde 25- (1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

Kanunda meşru savunma şek ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıkça düzenlenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun süreklilik gösteren kararlarına göre de, yasal savunma; Bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen ağır ve haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak için gösterdiği zorunlu tepkidir.[14] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.11.2001 gün ve 1-224-236 sayılı kararına (ve diğer benzer kararlarına) göre:

(“… Bir savunmanın yasal olabilmesi için aşağıda belirtilen koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Saldırıya ilişkin koşullar;

1-) Somut bir saldırı bulunmalıdır.

2-) Saldırı haksız olmalıdır.

3-) Saldırı can ya da ırza yönelik olmalıdır.

4-) Saldırı ile savunma eş zamanlı olmalıdır.

Savunmaya ilişkin koşullar;

1-) Savunma zorunlu olmalıdır; savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığı ise her olayın özelliğine göre saptanmalıdır.

2-)  Saldırı ile savunma arasında belli bir oran bulunmalıdır.

denilerek kararın devamında “…Bu itibarla, kendisine dargın olan ve bir süredir yolda önüne çıkıp laf atarak huzursuz edici ve ürkütücü davranışlarda bulunan maktulün bu kez olay günü çarşı içinde karşılaştıklarında küfür edip aralarında 3-4 metre mesafe kalmışken bıçak çekerek üzerine saldırması sonrasında yasal savunma koşulları altında tabancasını çeken, ancak silahını maktulün saldırısını önlemeye yetecek biçimde ve hayati olmayan bölgelerine yöneltme olanağı bulunduğu halde göğüs ve karın bölgesine iki el ateş ederek vurup öldüren sanığın yasal savunmada sınırın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan sanığın cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmü (oyçokluğuyla) isabetli bulunmuştur...” şeklinde belirtilerek saldırı ile savunma arasında oran şartının gerçekleşmediği saptanmıştır.

Dolayısıyla meşru savunmanın şartlarını kısaca açıklarsak;

Saldırıya ilişkin koşullar : Somut cana ve mala yönelik zarar verecek veya tehlike oluşturacak bir saldırı bulunmalıdır. Haksız ve hukuka aykırı saldırıya eş zamanlı olarak savunma yapılmalıdır. Saldırının haksız ve hukuka aykırı olması kümülatif olarak aranır. Yani hukuka aykırı olmayan, fakat örf’e, adet’e ve ahlaka aykırı olan eylemler meşru savunmanın nedeni olamaz. Bu husus özellikle dikkat edilmesi gereken noktadır. Savunma saldırıya karşı eş zamanlı olmalı yani savunma yapıldığı anda saldırı halen mevcut bulunmalıdır. Aradan belli bir süre geçtikten sonra savunmanın yapılması hiddet ve öfke üzerine bir öç alma ve mukabele mahiyetindedir. Bu durumlarda meşru savunmadan değil, olayın niteliğine göre haksız tahrik söz konusu olur ve faile haksız tahrik hükümleri uygulanır. Saldırının eş zamanlı olması koşulunu fiilin tehlike oluşturacak olması yeterli kabul edildiğinden geniş olarak anlamak gerekir. Saldırı kişinin kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelmiş olmalıdır. Yani savunmada bulunacak kişi, bir üçüncü kişinin hakkına yönelik haksız ve hukuka aykırı saldırıya karşı meşru savunmada bulunabilir.

Savunmaya ilişkin koşullar : Savunma saldırının başka suretle uzaklaştırılması imkansızlığı dolayısıyla yapılmalıdır. Açıklamak gerekirse saldırıyı def etmek için güvenlik güçlerinden yardım alınabiliyorsa ve bu halde savunmaya ihtiyaç kalmayacaksa savunmada zorunluluğun bulunmadığı kabul edilir. Fakat bu durumda savunmada bulunanın saldırı durumunda şahıslardan kaçarak kurtulma yükümlülüğü yoktur. Savunmanın orantılı olması iki yönden incelenir. Birincisi, kullanılan araçlar bakımından bir ölçülülük olup olmadığı; ikincisi, saldırı nedeniyle zarar gören hak ile savunma sonucunda zarar gören hak arasında bir oranın bulunup bulunmadığıdır. Ek bir husus olarak da savunma hareketi mutlaka saldırıyı yapana karşı yapılmalıdır. Saldırı ve savunma arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Genelde meşru savunmanın tartışmalı noktası da orantılılık hususudur. Bu husus somut olayın özelliğine göre değerlendirilir. Örnek vermek gerekirse kendisine bıçakla saldıran kişiye karşı savunma yapanın tüfekle ve sopa ile kendini koruması mümkündür. Ancak araçlar arasındaki oran durumu, özellikle aracın ölçülü olarak kullanılması bakımından göz önünde tutulmalıdır. Yani bıçağa karşı bıçak, sopa vs. kullanılması ile bıçağa karşı tüfek, tabanca gibi ateşli silahlar kullanılması arasında fark vardır. Fakat tüm bunlar çok farklı fonksiyonlara bağlı olarak değerlendirilir. Yeri geldiğinde çok yaşlı ve hasta bir adamın elindeki tabancayla, sağlıklı genç bir birey arasındaki bıçak birbiriyle orantılı kabul edilir. Fakat asla unutulmaması gereken kural ise; öldürücü nitelikte savunma, ancak öldürücü nitelikteki bir saldırıya karşı yapılabilir.[15]

Meşru savunmada sınırın aşılmasına da kısaca değinmek istiyorum. TCK madde 27/2’ de “ Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez.” şeklinde belirtilmiştir. Meşru savunmada sınırın aşılmasını; oranda ve zamanda sınırın aşılması olmak üzere ikiye ayırarak incelemek gerekir. Oran ya da araç bakımından sınırın aşılması; bir hukuka aykırı saldırı durumunda savunma hareketinin saldırıya göre dengeli olmaması halinde söz konusu olur. Zamanda sınırın aşılması ise saldırının bitmesinden sonra savunma hareketinin yapılması halinde ortaya çıkar.

Kanun metninden anlaşılacağı üzere burada üzerinde durulması gereken husus mazur görülebilme ifadesidir. Yargıtayın kökleşmiş içtihatlarında, meşru savunma durumlarında, hakimin kendisini, saldırıya uğrayan ve saldırı halinde ruhsal durumunda değişiklik yaşayan, failin yerine koyarak, failin içinde bulunduğu mevcut sübjektif durumunu iyi değerlendirmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Sınırın aşılması durumlarında, failin o anda bulunduğu psikolojik durumun hakkaniyet gözetilerek belirlenmesi gerekir. Şüphesiz failin meşru savunmanın sınırlarını kasten aşması halinde kast ile işlenen bir suçtan dolayı sorumlu tutulması gerekir. Burada bahsedilen nokta, savunma yapan şahsın içine düştüğü heyecan, korku ve telaş nedeniyle davranışlarını yönlendirme yeteneğini kaybetmesi dolayısıyla sınırın aşılmasıdır. Bu halde fail kusurlu kabul edilmez. Dolayısıyla heyecan, korku veya telaş nedeni ile meşru savunma sınırının aşılması kusurluluğu ortadan kaldıran nedendir.

Tüm bu koşullar bağlamında somut olay araştırılır ve failin fiili meşru savunma kapsamında işleyip işlemediği tespit edilir. Eğer fail meşru savunma kapsamında söz konusu fiili işlemişse faile ceza verilmez. Aynı şekilde meşru savunmada sınırın aşılması halinde TCK madde 27/2’ de belirtildiği üzere “ Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez.” Aksi durumda ise fail işlediği suçtan dolayı cezalandırılır.

Sonuç olarak Başsavcılık yapacağı soruşturmayı meşru savunma bağlamında değerlendirecek gerekli araştırmayı yapacak ve buna göre iddianame düzenleyecek veya kovuşturmaya yer olmadığı kararı (KYOK) verecektir. Sadece kamera kayıtlarından veya kamuoyundaki yorumlardan bir yargıya varıp somut olayı tam manasıyla aydınlatacak tüm bilgilere sahip olmaksızın değerlendirme yapmanın doğru olmayacağı ve yargılama sürecine katkıda bulunmayacağı kanaatindeyim. Dolayısıyla somut olayı kadın cinayetlerinin önlenmesine yönelik olarak indirgemenin bu aşamada gerek olmadığını söylemeliyim. Bu bağlamda habere konu olan olaydada meşru savunma olup olmadığını söylemek için henüz çok erken olduğunu ve yargılama sürecini izleyip takip etmenin yorum yapmaktan daha faydalı olacağını düşünüyorum.

NON BİS İN İDEM İLKESİ VE İMAR HUKUKUNA İLİŞKİN İDARİ YAPTIRIMLAR -YIKIM KARARININ İDARİ YAPTIRIM İLİŞKİSİ AÇISINDAN GÖRÜŞÜM-

*Ali Fuat ÇİÇEKLİ

Hukuk Devleti ilkesi ile ilişkisi ve Türk hukukundaki yeri

Hukuk devleti düzeninin tesisinin yapı taşlarından olan Non Bis in İdem (veya Ne bis in idem) ilkesi kelime anlamı olarak “aynı fiilden dolayı iki kez yargılama ve cezalandırma olmaz” anlamına gelen evrensel bir ceza hukuku kuralıdır. Diğer bir deyişle tek fiile tek ceza prensibi olarak da adlandırılır. Ne bis in idem ilkesi tek bir eylemden dolayı iki farklı yargılama ve cezalandırmanın yapılmasını ve kişinin hukuka aykırı eyleminden dolayı birden fazla cezai sorumluluğuna gidilmesini engelleyen bir ilkedir. Buna göre ne bis in idem ilkesini “ kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” olarak değerlendirmek yerinde olacaktır[16]. İlkenin tanımlanmasında kullanılan kavramların ceza hukukuna ilişkin bulunmasından da anlaşılacağı üzere ne bis in idem ilkesi ceza hukukuna egemen bir ilkedir. Ancak ilkenin, idare ve idari yaptırım alanında da yansıması bulunmaktadır.[17] Söz konusu ilkenin temelinde hukuk güvenliği ve hukuki öngörülebilirlik yatmaktadır. Hukuk güvenliği, en temel manasıyla devletin hukuka olan bağlılığı sonucu keyfiliğin ortadan kalkmasıyla bireylerin hak ve özgürlüklerinin teminat altında olmasıdır. Hukuki öngörülebilirlik ise bireylerin mevcut hukuki sisteme, düzenlemelere göre hareket ettiğinde hangi sonuçlarla karşılaşacağını bilecek veya bilebilecek durumda olmasıdır. Örnek vermek gerekirse suç ve cezalarda kanunilik ilkesi gereği bireyler halihazırdaki hukuk sistemine göre suç olan bir fiili işlediklerinde cezalandırılacaklarını bilecek durumda olmalıdırlar. Bu ise suç ve cezaların kanunlarda usulüne uygun yayınlanıp yürürlüğe girmesiyle gerçekleşir. Dolayısıyla hukuki öngörülebilirlik bu şekilde sağlanmış olur. Öte yandan hukuki öngörülebilirlik mevcut yasal düzenlemelerin belirli bir süreklilik içinde olmasını gerektirir. Keza sürekli değişen mevzuat, insanların plan yapmalarına, faaliyetlerini belirli bir düzen doğrultusunda yapmalarına engel olur. Bu açıdan bakıldığında hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ilkeleri, hukuk devleti ilkesinin bileşenleridir diyebiliriz. O halde hukuk devleti ilkesi, bireylerinin hukuki öngörülebilirlik içinde olduğu ve devletin hukuk kurallarıyla bağlı olduğu devlet şeklinde tanımlanabilir. İşte Non bis in idem ilkesi de hukuk devletini oluşturan temel ilkelerden biridir.  Ülkemiz Anayasası m.90/5 gereği kanun gücünde olup temel hak ve özgürlüklerle ilgili olduğundan kanunlardan önce uygulanması zorunlu uluslararası bir sözleşme olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 numaralı Ek Protokolü’nün 4. maddesinin 1. fıkrasında,

 ‘Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez’

şeklinde yer almaktadır Açıklamak gerekirse yasada unsurları, amacı ve neticesi, korunan hukuki yararı tanımlanan suç olan bir fiil işlendiğinde yine yasada belirtilen o suça karşılık cezayı alması için yargılanması beklenen failin;  unsurları, amacı ve neticesi, korunan hukuki yararı aynı fiili nedeniyle tekrar yargılanması veya cezalandırılması söz konusudur. Dolayısıyla eğer bir ülke mevzuatı, hukuki unsurları bakımından aynı olan bir fiile karşılık birden fazla ceza öngörülüyorsa o ülkede aynı fiil nedeniyle birden çok ceza verilebilmesi neticesinde kişinin aynı fiilinden dolayı tekraren yargılanması söz konusu olacak böylece non bis in idem ilkesinin ulaşmak istediği amaç olan kesinleşmiş bir karar olmasına rağmen tekrar hüküm giyme söz konusu olacaktır. Bu bağlamda kanun koyucu ceza hukukuna ilişkin yasal mevzuatları, bireyleri iki kez yargılamaya veya cezalandırmaya mahkum edecek şekilde düzenlemekten kaçınmalı, suçu oluşturan unsurlar farklı olmadıkça bir fiile ancak bir ceza verecek şekilde düzenlemelidir.

Adil yargılanma hakkı ilkesiyle ilişkisi

Non bis in idem ilkesi, adil yargılanma ilkesinin sonucudur. Bu ilkenin esas amacı kişinin kanunda belirtilen cezası ne ise onu tam olarak çekmesidir. Böylece kişi ceza normunu ihlal eden fiili karşısında acıya ve ızdıraba uğrayacaktır. Böylece cezanın amacı –önleme, ödetme, ıslah etme- gerçekleşmiş olacaktır. Fakat kişinin aynı fiili nedeniyle alması gereken cezayı değil de dolaylı olarak daha fazlasına çekmesi cezanın amacına hizmet etmez. Keza böylece kişi, çekmesi gerekenden daha fazla acı ve ızdırabı çekecek, bunun sonucunda ise hak ve hakkaniyet duyguları zedelenecek, cezanın amacından uzaklaşılacaktır. İşte tam da bu noktada non bis in idem ilkesi kişinin çekmesi gerekenden daha fazla acı ve ızdırapı çekmemesine hizmet eder. Çünkü, daha önce yargılanarak kesin hüküm değeri kazanmış bir fiil ve bu fiilden mahkum olan kişinin tekrar yargılanarak cezalandırılması hem adalet duygularını rencide eder hem de haksızlık ve ceza arasındaki oranı kişi aleyhine bozar.[18] Keza kişinin, fiili nedeniyle ceza almış olmasına rağmen tekrar aynı fiil nedeniyle yargılanması veya ceza alması adeta Demokles’in kılıcı misali üzerinde bir baskı oluşturacak ve kişinin özgürlüğü belirsizleşecek, böylece işlediği suçun karşılığı olan cezadan daha fazlasını çekmesine neden olacaktır. Dolayısıyla yukarıda açıkladığımız üzere daha suç oluşmadan bu husus dikkate alınmalı yasal mevzuat buna göre oluşturulmalı veya yorumlanmalıdır.

Ulusal mevzuattaki örnekleri

Non bis in idem ilkesi hukukun genel bir ilkesi olmakla beraber ülkemizce onaylanıp yürürlüğe giren  uluslararası sözleşmelerde düzenlendiği üzere açıkça düzenlenmese bile bu ilke bağlamında yasal düzenlemelerimiz bulunmaktadır. Fazla detaya girmeden bunlara örnek vermek gerekirse; suçların fikri içtimaını (toplanmasını) düzenleyen Türk Ceza Kanunu m.44’de, “İşlediği bir fiil ile birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmü, yine Ceza Muhakemesi Kanunu m.223 “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir”. Hükmü bu ilkenin en belirgin örneklerindendir.

Non bis in idem ilkesinin uygulanabilirliği yönünden en çok göze çarpan ve bu yazının odak noktasını oluşturan kısım suçların fikri içtimaı yoluyla, işlediği bir fiil ile birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması yoluyla kişinin aynı fiilinden dolayı tekrar yargılanmaması amaçlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu hüküm suçun diğer unsurları farklı olsa dahi fiil unsurunun yani maddi unsurun aynı olmasını yeterli kabul etmiş ve non bis in idem ilkesinin tam olarak uygulanmasını sağlamayı amaçlamıştır.

İdari yaptırımların cezai niteliği

İmar hukukunda non bis in idem ilkesi, önce idare hukuku bağlamındaki cezai müeyyideler olan idari yaptırımlar çerçevesinde incelenmelidir. Her ne kadar idari yaptırımların niteliği itibariyle idari işlem olması bakımından ceza yaptırımlarından farklı ve kendine özgü niteliklere sahip olduğu kabul edilse de kanımca cezai yaptırımlarla idari yaptırımlar arasındaki asıl fark organik farktır.^[19] Yani bu yaptırımların farkı, yaptırımı vermeye yetkili olan organ farklılığıdır. Öte yandan idari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar sadece ağırlıkları yönünden farklılaşır, özlerinde bir farklılık taşımazlar. Yani esas fark niceliksel olaraktır.[20] Keza birey üzerinde yarattığı acı ve ızdırap olgusu birbiriyle aynıdır. Diğer taraftan yasama organının af yetkisi bağlamında bu husus incelendiğinde ceza niteliği taşıyan normların karşılığı olan müeyyidelerin af kapsamında olduğu görülecektir. Örneğin, ceza yasalarınca faillere verilen cezaların genel veya özel nitelikte af kapsamına dahil edilebileceği gibi kamuoyunda da sıkça karşılaştığımız idari yaptırımlardan olan vergi affı kapsamında vergi cezalarının affedilmesi hatta doktrinde idari yaptırım niteliği göz önüne alınmayan imara aykırılıkların ( aşağıda açıklanacağı üzere yıkım kararı )  yok hükmünde olmasını sağlayacak imar affı söz konusu idari işlemlerin ceza niteliğinde olduğunu göstermektedir. Keza af kapsamına ancak ceza niteliğinde olan fiiller girer. Nihayetinde tüm hususlar göz önüne alındığında idari/cezai yaptırım arasındaki organ ve nicelik farkı non bis in idem ilkesinin ulaşmak istediği amaç kapsamında değerlendirilmeli ve göz ardı edilmelidir. Söz konusu ilkenin idare hukukunda geçerli olup olmadığı tartışmalı olup söz konusu hakim görüş ilkenin idare hukukunda sınırlı bir geçerliliğe sahip olduğunu kabul etmektedir.[21] Doktrinde çeşitli görüşler olmakla birlikte kanımca idari yaptırımlar bağlamında da non bis in idem ilkesi geçerlidir. Açıklamak gerekirse genel olarak hukuk düzeninin kurallara uyulmamasına bir tepkisi olarak tanımlanan ceza/yaptırım/müeyyide en başta bireyler üzerinde acı verici bir niteliğe sahip olmakla birlikte hukuk kurallarına uyulmasını sağlama amacı taşımak suretiyle bireyler üzerinde caydırıcılık etkisi bulunmaktadır. İdari müeyyideler, çoğu yönden cezai müeyyidelerle benzerlik taşır. Örnek vermek gerekirse yasallık ilkesi, kişisellik ilkesi, orantılılık ilkesi, acı verici olması, kamu düzenin tesisi ve caydırıcı nitelikte olması hem idari hem cezai müeyyideler için ortaktır. Farklı yönleri ise idari müeyyideler, idare tarafından verilirken, cezai müeyyideler yargılama faaliyeti neticesinde ve bir yargı kararı şeklinde, Devlet tarafından ve kanuna dayalı olarak verilir. Her yaptırım gibi idari yaptırımlar da temel hak ve özgürlüklere yöneliktir. Ancak Anayasa’nın 38/8 maddesi gereğince “İdare, kişi hürriyetlerinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir yaptırım uygulayamaz” hükmü idari yaptırımla cezai yaptırım arasındaki temel farkı oluşturur. Fakat bu husus idari yaptırımların birey üzerinde acı ve ızdırap meydana getirmesini engellemez. Bu hüküm sadece cezanın  kişi üzerinde uygulanış biçimlerinden biri olan hapis cezasına sınırlama getirmiştir. Keza cezanın uygulanması, hapis cezası şeklinde olabileceği gibi adli para cezası, müsadere vs. şeklinde malvarlığı üzerinde de gerçekleşebilir. Non bis in idem ilkesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere bir fiile bir ceza verilmesi neticesinde hukuk devleti ilkesinin dolayısıyla hukuki öngörülebilirlik ve hukuk güvenliğin hayata geçmesi, böylece hak ve hakkaniyet çerçevesinde bireyler arasında adaletin tesisidir. Bu bağlamda non bis in idem ilkesi ile uygulanmak istenen netice bağlamında idari ve cezai yaptırımların, bireyler üzerinde yarattığı etki kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Keza bu etki göz önüne alınırsa idari yaptırımların belli başlı hususlar haricinde –Anayasa m. 9, 19, 38/8- cezai yaptırımlardan hiçbir farkı olmadığı gibi somut bir örnek açısından; hukuki niteliği itibariyle bir idari yaptırım olan disiplin cezaları, ceza hukuku anlamında birer ceza ve bu cezaları doğuran işlemlerin de yargısal bir işlem olarak kabul edilmeleri de bu hususu destekler niteliktedir.[22] Öte yandan non bis in idem ilkesinin amacı göz önüne alındığında bireyler üzerinde acı verici, caydırıcı ve ıslah edici nitelikte olan idari yaptırımların etkilerinin ceza yaptırımlarla örtüştüğü apaçıktır. Neticesi itibariyle bir ceza niteliğinde olan idari yaptırımlarda da non bis idem ilkesi uygulama alanı bulacaktır.

İmar hukukunda non bis in idem ilkesi

İmar hukukuna özgü müeyyideler genel olarak, 3194 sayılı İmar Kanununa aykırı fiiller ve bunlara ilişkin yaptırımlar ve TCK m. 184 “İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu” bağlamında incelenebilir.

3194 sayılı kanunun İdari müeyyideler başlıklı 42. Maddesinin 7. Fıkrasında “Yukarıdaki fıkralar uyarınca tahsil olunan idari para cezaları, aynı fiil nedeniyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesine göre mahkûm olanlara faizsiz olarak iade edilir.” Belirtildiği üzere eğer söz konusu imara aykırı fiil nedeniyle verilen idari yaptırım niteliğindeki idari para cezası tahsil edildikten sonra aynı fiil nedeniyle Ceza Kanunu bağlamında hüküm giymişse tahsil edilen idari para cezası “faizsiz” iade edilir. Söz konusu hüküm açıkça non bis in idem ilkesi gereği tek fiile tek ceza verilmesi kapsamında düzenlenmiştir. Ancak kanımca iade edilen paranın faizsiz olarak geri verilmesi non bis in idem ilkesi ile tesis edilmek istenen adil yargılanma hakkının ihlaline dolayısıyla adalet ve hakkaniyet duygusunun zedelenmesine sebep olur. Keza faiz, hukuki anlamda, alacaklının nakit olarak mevcut parasından bir süre için yoksun kalması nedeni ile, nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, tahsil için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni "semere(getiri)" veya "ivaz(karşılık)"dır.[23] Dolayısıyla faiz, kişiye mahrum kaldığı süre boyunca parasını kullanamaması, değerlendirememesi neticesinde menfi veya müspet bir zarara uğraması ihtimaline karşı hukukça korunmuş bir kira tazminatı niteliğindedir. Bu açıdan bakıldığında idarece tahsil olunan paranın, ülkemizdeki yargılamaların uzun yıllar sürdüğü göz önüne alındığında faizsiz iade edilmesi, kişiyi zarara uğratacak tabiri caizse dolaylı olarak kişiye cezası kesilmiş olacaktır. Dolayısıyla hem ceza kanunu uyarınca hüküm giymiş suçlu aynı fiili nedeniyle başka bir cezaya daha çarptırılmış olacaktır. Bu ise apaçıktır ki non bis in idem ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu bağlamda bu husus kanun koyucu tarafından yeniden gözden geçirilmelidir.

Yine İmar Kanununun 42/c maddesinin 6 ve 7. bentlerine göre, yapı, yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış ise cezanın % 80, özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise cezanın %50 oranında ilave edileceği öngörülmüştür. Ancak, bilindiği üzere, bazı özel kanunlarda, yapılaşma yasaklanmış alanlarda veya özel imar rejimi olan yerlerde, bu yerlere ilişkin kurallara uymadan yapı yapılması durumunda, bu kanunların bazılarında idari para cezası uygulanması öngörülmektedir. Örneğin, 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunununda, bu kanunla düzenlenen yerlerdeki yapılaşma kurallarına uymayanlara aynı kanunun 26. maddesi kapsamında idari para cezası uygulanması öngörülmüştür.[24] Görüldüğü üzere bireylerin aynı fiil nedeniyle iki defa cezalandırılmaması kuralı burada da uygulanmalı ve aynı fiilen dolayı kişilere iki defa idari para cezası uygulanmamalıdır.

Yıkım kararı bakımından değerlendirme

Non bis in idem kuralının idari yaptırımlar üzerinde de uygulanması gerektiğine yukarıda da işaret etmiştim. Bu bağlamda imar hukukunda sıkça uygulaması bulunan imar mevzuatına aykırı yapı yapılması fiili nedeniyle hem yapının yıkılması hem de aynı kanun kapsamında idari para cezası verilmesine değinmek istiyorum. Her ne kadar idari yaptırımların amacının sadece cezalandırmak değil aynı zamanda kamu düzeninin tesisi amaçlandığından aynı fiil nedeniyle farklı türlerden idari yaptırım uygulanması ile korunmak istenen amaca ulaşılacağı [25] görüşü hakim ise de konu, non bis in idem ilkesi bağlamı bakımından incelendiğinde – hele ki yukarıda açıkladığım üzere fikri içtima gibi kurumlar mevcut iken – kişilerin hukuka aykırı fiilleri sonucu cezalandırılması amacı yanında kamu düzenin tesisi amacı gibi çok genel bir ifade ile söz konusu normların bireyler üzerinde yarattığı acı ve ızdırap etkisi bertaraf edilmemelidir. Bilakis yasada suç olarak tanımlanmış fiiller zaten suç işleyenin anti-sosyal nitelikleri göz önüne alınarak hazırlandığı düşünüldüğünde cezalandırma amacının da kamu düzeninin tesisine hizmet ettiği söylenebilir. Somut örnek olması açısından; imara aykırı yapı inşa etmiş kişiye hem idari para cezası verilmesi hem de yıkım cezası –aşağıda açıklayacağım üzere “cezası” – verilmesi yerine ulaşılmak istenen amaç bakımından sadece yıkım veya sadece idari para cezası verilerek kamu düzeninin sağlanması mümkündür. Keza imara aykırı yapı, imara uygun hale getirilmek suretiyle yıkım cezasından kurtarılacak ancak idari para cezasından kurtulamayacaktır. Ancak imara aykırılığı devam eden yapının ise yıkımı gerçekleştirilerek imara uygunluk yeniden sağlanacaktır. Bu halde yıkım kararı üzerine idari para cezası verilmesi aynı fiil nedeniyle mükerrer cezalandırma teşkil edecektir. Dolayısıyla idari yaptırımların farklı amaçlarının olması hasebiyle aynı fiile karşı birden fazla uygulanabileceği hususu kabul edilemez.

3194 sayılı kanun m. 32’ de düzenlenen yıkım kararı, 3194 sayılı Kanun hükümlerine göre; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili mevzuatına aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine kanundaki belirtilen işlemlerin takip edilmesi suretiyle belirtilen süre içinde yapının imara uygun getirilmemesi halinde belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir. Birbirine bağlı zincirleme işlem niteliğinde olan yıkım kararı her ne kadar idari işlem olsa da doğurduğu sonuç olan “yıkım” vakıası bakımından non bis in idem ilkesi kapsamında incelenmelidir. Bu bağlamda idari işlem niteliğinde olan yıkım kararının aynı zamanda idari yaptırım niteliğinin olup olmadığını tartışmak gerekmektedir. Tümdengelim metodunu izleyerek açıklamak gerekirse yaptırım; toplumsal hayatı düzenleyen kurallara uyulmadığında karşılaşılan tepkidir.  İdari yaptırımlar, genel anlamda, idari düzeni ihlal edenlere karşı idarenin hükmedip uyguladığı yaptırımları ifade etmektedir. Araya herhangi bir yargı kararı girmeden uygulanan bu yaptırımlar, bir idari işlem teşkil etmekle beraber, bildiğimiz idari işlemlerden farklıdırlar. Çünkü bu işlemler caydırıcılık ve cezalandırıcılık özelliklerine sahiptir.[26] Yukarıda açıklandığı üzere yaptırımlar, bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale teşkil ederler. O halde yıkım kararının ceza niteliğinde olup olmadığı yoksun bıraktığı hak ve özgürlükler bağlamında incelenmelidir. İdarenin yıkım kararı, en başta Anayasa madde 35 “ Mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanması” bağlamında temel hak ve özgürlüklerden olan mülkiyet hakkına bir müdahale teşkil etmektedir. Bu bağlamda idare mülkiyet hakkına hukuka aykırılıkları gidermek anlamında yetkilidir. Yetki tartışmasına girmeden yıkım kararının cezalandırıcı etkisi üzerinde durmak gerekirse, mülkiyet hakkı, kişinin bağımsızlığının ve eylem özgürlüğünün temelini oluşturduğu için korunmaya değerdir. Özel mülkiyet kurumu, sosyal ve ekonomik düzenin temel hukuk normudur.[27] Bu bağlamda bireyin hukuka aykırı fiili nedeniyle mülkiyet hakkına müdahale edilecek ve yıkım gerçekleşecektir. Yıkım sonucu olarak mülkiyet hakkına binayen yapı inşa etmiş yapı sahibine her ne kadar kendi hakkına dayansa da –aksi de olabilir- mevcut hukuk düzenine aykırı kullanılması neticesinde idarece yaptırım uygulanarak bu hakkına müdahale yapılması bir ceza niteliğinde olduğu, yine yapı sahibinin –hukuka aykırı olsa bile- yıkılan yapı için maddi zararı oluşacağı gibi duruma göre manevi zararı da oluşacağı, bununla birlikte bireyin acı ve ızdırap çekeceği aşikardır. Dolayısıyla yıkım kararı sonuçları itibariyle bir idari yaptırım olarak değerlendirilebilir. Diğer taraftan yukarıda açıkladığım üzere af kapsamına sadece ceza olan fiiller girebilir. O halde kamuoyunda sıkça karşılaştığımız imar affı[28] gibi uygulamaların ceza niteliğinde olan fiillerin affedilebileceği sonucu karşısında, imar affına uğramış olan mevcut mevzuatımıza göre imara aykırı yapı niteliğinde olan ve yıkılması gereken veya yıkım kararı alınan veya idari para cezası kesilen bina hiç imara aykırılık gerçekleşmemiş gibi değerlendirilecek, adeta imara uygun bir yapı gibi hukuki varlık kazanacaktır. Keza Geçici Madde 16- (Ek: 11/5/2018-7143/16 md.) olarak düzenlenen İmar Affı kapsamında söz konusu geçici 16. Maddenin 4. Fıkrası uyarınca 3194 sayılı İmar Kanuna göre alınmış yıkım kararları ve idari para cezalarının da iptal edileceği belirtilmiştir. Ceza hukukundaki affın da hükümlüler üzerinde daha önce hiç suç işlememiş gibi hüküm ve sonuç doğurduğu göz önüne alındığında yıkım kararının bir ceza niteliğinde olduğu, yasama organının cezayı gerektiren bir fiil olarak yıkım cezasını affettiği, sonuç olarak bu cezayı gerektiren eylem hiç yapılmamış gibi değerlendirilerek imara uygunluğun tesis edileceği apaçık ortadadır. O halde söz konusu imara aykırılık gerçekleştiğinde non bis in idem ilkesi gereği idare, aynı fiile yönelik olarak hem yıkım kararı hem idari para cezası vermekten kaçınmalıdır. Uygulamada sıkça karşılaşıldığından dolayı ulusal mevzuatımızda gerektiği takdirde kazuistik düzenleme yapılarak mevcut anayasal düzenleme kapsamında temel hak ve özgürlüklere ilişkin öncelikle uygulanması gereken AİHS 7 numaralı Ek Protokolü’nün 4. Maddesi gereği non bis in idem ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır.

Sonuç

Nihayetinde non bis in idem ilkesinin ceza hukukuna ilişkin evrensel bir kural olarak hukukun cezai nitelikteki tüm kurallarına uygulanabilecek nitelikte olduğu aşikardır. Dolayısıyla “non bis in idem” ilkesinin uygulanabilmesi için adı geçen Protokole taraf olmaya dahi gerek yoktur. Zira, bu ceza hukuku ilkesi evrensel nitelikte olup Anayasamızda yer alan hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmazlarındandır.  Bu bağlamda söz konusu ilkenin cezai nitelikte olması şart olmak üzere ister idarece ister mahkemeler tarafından verilen kararlarda uygulanması hukuk devleti ilkesi ve dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin korunması için elzemdir. Diğer bir deyişle söz konusu ilke, idare hukukunun alt dalı olarak kabul edilen imar hukuku bağlamındaki imara aykırılıklar dolayısıyla idarece düzenlenen idari yaptırımlarda, açıkça idari yaptırım olarak düzenlenmese dahi, niteliği itibariyle yaptırım yani ceza niteliğinde olan tüm kararlara uygulanması gerekir.

Yıkım kararının idari yaptırım niteliği hususu açıkladığım üzere göz önüne alınmalı ve non bis in idem ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Yukarıda detaylandırdığım görüşüme karşı idare hukuku gereklilikleriyle  ( kamu düzeni, normun konuluş amacının ve uygulanma temelinin farklı olması vs.) karşı çıkılarak mevcut düzenlemelerin bu normun bu şekilde uygulanamayacağı ifade edildiği takdirde söz konusu ilkenin mevcudiyeti karşısında hukukun uygulanması söz konusu olduğu bahsiyle ( her ne kadar üst norm olan AİHS dolayısıyla buna gerek olmadığını düşünsem de ) mevzuatımızda yasal boşluk olduğu gerçeği kabul edilmeli ve kanun koyucu bu durumu acilen göz önüne alarak bu boşluğu doldurmalıdır. Keza açıklandığı üzere söz konusu ilkenin uygulanmaması kamu vicdanı zedeleyecek ve adalete olan inancı sarsacak hatta uygulamaya bakıldığında mevcut durumun bu şekilde süregeldiği göz önüne alınırsa bu konu bağlamında toplumun adalet bilinci ortadan kalkmaya yüz tutacaktır.

YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİNİN E.2010/5709 K.2011/6261 SAYILI 12.07.2011 TARİHİLİ KARARININ SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Ali Fuat ÇİÇEKLİ*

ÖZET

İşbu karar incelemesinde Yüksek mahkemenin sigortalıların hizmet tespitinin, diğer bir deyişle sigortalılığın saptanmasında uygulanması gereken yöntem ve usulün açıklanması hasebiyle apartmanın/sitenin genel bakımıyla ilgilenen ( merdivenleri yıkayan, çöp toplayan, küçük çaplı gündelik ev ihtiyaçlarının teminini sağlayan apartman görevlileri, kapıcılar) kişilerin sigortalı sayılacaklarını belirttiği saptanarak bu bağlamda inceleme yapılmıştır.

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi

Esas: 2010/5709

Karar: 2011/6261

Karar Tarihi: 12.07.2011

TESPİT DAVASI - HİZMET VE İŞÇİ ALACAĞININ TESPİTİ - DAVACININ KAPICI OLARAK ÇALIŞTIĞI - İŞLERDEN ARTAN ZAMANLARDA EVLERE TEMİZLİĞE GİDEN DAVACININ ÇALIŞMALARININ TAM SÜRELİ OLUP OLMADIĞI

ÖZET: Davacının, davalı işyerinde 26.4.1996 - 27.4.2006 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığına yönelik mahkemenin kabulü yerindedir. Uyuşmazlık, tanık anlatımlarına göre kalorifer tesisatı olmayan apartmanda, merdiven temizliği yapan, çöp toplayan, ekmek-gazete dağıtan ancak bu işlerden artan zamanlarda evlere temizliğe giden davacının çalışmalarının tam süreli (ayda 30 gün) veya kısmi süreli (part time) olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemenin bu yönde yeterli ve gerekli bir araştırma yapmadan davacının davalı apartman işyerinde tam süreli çalıştığını kabul etmesi doğru olmamıştır.

(506 S. K. m. 2, 3, 6, 79) (5510 S. K. m. 86) (4857 S. K. m. 13) (YHGK. 16.9.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.)

Dava: Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 26.4.1996-27.4.2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının ve işçi alacağının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Karar: Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi S. Ö. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının 26.4.1996-27.4.2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 09/10/2002-31/10/2002 tarihleri arasında dava dışı A. Sigorta Aracılık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti işyerinde geçen 23 günlük sigortalı çalışması ile 2002 yılının 12. ayına ait 30 günlük isteğe bağlı sigortalılığı dışında 26/04/1996 - 27/04/2006 tarihleri arasında davalı işyerinde aylık yasal brüt asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine, tazminat ve alacak istemlerinin bu davadan tefrik edilmesi nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı Aytaç Apartmanı işyerinde kapıcı olarak çalışan davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma bildirilmediği gibi işe giriş bildirgesinin de düzenlenmediği, davacının dava dışı A. Sigorta Aracılık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'ne ait kafeterya işyerinde 09/10/2002-31/10/2002 tarihleri arasında geçen 23 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, davacının 2002 yılı Aralık ayında 506 sayılı Yasa kapsamında 30 gün isteğe bağlı sigorta primi ödediği, kolluk görevlileri tarafından düzenlenen “Konutta Kalanlara Ait Kimlik Bildirim Belgesine” göre davacı ve ailesinin Aytaç Apartmanının kapıcı dairesinde 19.01.2006 tarihinden itibaren ikamet ettikleri, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/275 sayılı soruşturma dosyasında müşteki sıfatıyla 15.01.2008 tarihinde beyanı alınan apartman yöneticisi E. D.'ın; apartmanda depo olarak kullanılan yeri 15 günde bir merdiven temizliği ve çöplerin toplanması karşılığında davacı ve ailesine konut olarak tahsis ettiklerini, merdivenlerin temizlenmesi karşılığında her ay 20,00 TL verdiğini kabul etmekle birlikte davacı ile aralarında kapıcılık nedeniyle hizmet sözleşmesi bulunmadığını iddia ettiği, tanık anlatımlarına göre davacının 1996-2006 yılları arasında kapıcı olarak çalıştığı, kalorifer tesisatı olmayan apartmanda merdiven temizliği yaptığı, çöp topladığı ve ekmek-gazete dağıttığı, davacının bu işlerden artan zamanlarda evlere temizlikçi olarak gittiği, 18.11.2000 tarihinden itibaren davacıya düzenli olarak temizlik ücreti ödendiği, yönetim kurulu karar defterinde davacı ile ilgili bir karar bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının, davalı işyerinde 26.4.1996 - 27.4.2006 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığına yönelik mahkemenin kabulü yerindedir. Uyuşmazlık, tanık anlatımlarına göre kalorifer tesisatı olmayan apartmanda, merdiven temizliği yapan, çöp toplayan, ekmek-gazete dağıtan ancak bu işlerden artan zamanlarda evlere temizliğe giden davacının çalışmalarının 4857 sayılı Yasa'nın 13. maddesine göre tam süreli (ayda 30 gün) veya kısmi süreli (part time) olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemenin bu yönde yeterli ve gerekli bir araştırma yapmadan davacının davalı apartman işyerinde tam süreli çalıştığını kabul etmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, mahkemenin davacının çalıştığını kabul ettiği dönemde komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve benzeri işyerleri ile apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü araştırılıp davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü de alınmak suretiyle karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ilgilisine iadesine, 12.07.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

KARARIN DEĞERLENDİRMESİ

1)     Dava konusu olayda davacı, davalı Aytaç Apartmanı işyerinde kapıcı olarak çalıştığını aralarında yazılı olarak bir hizmet sözleşmesi bulunmasa dahi zımnen bu sözleşmenin oluştuğunu, dolayısıyla sigortalı olarak kuruma bildirilmesi gerekirken bildirim yapılmaması sebebiyle o işyerinde işçi olarak çalıştığının tespitini istemiştir.

2)     Davalı işveren ise karardan anlaşılacağı üzere çöp toplayan, merdiven temizleyen kişinin 5510 sayılı kanuna göre kapıcı sayılmayacağını, davacı ile aralarında bir iş sözleşmesinin bulunmadığını dolayısıyla davacının sigortalı çalışma niteliğinde olmadığını ve davacının çalışmasının 5510 sayılı kanunun kapsamında olmadığını ileri sürmüştür.

3)     Yerel mahkeme davanın kısmen kabulü ile davacının 26/04/1996 – 27/04/2006 tarihleri arasında davalı işyerinde aylık yasal brüt asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine, tazminat ve alacak istemlerinin bu davadan ayrılması nedeniyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

4)     Karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere uyuşmazlık hizmet tespitine ilişkin olarak  davacının sigortalı sayılmasını gerektirecek şartların oluşup oluşmadığının tespiti üzerinde toplanmış ve Yargıtay bu konuda çeşitli içtihatlardan ve ilkelerden yararlanılarak bu tespitin yapılacağını belirtmiştir.

5)     Yüksek mahkeme gerekçesinde, hizmet tespitinin incelenmesinde belirli bir sıraya uymamış öncelikle davacının iş ilişkisi bağlamında sigortalı sayılıp sayılmayacağı konusunda ve bunun üzerine değerlendirme yapması gerekirken bu aşamayı atlayıp direk fiili çalışma olgusu üzerine durmuş ve ilgili koşulları açıklamıştır.

6)     Karar gerekçesinde kalorifer tesisatı olmayan apartmanda çöp toplayan, merdiven temizleyen, ekmek-gazete dağıtan kapıcı ile işveren arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığını kabul ederek davacının çalışmalarının 4857 sayılı İş yasasının 13. Maddesine göre tam süreli veya kısmi süreli olup olmadığının tespiti üzerinde durulmuş, yerel mahkemenin bu yönde yeterli bir araştırma yapmadan davacının davalı apartman işyerinde tam süreli çalıştığını kabul etmesini gerekçe göstererek eksik inceleme ve araştırma yapıldığı gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Dolayısıyla Yargıtay, bu hususun tespitinin yapılması ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine karar vermiştir.

7)     Yüksek mahkemenin kararı, sosyal güvenlik hukuku bağlamında değerlendirilecek olup somut olayda iddia edilen nitelikleri taşıyan kişinin sigortalı sayılıp sayılamayacağı, sayılacaksa hangi ölçütlerin kullanılması gerektiği ve fiili çalışma olgusunun tespitinde kullanılan ölçütler değerlendirilerek incelenecektir.

8)     Anayasa'nın 12. maddesine göre; "Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.". Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda "sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir". Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60. madde ile "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde. bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür. (YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ E. 2015/1000 K. 2015/2972 T. 24.2.2015)

9)     5510 sayılı kanunun m. 4/1-a bendi kural olarak, iş sözleşmesi ( hizmet akdi/sözleşmesi ) ölçütü çerçevesinde bağımlı çalışanları kapsamına almakta ve sigortalı saymaktadır.5510 sayılı kanuna göre, “ Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar “ sigortalı sayılırlar. (m.4/1-a ) Bu tanım 4857 sayılı kanunun işçi tanımına benzemektedir. Bundan dolayı genel olarak 4857 sayılı kanuna göre işçi sayılanlar, 5510 sayılı kanun anlamında sigortalı sayılırlar. Ancak tam manasıyla özdeş sayılmazlar ve çeşitli istisnalar bulunur. 506 sayılı kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları üç başlık altında toplanmıştı. Bunlar : 1. Çalışma ya da iş ilişkisinin, kural olarak, hizmet sözleşmesine dayanması, 2. İşin işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde yapılması 3. Çalışanın SSK m.3’da (şimdiki SSGSS m.6) sayılanlar arasında bulunmaması. Bu ölçütler 5510 sayılı yasa kapsamında da bulunmaktadır. Dolayısıyla bu üç unsurun aynı anda olması zorunludur.

10) Yargıtay, kararlarında sosyal sigortalar açısından hizmet sözleşmesinin varlığını, zaman ve bağımlılık unsurlarından hareketle belirlemektedir. Bu bağlamda hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içerisinde yapılması, işçinin işini işverenin denetimi ve gözetimi altında yapması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması gibi ölçütler kullanmıştır.  

11) Hizmet sözleşmesi TBK m. 393/1 de “ İşçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Buna göre hizmet (iş) sözleşmesi; iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluşur. Ancak 5510 Sayılı Kanunun 6/a, 7/a, 82/2-3. maddeleriyle hükmünde açıkça görüldüğü üzere sigortalılık anlamında ücret unsuru zorunlu değildir. Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmaların da sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür. Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir. Bu bağlamda hizmet sözleşmesinin varlığı ve sigortalılığın tespiti bağlamında bağımlılık unsurunun irdelenmesi gerekir.

12)  Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır, işverenin yönetim ( talimat verme ) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma ( itaat ) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede var olan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. (YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ E. 2015/1000 K. 2015/2972 T. 24.2.2015 )

13) Karar gerekçesinde davacının belirtilen yıllarda apartmanda ikamet ettiği tespit edilmiş, davalının açıklamasına göre apartmanda depo olarak kullanılan yeri 15 günde bir merdiven temizliği ve çöplerin toplanması karşılığında davacı ve ailesine konut olarak tahsis ettiklerini, merdiven temizlenmesi karşılığında her ay 20 TL verdiğini kabul etmiş fakat aralarında hizmet sözleşmesi bulunmadığını ileri sürmüş, bunun üzerine tanık beyanları dinlenmiş ve davacının bu anılan işleri yaptığı tespit edilmiş ardından davacının sigortalılığının bulunduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla yukarıdaki ölçütler kullanılarak -özellikle bağımlılık unsurunun varlığı- sigortalılığın tespitinde bulunulması ve davacı ile davalı arasında bir hizmet ilişkisinin bulunup bulunmadığı tespit edilmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilmesi doğru olmamıştır.

14)  Fiili çalışma olgusunun tespiti konusunda; Sigortalılık niteliği, kural olarak hizmet sözleşmesinin yapıldığı tarihte değil, fiilen işe başlama tarihinde kazanılır. Dolayısıyla işe giriş bildirgesinin verilip verilmemesi ya da bu belgenin ne zaman verildiği önemli değildir.

15) Mahkemenin, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine dair davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu sebeple de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek, bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplayabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Karar gerekçesinde önceki içtihatlar ( YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 2014/8915 K. 2015/5 843 T. 23.3.2015) aynen tekrar edilerek “Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.”  şeklinde ifade edilmiştir.

16) Dolayısıyla Yüksek mahkeme isabetli olarak fiili çalışma olgusunun tespitinde, eylemli olarak işe başlamayı esas almak üzere durumun gerçek niteliğinin bulunması yönünde karar vermiştir.

17)  Sonuç olarak yüksek mahkemenin kararının sosyal güvenlik hukuku açısından genel bir değerlendirmesi yapıldığında zorunlu sigortalılık kapsamında 5510 sayılı kanun m.4/1-a çerçevesinde iş sözleşmesine göre çalışanların sigortalı niteliğini kazanma koşulları -özellikle iş sözleşmesinin unsurları- yeterince incelenmeden karar verilmiş fakat fiili çalışma olgusunun varlığının tespitinde kullanılacak ölçütler hakkında isabetli gerekçelerde bulunulmuştur.

TÜRK VE İNGİLİZ HUKUKUNDA TEKNE SİGORTASININ KANUNİ VE AKDİ TEMELLERİ[29]

Ali Fuat ÇİÇEKLİ

Sigorta kavramı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 1401’de sigorta sözleşmesinin tanımı yapılarak açıklanmaktadır. Söz konusu maddeye göre;

“ Sigorta sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi hâlinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer edimlerde bulunmayı (örneğin hukuki yardım yapmayı) yükümlendiği sözleşmedir.”

Dünya deniz ticaretinde uygulanan sigorta türlerinin en önemlileri gemilerin tekne ve makinesine ilişkin "Tekne Sigortası", ve donatanın tekne sigortası poliçeleriyle temin edilemeyen sorumluluklarını teminat altına alan "Kulüp Sigortası" dır. Türk deniz ticaret filosundaki son yıllardaki gelişmenin aksine, deniz sigortacılığı, deniz sigorta hukuku ve dünya deniz ticaretinde uygulanan ve menşei İngiliz Hukukunda 1688 yıllarına dayanan tekne ve kulüp sigorta türleri konusunda, Türkiye genelinde tam anlamıyla bir bilgi kaynağına ve deneyimine sahip olunamamıştır. Bunun sonucu olarak, Türk bayraklı gemilerinin tekne sigortasının ancak Türk sigorta şirketleri aracılığıyla özellikle Londra piyasasından reasürans yoluyla, kulüp sigortasının ise doğrudan doğruya Londra piyasasındaki kulüplerden temin edilmekte olduğu görülmektedir. Türk deniz sigorta hukukundaki bu bilgi ve kaynak eksikliği, gemilerin deniz ticaretinde faaliyet göstermesi sırasında üçüncü şahıslara ait hak ve menfaatler açısından maruz kalınabilecek sorumlulukları teminat altına alan ve bir mali mesuliyet sigortası türü olan kulüp sigortasının hukuki açıdan incelenmesini ve Türk deniz sigorta hukukunda uygulanabilme özelliğinin tespit edilmesini zorunlu kılmaktadır.

Deniz sigortaları Tekne sigortası, yük sigortası ve mali sorumluluk sigortası olmak üzere 3’e ayrılmakla beraber ödevin konusu bağlamında tekne sigortasını kısaca tanımlamak gerekirse ; Tekne sigortası, geminin zıya veya hasara uğraması ya da malikin hâkimiyet alanından çıkması sonucu gemi malikinin malvarlığında meydana gelecek azalmanın teminat altına alındığı bir deniz sigortası türüdür. Keza Tekne Poliçesi Genel Şartları’nın A-3 bendi Sigorta Teminatının Kapsamı başlıklı maddesinde ;

“Bu sigorta, rizikonun gerçekleşmesi sonucu gemi veya diğer deniz ve göl araçlarının yahut bunlara ilişkin diğer menfaatlerin uğrayacağı ziya ve hasarı, ayrıca teminata dahil edilmişse sorumluluk tazminatını, yahut bunlarla ilgili masrafları kapsar.” Tekne sigortasının tanımı yapılmıştır.

TEKNE SİGORTASININ KANUNİ VE AKDİ TEMELİ

Tekne sigortaları tanımdan da anlaşılacağı üzere hukuki niteliği itibariyle zarar (tekne sigortasında; mal sigortası ) sigortasıdırlar. Keza, Tekne sigortası, teminat kapsamındaki bir rizikonun gerçekleşmesi sonucu geminin zıya veya hasara uğraması ya da malikin hakimiyet alanından çıkması sebebiyle gemi malikinin malvarlığının aktifinde meydana gelecek azalmaya karşı teminat verilmektedir. Yani sigorta ettiren/sigortalının rizikonun gerçekleşmemesinde menfaati bulunmaktadır. Keza bu husus TTK madde 1453’te düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre ;

(1)    Rizikonun gerçekleşmemesinde menfaati bulunanlar, bu menfaatlerini mal sigortası ile teminat altına alabilirler. (2) Rizikonun gerçekleşmesi sonucu doğan kazanç kaybı ile sigorta edilen malın ayıbından doğan hasarlar, aksine sözleşme yoksa, sigorta kapsamında değildir. Mal bağlamında kazancın, makul sınırı aşan kısmı sigorta edilemez. (3) Mal sigortası niteliğindeki grup sigortalarında; mal girmesi veya çıkması sebebiyle mal topluluğunda değişiklikler meydana gelmiş olsa bile, sözleşme bütün hükümleriyle geçerlidir. (4) Mal topluluğu için yapılan mal sigortası, topluluğa dâhil münferit parçaları da kapsar.

TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ VE AKDİ TEMEL

Tekne sigortası sözleşmeleri TTK ve Tekne Poliçesi Genel Şartlarına tabi olarak akdedilmekte, İngiliz tekne klozları özel şart olarak eklenmektedir.

KANUNİ TEMEL

Deniz sigortaları ile ilgili özel bir düzenleme bulunmadığından dolayı TTK’nın Sigorta Hukuku kitabında, Sigorta Hukuku Kitabının Genel Hükümleri ile İkinci Kısım Birinci Bölüm (Zarar Sigortaları) hükümleri uygulanacaktır.  Yine aynı kanun madde 1451 gereği ; “(1) Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde sigorta sözleşmesi hakkında Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” Dolayısıyla Tekne sigorta sözleşmelerinde önce TTK ardından hüküm bulunmayan hallerde TBK uygulama alanı bulur.

AKDİ TEMEL

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 11(1) maddesine göre sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Hazine Müsteşarlığınca onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir. Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir. Dolayısıyla kanun gereği söz konusu genel şartları sigorta sözleşmelerinin mütemmim cüzü olduğu söylenebilir.

Sigorta genel şartları, benzer rizikolara maruz kişilere mümkün olduğunca eşit kapsam ve koşullarla teminat sağlanması ve bu şekilde bir sigorta dalında üstlenilen risklerin belirlenip yönetilmesini mümkün kılmak amacıyla oluşturulan genel ve soyut sözleşme düzenidir. Bu amaca yönelik olarak 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesi hükmüne uygun olarak tekne sigortası sözleşmeleri de 01.08.1996 tarihinden itibaren yürürlükte olan “Tekne Poliçesi Genel Şartları”na (Gemi veya Diğer Deniz ve Göl Araçları İçin) tabi olarak akdedilmektedir. Dolayısıyla tekne sigortasının akdi temeli, Tekne Poliçesi Genel Şartları’dır.

Söz konusu Genel şartlara göre ; Tekne sigortası ; poliçede belirtilen süre içinde gemi veya diğer deniz ve göl araçları ya da bunlara ilişkin diğer sigorta ettirilebilir menfaatlerin maruz kalabileceği rizikoları, poliçede belirlenen koşullara bağlı olarak güvence altına alır. Tekne sigortasının konusu;

“… ''gemi veya diğer deniz ve göl araçlan'' terimi, yük ve yolcu gemilerini kapsar. Ancak sigortacı kabul ettiği takdirde, ahşap veya beton yahut bunların karışımından yapılmış tekneler, yelkenli tekneler, tenezzüh tekneleri, yat ve kotralar, hizmet motorları, balıkçı gemi ve tekneleri, römorkör, duba, şat ve layterler, yüzer havuz, şahmerdan ve vinçler, yüzer lokanta, deniz motosikletleri gibi deniz ve göl araçlan ''gemi veya diğer deniz ve göl araçları...” iken kapsamı ;

“rizikonun gerçekleşmesi sonucu gemi veya diğer deniz ve göl araçlarının yahut bunlara ilişkin diğer menfaatlerin uğrayacağı ziya ve hasarı, ayrıca teminata dahil edilmişse sorumluluk tazminatını, yahut bunlarla ilgili masrafları kapsar. Ziya veya hasar yahut sorumluluk tazminat ile bunlara ilişkin masrafların kapsam ve içeriği, teminata dahil ve istisna edilen rizikolar”dır.

TPGŞ’nda bütün tekne sigortası sözleşmeleri için geçerli olabilecek genel ilkelerin belirtilmesiyle yetinilmiştir. Dolayısıyla sözleşen taraflarca sigorta sözleşmeleri serbestçe, genel şartların niteliğine uygun olarak kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla sözleşme koşullarını belirleyebilmektedir. Keza yine genel şartlarda özel şartlar başlıklı maddede ;

“Tarafların anlaşmasına göre, genel şartlara aykırı olmamak kaydıyla özel şartlar konulabilir ve bu özel şartlar genel şartlara göre öncelikli olarak uygulanır.” Denilerek bu hususa işaret edilmiştir.

İNGİLİZ HUKUKUNDA KANUNİ VE AKDİ TEMEL

KANUNİ TEMEL

İngiliz Hukukunda deniz sigortaları, 01.01.1907 tarihinde yürürlüğe giren 21.12.1906 tarihli “An Act to Codify the Law relating to Marine Insurance” ile düzenlenmiştir. Kısaca “Marine Insurance Act, 1906” (Deniz Sigorta Kanunu: MIA) olarak anılan bu Kanun, 200 yılı aşkın bir süreçte yargı kararları ile belirlenen ilkelerin derlenmesi suretiyle hazırlanmıştır. MIA’in 1779 tarihli “Lloyd’s S. G. Policy” (Lloyd’s Gemi ve Eşya Poliçesi) olarak isimlendirilen örnek poliçe formu ile bu poliçedeki kayıtların nasıl yorumlanacağına ilişkin kurallar içeren “Rules for construction of Policy” (Poliçe Yorum Kuralları) içeren bir eki bulunmaktadır. Sigorta poliçesinin Lloyd’s S. G. Policy poliçe formunda düzenlenmesi gerekir (MIA madde. 30). Lloyd’s S. G. Policy, sigorta şartları ihtiva etmekte ve söz konusu poliçede akla gelebilecek (artık bir anlam ifade etmeyen bazı tehlikeler de dâhil) pek çok deniz tehlikeleri sistematik olmayan biçimde sayılmaktadır. Söz konusu poliçe formunda yer alan kayıt ve terimler, MIA’nın bir hükmü veya poliçeden aksi anlaşılmadıkça, Poliçe Yorum Kurallarında belirtildiği şekilde yorumlanır. İngiliz Deniz Sigortası Kanunu’nda (Marine Insurance Act / MIA) - 5/1. maddeye göre “bir deniz yolculuğu ile ilgili olan herkesin sigortalanabilir menfaati bulunmaktadır”. Söz konusu maddenin ikinci bendinde bu ifade daha açık bir şekilde ortaya konulmakta ve deniz yolculuğunun selametle tamamlanması bakımından bir menfaati bulunan her şahsın, bu menfaatini sigorta himayesi altına aldırabileceği ortaya belirtilmektedir.

AKDİ TEMEL

Londra Sigortacılar Enstitüsü (Institute of London Underwriters) tarafından zaman üzerine tekne sigortasına ilişkin önemli şartlar, 01.10.1983 tarihli “Institue Time Clauses Hulls” ve sefer üzerine tekne sigortası şartları ise “Institute Voyage Clauses Hulls” başlığı altında düzenlenerek uygulamaya konulmuştur. 1983 tarihli Enstitü Tekne Klozlarının yetersiz hâe gelmesi üzerine 01.11.1995 tarihinde Enstitü Zaman Üzerine Tekne Klozu (Institute Time Clauses Hulls) kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Ancak, 1995 Enstitü Tekne Klozları uygulamada yeterli kabul görmemiştir. Bunun üzerine bu klozlarda bazı değişiklikler yapılarak 01.11.2002 tarihli Uluslararası Tekne Klozları (International Hull Clauses) hazırlanarak uygulamaya sunulmuştur. Uluslararası Tekne Klozları, diğer klozların kullanılmasına engel değildir.

SONUÇ

Görüldüğü gibi her ne kadar iki farklı hususları ihtiva etmekte ise de, tekne sigortalarının kanuni ve akdi temelleri her iki hukuk sisteminde de temel olarak benzeşmektedir. Keza İngiliz hukukunda temel bir deniz sigortası kanunu olmakla beraber her iki hukuk sistemi de sigorta sözleşmelerini kanuni temel üzerinde inşa etmektedir. Yine akdi temel bağlamında sigorta poliçesi genel şartları temelinde, her iki hukuk sisteminde de belirli bir birliğin oluşumu altında ( Türkiye’de Türkiye Sigortalar Birliği (TSB), İngiltere’de Londra Sigortacılar Enstitüsü (Institute of London Underwriters) sigorta sözleşmeleri düzenlenmekte ise de ancak Sigorta Genel Şartları Türk hukukunda 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu madde 11 gereği ;

“Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça ( müsteşarlığın kapatılması dolayısıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı) onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir. Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir.”

Hükmü gereği Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından düzenlenmekteyken, İngiltere’ de bu genel şartlar Londra Sigortacılar Enstitüsü tarafından düzenlenmekle beraber bu genel şartlar Uluslararası Tekne Klozları (International Hull Clauses) ile birlikte uygulanmaktadır.

ÜRÜN SORUMLULUĞUNUN “7223 SAYILI ÜRÜN GÜVENLİĞİ VE TEKNİK DÜZENLEMELER KANUNU” AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

*Ali Fuat ÇİÇEKLİ

12 Mart  2020’ de Resmi Gazetede yayımlanan, ürün sorumluluğuna ve tüketici haklarına dair önemli düzenlemeler getiren 7223 sayılı Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu 5 Mart 2020’ de TBMM tarafından kabul edildi. Kanun, yayımı tarihinden itibaren 1 yıl sonra  yürürlüğe girecek. Söz konusu düzenleme ilk kez 2003 yılında 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda (4077 sayılı eTKHK’da) yapılan değişiklikle ürün sorumluluğu adı altında mevzuatta düzenlenmişti. Fakat 2014 yılında 4077 sayılı eTKHK, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (6502 sayılı TKHK’nın) yürürlüğe girmesiyle mülga oldu. Böylece ülkemizde ürün sorumluluğuna ilişkin kanuni düzenleme ortadan kalktı. Fakat gelişen teknolojik koşullar ve seri üretimin getirdiği sorunlar nedeniyle ürün sorumluluğunun yeniden ayrı bir kanunda düzenlenmesi ile tüketicilerde veya ürünleri kullananlarda meydana gelecek zararların tazmin edilmesi ve sorumluluğun kapsamının genişletilmesi amaçlanmıştır. Kanunun genel gerekçesinde, insan sağlığı ve güvenliği, tüketici, çevre ve iş sağlığı güvenliği gibi kamu yararının tehlike arz ettiği alanlarda tehlikelerin önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasının piyasa güçlerine teslim edilemeyeceği belirtilerek bir ürünün imalatından tüketimine kadarki süreçte rol alan tüm kesimleri nitelikleri, görev, yükümlülük, hak, yetki ve sorumlulukları kadar sınırları da açık bir şekilde tanımlanması gerektiğini belirtmiştir.[30] Bu çerçevede kanunda, düzenlemenin amacı birinci maddede yer alarak, "ürünlerin güvenli ve ilgili teknik düzenlemelere uygun olmasını sağlamak; piyasa gözetimi ve denetiminin esasları ile yetkili kuruluşların görevlerini ve iktisadi işletmeciler ile uygunluk değerlendirme kuruluşlarının yükümlülüklerini belirlemek" şeklinde belirtilmiştir. Yine devamı maddelerde, piyasaya arz edilmesi hedeflenen, arz edilen, piyasada bulundurulan veya hizmete sunulan tüm ürünleri kapsayacağına işaret edilmiştir. Kanunun 6. Maddesinde Ürün Sorumluluğu Tazminatı düzenlenerek ürün sorumluluğu kavramı Türk Hukuk literatürüne yeniden kazandırılmıştır. Dolayısıyla ürün sorumluluğunun hukuki dayanağı bu madde üzerinden Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’dan ayrı olarak bağımsız bir sorumluluk türü olarak açıklanabilecektir.

Ürün sorumluluğu tazminatı

MADDE 6- (1) Ürünün, bir kişiye veya bir mala zarar vermesi halinde, bu ürünün imalatçısı veya ithalatçısı zararı gidermekle yükümlüdür.

(2) İmalatçı veya ithalatçının sorumlu tutulabilmesi için, zarar gören tarafın üründeki uygunsuzluğu, uğradığı zararı ve uygunsuzluk ile zarar arasındaki nedensellik bağını ispat etmesi zorunludur.

(3) Ürünün sebep olduğu zarardan birden fazla imalatçı veya ithalatçının sorumlu olması halinde, bunlar müteselsilen sorumlu tutulurlar.

(4) İmalatçı veya ithalatçıyı üründen kaynaklanan tazminat sorumluluğundan kurtaran ya da bu sorumluluğu azaltan sözleşmelerin ilgili maddeleri hükümsüzdür.

(5) Ürünün sebep olduğu zarar nedeniyle ödenecek maddi ve manevi tazminat miktarının belirlenmesinde 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

(6) Tazminat istemi zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren üç yıl ve her halde zararın doğduğu tarihten itibaren on yıldır.

(7) Diğer kanunlardaki tazminat sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır.

Şimdi bu bağlamda ürün sorumluluğunun hukuki niteliğini kısaca açıklamak istiyorum. Ürün sorumluluğu, güvensiz/hatalı ürünün neden olduğu zararlardan dolayı üreticiden tazminat isteme hakkını kapsayan bir kusursuz sorumluluk türüdür. Güvensiz ürün: Teknik düzenlemelerin insan sağlığı ve güvenliğine ilişkin hükümlerine uygun olmayan ürünler ile böyle bir teknik düzenlemenin bulunmadığı durumda, kullanım süresi, hizmete sunulması, kurulumu, kullanımı, bakımı ve gözetimine ilişkin talimatlara uygun ve normal kullanım koşullarında kullanıldığında risk taşıyan veya sadece ürünün kullanımına özgü asgari risk içeren ürünlerdir. Üründe var olan hata, bilgilendirme, tasarım, fabrikasyon veya inkişaf hatası gibi farklı şekillerde ortaya çıkabilir.[31] Bu çerçevede kanunda risk taşıyan ürün : “  Kullanım süresi, hizmete sunulması, kurulumu, kullanımı, bakımı ve gözetimine ilişkin talimatlara uygun ve normal kullanım koşullarında kullanıldığında, insan sağlığı ve güvenliği, işyerinde sağlık ve güvenlik, tüketicinin korunması, çevre, kamu güvenliği veya diğer bir kamu yararını kabul edilebilir ölçülerin ötesinde olumsuz etkileme potansiyeli olan ürünü ” ifade eder.

Sorumluluk kavramı temel dayanaklarının farklı olması sebebiyle sözleşme sorumluluğu ve sözleşme dışı sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Sözleşme sorumluluğu en genel anlamda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 112 gereği, sözleşmeden doğan borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Bu bağlamda, borçlunun meydana gelen zararı tazmin etme yükümlülüğü sözleşmeye dayanır. 7223 sayılı Kanun madde 6/1 de belirtildiği üzere “Ürünün, bir kişiye veya bir mala zarar vermesi halinde…” metninden de anlaşılacağı üzere imalatçı ile zarara muhatap olan kişi arasında sözleşmesel bir bağlantı aranmamaktadır. Zira üretici ile ürünü kullanan veya tüketen arasında bir hukuki işlem, sözleşme bulunmamaktadır. Dolayısıyla ürün sorumluluğu sözleşme sorumluluğu olarak nitelendirilemez. Sözleşme dışı sorumluluk, zararın doğmasına bağlı olarak zarar verenin sorumlu tutulduğu bir sorumluluk halidir. Fakat sözleşme sorumluluğundan farklı olarak sözleşme dışı sorumlulukta, zararlı sonucun gerçekleşmesinden önce zarar veren ile zarar gören arasında hukukî bir ilişki bulunmaz.[32] Ürün sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için sözleşmenin varlığı gerekmez. Yani taraflar arasında sözleşme olup olmadığına bakılmaksızın söz konusu zarar ürün sorumluluğu kapsamına girer. Bununla birlikte eğer taraflar arasında sözleşme bulunmakta ise, tabii olarak zarar gören taraf sözleşme sorumluluğuna da başvurabilirler. Dolayısıyla ürün sorumluluğunu sözleşme dışı sorumluluk olarak nitelendirebiliriz. Sözleşme dışı sorumluluk, kendi içerisinde kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Türk hukukunda kural kusur sorumluluğu, istisna kusursuz sorumluluktur. Bu halde kusursuz sorumluluk halleri ancak kanunla düzenlenebilir. TBK m. 49/1’de “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” şeklinde ele alınmıştır. Dolayısıyla kusur sorumluluğunun unsurları ; Kusur, hukuka aykırılık, fiil, zarar ve uygun illiyet bağından oluşmaktadır. Kusursuz sorumluluk ise, kusur şartı aranmadan zarar ile zarar verici fiil arasında illiyet bağının yeterli olduğu bir sorumluluk türüdür. Kusursuz sorumluluğun çeşitli türleri bulunmaktadır. Yine 7223 sayılı Kanun madde 6/2’ den “İmalatçı veya ithalatçının sorumlu tutulabilmesi için, zarar gören tarafın üründeki uygunsuzluğu, uğradığı zararı ve uygunsuzluk ile zarar arasındaki nedensellik bağını ispat etmesi zorunludur.” Şeklinde ürün sorumluluğunun sadece illiyet bağı bulunması ile sorumluluğun gerçekleştiğinin hükme bağlandığı çıkarılabilir. Bu halde ürün sorumluluğu kusursuz sorumluluk niteliğindedir. Diğer bir deyişle sorumluluğun doğması için zarar ve fiil arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. Dolayısıyla illiyet bağını kesen hallerde sorumluluk ortadan kalkacaktır. Sözgelimi zarar gören kişinin illiyet bağının mevcudiyetini ortadan kaldırması şeklindeki ağır kusuru, sorumluluğu da ortadan kaldırır.

Öte yandan ürün sorumluluğunda zarar gören kimsenin belirlenmesi önem arz eder. Zira 4077 sayılı eski TKHK’ da ürün sorumluluğu sadece tüketiciler bakımından bir koruma sağlamıştı. Halbuki ürün sorumluluğu sadece tüketicileri koruyan bir sorumluluk türü değildir. Bu bağlamda 7223 sayılı Kanun madde 6/1 de belirtildiği üzere “Ürünün, bir kişiye veya bir mala zarar vermesi halinde…” denilerek ürün sorumluluğunun kapsamının genişletildiğini görüyoruz ki bu faydalı bir gelişmedir. 

Yine 7223 sayılı Kanun madde 6/3’ te “Ürünün sebep olduğu zarardan birden fazla imalatçı veya ithalatçının sorumlu olması halinde, bunlar müteselsilen sorumlu tutulurlar.” Şeklinde belirtildiği üzere imalatçı veya ithalatçının sorumluluğu halinde bu kişiler meydana gelecek zarardan müteselsilen sorumlu olacaklardır. Müteselsil (zincirleme) sorumluluk, aynı zararın oluşmasında payı olan ancak zararın hangi kısmından sorumlu olduğu tespit edilemeyen veya edilen birden fazla kimsenin, niteliği itibariyle bölünmeye elverişli başka bir deyişle çoğunlukla para ediminden oluşan tazminat ediminin tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu, alacaklı zarar görenin de dilediği sorumludan edimin tamamını veya bir kısmını talep yetkisine sahip olduğu, sorumlulardan biri ödeme yaptığı oranda diğerlerinin de sorumluluktan kurtulduğu bir birlikte sorumluluk türüdür. Diğer bir deyişle riskli ürün dolayısıyla zarar gören kişinin meydana gelen zararının tamamından her bir imalatçı/ithalatçı ayrı ayrı sorumlu olacaklardır. Bu halde zarar görene, zararını gidermesi için başvuracağı alanlar genişletilerek zararını daha çabuk ve güvenli bir şekilde giderebilmesi imkanı sağlanmıştır.

Diğer taraftan 7223 sayılı Kanun madde 6/4’ te “ İmalatçı veya ithalatçıyı üründen kaynaklanan tazminat sorumluluğundan kurtaran ya da bu sorumluluğu azaltan sözleşmelerin ilgili maddeleri hükümsüzdür.” Denilerek söz konusu madde ile ürün sorumluluğuna yönelik sorumsuzluk anlaşmalarının önü kesilmiştir. Sorumsuzluk anlaşması, borca aykırılık nedeniyle gündeme gelecek tazminat borcuna ilişkin yapılan sözleşmeleri ifade eder. Taraflar yapacakları sorumsuzluk anlaşması ile sorumluluğun tamamen/kısmen kaldırılmasını öngörürler.[33] Dolayısıyla kanun teklifinde yine zarar gören lehine bir hükmün daha mevut olduğunu görüyoruz.

7223 sayılı Kanun madde 6/5 “ Ürünün sebep olduğu zarar nedeniyle ödenecek maddi ve manevi tazminat miktarının belirlenmesinde 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” Hükmü gereği tazminat miktarı TBK madde 55 vd. hükümlerine göre belirlenecektir. Dolayısıyla maddi zarar, sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacaktır. Sözgelimi zarar verici eyleme maruz kalan kişinin malvarlığında zarar verici eylem sonucu meydana gelen durum ile bu eylemden önce mevcut olan durum arasındaki fark bulunacak ve maddi zararın varlığı için zarar verici eylemden önceki duruma nazaran eylemden sonraki mal varlığında eksilme maddi zararın miktarını oluşturacaktır. Maddi zarar kapsamında yoksun kalınan kar da istenebilir. Fakat bu halde hakim, olayların normal akışını, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, aldığı tedbirleri göz önünde tutarak zarar miktarını hakkaniyete göre takdir eder. Manevi zarar miktarının belirlenmesi ise , bir yandan zarar görenin zararının telafisini, diğer yandan onun duyduğu ruhsal ve psikolojik acıyı tatmin ederek denkleştirmek amacı güttüğünden, parayla ölçülemez; sadece hakim tarafından takdir edilir.[34]

Bir başka yönden 7223 sayılı Kanun madde 6/6’ da “Tazminat istemi zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren üç yıl ve her halde zararın doğduğu tarihten itibaren on yıldır.” Denilerek tazminat isteminin yapılacağı zaman belirlenerek zamanaşımı düzenlenmiştir. Görülüyor ki kanun teklifinde ürün sorumluluğunda zamanaşımı süresi olarak “TBK madde 72” haksız fiil zamanaşımı süresi olan 2 ve 10 yıllık sürelerden daha geniş bir süre tanıyarak 3 ve 10 yıl olarak düzenlenmiştir. Son olarak Kanun teklifi madde 6/son’ da “Diğer kanunlardaki tazminat sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır.” İbaresi yer almaktadır. Bu bağlamda 7223 sayılı Kanun madde 6/1’ deki “…bu ürünün imalatçısı veya ithalatçısı…” şeklinde belirtilmek suretiyle bu kanun kapsamında sorumlu olanların imalatçı veya ithalatçı olacağı belirtilmiştir. Bu husus ÜNAL/KALKAN tarafından aynen şu şekilde ifade edilmiştir “ …sorumlu kişinin imalatçı olarak belirlenmesi, ürün sorumluluğunun kapsamının daralması sonucunu doğurur. Zira imalat, işlenerek yapılan üretim anlamındadır. Bu sözcük sınai ürünlerin üretimini kapsayan bir kavramdır. Ancak ürün sorumluluğu sadece sınai ürünlerin üretimi sonucu ortaya çıkan ürünlerin vermiş olduğu zararlar için bir hukukî koruma sağlamaz. Tarımsal veya hayvansal üretimde olduğu gibi işlemeden de bir ürün elde etmek mümkündür. Yani imalat safhasına girmeden de, ürün piyasaya arz edilebilir.” Dolayısıyla 7223 sayılı Kanun madde 6/son hükmünü bu bağlamda ele alırsak imalatçı veya ithalatçı olmayan üreticiden, riskli bir ürünün neden olduğu ölüm, bedensel zarar, maddi ve manevi zararın TBK madde 49 vd. hükümlerince talep edilebileceği sonucu çıkarılabilir.

Sonuç olarak söz konusu kanunun yayımı tarihinden bir yıl sonrası olan 12 Mart 2021’ de yürürlüğe girmesi ile kanunun amacından anlaşılacağı üzere yetkili kuruluşlar tarafından piyasa gözetimi ve denetiminin esasları  göz önünde tutularak ürünlerin piyasada dolaşımında bu kanunda düzenlenen gerekli teknik düzenlemelere uygun olması sağlanmasının yanı sıra; bir kimse, kullanmış veya tüketmiş olduğu riskli ürünler nedeniyle ölüm ve/veya yaralanma tehlikesi ile karşılaştığında veya bu ürünleri kullanan veya tüketen kimsenin başka malları da zarar gördüğünde söz konusu bu kanundaki düzenlemelere başvurularak genel haksız fiil sorumluluğundan daha güvenceli bir kusursuz sorumluluk türü olan ürün sorumluluğuna ve bu sorumluluktan doğan zararın tazmini yollarına başvurabilecektir.