Ticari İşlerde Akdi Faiz ve Temerrüt Faizi
Prof. Dr. Hamdi YASAMAN*
I. Faizin Tanımı, Hukuki Niteliği ve Türleri
Faiz, belirli bir meblağın, bu meblağın
alacaklısına sağladığı “medeni semere” olarak tanımlanmaktadır. Asıl alacağa
bağlı fer’ i bir borçtur ve hukuki mukadderatı itibariyle ana para alacağını
takip eder. Faiz talebinin hukuki temelini açıklayan üç teori mevcuttur:
Bunlardan ilki, alacaklının, alacağını
tahsil edemediği için finansal
piyasalardan borçlanıp zarara uğrayacağını kabul eder ve bu nedenle faiz
talebini fiili zararın (“damnum emergens”) bir parçası olarak görür.
İkinci teori, alacaklının alacağını
elde edemediği için parasını işletmek suretiyle kazanabileceği geliri esas alır
ve faizin yoksun kalınan kazanç (“lucrum cessans”) içerisinde mütalaa eder.
Üçüncü ve son yaklaşım ise, borçlunun
ödemeyi zamanında yapmaması nedeniyle alacaklının aleyhine haksız olarak
zenginleştiğini ve elde etmesi muhtemel tutarı alacaklıya ödemesi gerektiğini
kabul eden sebepsiz zenginleşme (“negotorium gestio”) görüşüdür.
Bilindiği üzere, faizin türleri
bakımından çeşitli ayrımlar yapılmaktadır: Bu ayrımlar çerçevesinde, faiz;
-Taraflarca
sözleşmede kararlaştırılmış olup olmamasına göre: akdi faiz/ kanuni faiz,
-Vadeye
kadar ya da vadeden itibaren işletilmesine göre: kapital faiz/temerrüt faizi,
-Asıl
alacağın temelinde bulunan ilişkinin niteliğine ve uygulanacak faiz oranına
göre: adi faiz/ticari faiz,
-Faizin
ana paraya eklenerek yeniden faiz işletilip işletilemediğine göre: basit
faiz/bileşik faiz
şeklinde
türlere ayrılmaktadır.
Kapital faizi, bir alacağa, akdi veya
kanuni olarak vadeye kadar işletilen faizdir. Temerrüt faizi ise, zamanında
ödenmeyen alacağa, vadesinden sonra, vadeyi geçen günler için işletilen faizi
ifade eder.
Alacaklının zararı temerrüt faizinden az dahi olsa, akdi ya da kanuni temerrüt faizini talep etme hakkına sahiptir. Dolayısıyla, temerrüt faizi, alacaklının, aksi ispat olunamayan farazi zararının asgari oranda giderilmesine yönelik maktu ve götürü bir tazminat niteliğindedir. Temerrüt faizi talep edilebilmesi için borçlunun kusurlu bulunmasına gerek yoktur.
TTK md.22 hükmü uyarınca, ticari işletmesiyle
ilgili bir iş gören (avans veren ya da masraf yapan) tacir, arada faiz
ödenmesine dair sözleşme bulunmasa dahi, ödeme tarihinden itibaren kapital (ve
gereken hallerde temerrüt) faizi talep edebilir.
Yargıtay uygulamasında, kredi
sözleşmelerinde; hesabın işletildiği sürece ve bir ödeme tarihi (vade)
öngörülmüşse bu tarihe kadar hesaplanan faiz kapital faizi, hesabın kat
edilmesinden sonra işleyen faiz ise temerrüt faizi olarak kabul edilmektedir.
II.
3095 Sayılı Kanun’un Sistemi
1.Borçlar Kanunu ve Türk
Ticaret Kanunu’ndan Faize İlişkin Olarak Öngörülen Düzenlemelerin Akıbeti
3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt
Faizine İlişkin Kanun’un md.5 5/II hükmü, BK ve TTK’nda temerrüt faizini
düzenleyen hükümlerin uygulanmayacağını öngörmektedir. Dolaysıyla, 3095 sayılı
kanun, faiz konusunda “özel düzenleme” (“lex specialis”) konumundadır.
Doktrindeki bir görüşe (Reisoğlu) göre
ise, 3095 sayılı Kanun, BK ve TTK ‘ndaki faiz oranları ile ilgili hükümleri
ilga etmemiş, sadece uygulanmalarını durdurmuştur. Enflasyonun düşmesi ve buna
bağlı olarak 3095 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılması halinde BK ve TTK
‘nda öngörülen hükümler yeniden uygulama alanı kazanabilir. Bu görüşe göre, TTK
md.1461/II hükmünde ticari işler bakımından öngörülen iskonto faiz oranı,
enflasyonun düşmesi ile birlikte yeniden uygulama alanı bulabilecektir.
2.Adi Faiz
Faiz ödemelerine ilişkin özel kanun
(“lex specialis”) statüsündeki 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine
İlişkin Kanun’un getirdiği sistem şu şekilde özetlenebilir:
TL
Faiz Oranları (md.1 ve md.2 ) :
-Adi
İşlerde:
Sözleşmede
akdi faiz kararlaştırılmamış ise yıllık yüzde 12’dir. (md.1/I) ,
(Bakanlar
Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir
katına kadar artırmaya yetkilidir. -md.1/II-1.1.2010 tarihinden itibaren yüzde
9 uygulanmaktadır. Bu oran, hem kapital
faizi hem de temerrüt faizi bakımından geçerlidir. (md.2/1 ve 2/III).
Sözleşmede temerrüt faizinin
kararlaştırılmadığı, yalnızca kapital faizinin kararlaştırılmış olduğu
hallerde; sözleşmede kararlaştırılan kapital faizi kanunda belirtilen orandan
yüksek ise, temerrüt faizi akdi kapital faizinden az olamaz (md.2/III).
3.Ticari Faiz
Ticari işlerde, Türkiye Cumhuriyet
Merkez Bankası’nın (TCMB) kısa vadeli avans işlemleri için uyguladığı faiz
oranı üzerinden talepte bulunulabilir.
TCMB’NİN önceki yıl 31 Aralık günü kısa vadeli
avanslar için uyguladığı faiz oranı kanunda öngörülen orandan fazla ise, arada
sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden
istenebilir. Söz konusu avans faizi oranı, 30 Haziran günü önceki yılın
31
Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha üzerinde farklı
ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. (md.2/II)
Hem kapital faizi hem de temerrüt
faizi bakımından ticari faiz (avans faizi) talebinde bulunabilme imkânı mevcuttur. Ticari faizin dava dilekçesinde
açık ve net olarak talep edilmesi gerekir. Ticari faiz talebinde bulunulmadığı
sürece, asıl olan adi faize hükmedilmesidir.
Ticari faizin, avans faizi olarak
talep edilebilmesi gerekir. Uygulamada rastlanıldığı şekilde avans faiz
oranının altında bir oran üzerinden (örneğin 3095 sayılı Kanunun eski haline
paralel olarak reeskont faiz oranı üzerinden) talepte bulunulması halinde,
“taleple bağlılık” ilkesi gereğince daha az olan çerçevesinde faiz hesabı
yapılacaktır.
4.Yabancı Para Borçlarında
Faiz
Sözleşmede daha yüksek kapital veya temerrüt faizi
kararlaştırılmadığı takdirde, yabancı para borcuna işletilecek faizin
hesaplanmasında, devlet bankalarının, o yabancı para üzerinden açılmış bir yıl
vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı esas alınır.
Bu düzenleme,hem kapital faizi hem
temerrüt faizi bakımından geçerlidir.
III.
Bileşik Faiz Yasağı
Faizin anaparaya
eklenerek bileşik faiz yürütülmesi kural olarak yasaktır: Kanuni kapital faizi
ve temerrüt faizi hesaplanırken mürekkep faiz yürütülemez (3095 sayılı Kanun
md. BK md. 104 /III- BK md. 308/ III).
Yasağın
istisnaları: TTK’ da bileşik faiz işletilmesine imkân tanınan haller saklıdır.
(3095 sayılı Kanun md.3/II).
TTK, iki istisnai
halde bileşik faiz işletilmesine imkân tanımaktadır. (TTK md.8/II) :
-Cari hesap sözleşmelerinde,
-Borçlu bakımından ticari iş mahiyetini haiz olan karz(ödünç)
akitlerinde,
devre itibari ile üç aydan
aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek tekrar faiz yürütülmesi
("bileşik faiz") şartı ön görülebilmektedir.
Ayrıca, faiz
borcunun ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde, icraya ya da mahkemeye
müracaat gününden itibaren de faize faiz işletilebilir (BK md.104/I ve II).
İcraya ya da mahkemeye müracaat tarihinden önce ise bileşik faiz
işletilebilmesi mümkün değildir. (BK md.104/III).
Türk hukukunda,
BK md.104/I-II ve TTK md. 8/II hükümlerinde öngörülen istisnai hallerin
dışında, bileşik faiz işletilmesi yasaktır. Bu yasağa aykırı sözleşme hükümleri
emredici hükme aykırılık nedeniyle geçersiz kabul edilirler (BK md. 308/III).
Bu itibarla, bir cari hesap sözleşmesi ya da borçlu bakımından ticari iş
niteliğinde bir karz (ödünç) akdi söz konusu olmadıkça, sözleşme ile dahi
bileşik faiz kararlaştırılabilmesi mümkün değildir.
Meseleye
bankacılık uygulaması açısından yaklaşıldığında;
-Ancak ticari krediler yönünden bileşik faiz uygulanabileceği (zira TTK md. 8/II hükmünde kredi işleminin mutlaka borçlu bakımından ticari olması aranmaktadır),
-
Diğer kredi türleri bakımından ise bileşik faiz uygulanmasının mümkün olmadığı,
ticari nitelikte olmayan kredilerin “Borçlu Cari Hesabı” adı altında
açılmalarının da bu durumu değiştirmeyeceği; zira, banka ile kredi müşterisi
arasında karşılıklı alacaklılık durumu bulunmadığından, gerçekte hukuki anlamda
(TTK md.87 vd.) bir cari hesap ilişkisinin mevcut olmadığı, kredi için açılan
hesabın “cari hesap” olarak isimlendirilmesinin bu gerçeği değiştirmeyeceği,
- Nitekim, tüketici kredileri ve kredi
kartları yönünden, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un md.10 ve
10A/II hükümleri ile bileşik faiz uygulanmasının açıkça yasaklandığı,
-
Ticari kredilere bileşik faiz uygulanırken ise, faizin en az üçer aylık
devrelerle ana paraya eklenmesi koşulunun mutlaka gözetilmesi gerektiği
sonuçları ortaya çıkmaktadır.
Bu noktada ise şu soru akla
gelmektedir: Bankanın, söz konusu meblağı kredi olarak vermek için yurt
dışından borçlandığı (örneğin sendikasyon kredileri vasıtasıyla) ve kendi
alacaklısına bileşik faiz ödediği düşünüldüğünde; acaba kendi kredi
borçlusundan (ticari krediler dışında) bileşik faiz talep edememesi adil bir
sonuç mudur?
IV.
Haksız Fiilde Faiz
Akdi ilişkilerin dışında, haksız fiil halinde ödenmesi gereken tazminata
uygulanacak faiz de incelenmelidir.
TTK md.21/II hükmünde yer alan, bir
taraf için ticari sayılan mukavelelerin diğer taraf için de ticari kabul edilecekleri
yönündeki karine sözleşmelere özgüdür; haksız fiillere uygulanmaz. Bu itibarla,
yalnızca haksız fiili yapan bakımından ticari nitelikte olan eylemlerden doğan
tazminat yükümlülüğüne ticari faiz uygulanır (Yarg. 11. HD., 25.04.2006, E.
2005/4668 K. 2006/4648). Fiili ika eden taraf bakımından ticari olmayan haksız
fiillerde ise ticari faiz talep edilemez.
Haksız fiil her iki tarafın da
ticari işletmesi ile ilgili ise (örneğin haksız rekabet halleri), eylem fiili
ika eden bakımından her halükarda ticari olacağından, yine ticari faiz talep
edilebilir.
V.
Vade Farkı
Uygulamada,
taraflar arasındaki sözleşmede temerrüt faizi konusunda anlaşma bulunmadığı
hallerde, borçlunun borcunu vadesinde ödememesi durumunda belirli bir oranda
vade farkı ödeyeceğini öngören faturalar kullanılmaktadır. Vade farkı
uygulanmasını öngören faturaya 8 gün içerisinde itiraz edilmemesi halinde ise,
TTK md.23/II hükmü uyarınca fatura içeriğinin bağlayıcı kabul edilip
edilemeyeceği tartışması ortaya çıkmaktadır.
Bu mesele 27.06.2003 tarihli İçtihadı
Birleştirme Kararına konu olmuştur (E. 2001/1 K. 2003/1). Yarg. İBK Genel
Kurulu, haklı olarak, taraflar arasında vade farkı (akdi temerrüt faizi)
ödenmesi yönünde sözleşme bulunmayan hallerde; vade farkı içeren faturaya
itiraz edilmemiş olmasının, bu faturayı “vade farkı yönünden” bağlayıcı hale
getirmeyeceğine karar vermiştir.
Gerçekten,
vade farkı kaydı faturanın mutad içeriğine dahil değildir. Bu nedenle,
süresinde faturaya itiraz edilmemiş olması vade farkının da kabul edilmiş
olduğu anlamına gelmez. Zira, vade farkı “akdi temerrüt faizi” niteliğinde
olduğundan, sözleşmede açıkça öngörülmüş olmadıkça uygulanabilmesi mümkün
değildir.
VI.
Temerrüt Faizini Aşan Zarar (Munzam Zarar)
Temerrüt faizi ile karşılanamayan
zararın tazmini için, BK md.105 hükmünün sunduğu “Munzam Zarar” talebinde
bulunma imkânından faydalanılabilir. Söz konusu hükme göre (BK md.105/I):
“Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette
borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı
dahi tazmin ile mükelleftir”.
BK md.105 hükmü, temerrüde
düşen borçlunun temerrüt sonucu alacaklının uğrayacağı tüm zarardan sorumlu
tutulacağını öngören BK md.102/I hükmündeki genel ilkenin, para borçlarına özel
bir uygulamasından ibarettir. Başka bir ifadeyle, BK md. 102/I hükmü (verme,
yapma ya da yapmama) her çeşit borcu kapsarken, BK md.105 (“munzam zarar”)
münhasıran para borçlarına özgü bir düzenleme öngörmektedir.
Şu halde, alacaklı borçlunun
temerrüdü sonucunda bir zarara uğrar ve olayda tahakkuk eden temerrüt faizi
tutarı bu zararı karşılamaya yetmezse; alacaklı BK md.105 hükmü çerçevesinde
temerrüt faizi ile karşılanamayan zararı için tazminat talebinde bulunma
hakkına sahiptir.
i)Alacağın
elde edilmesine yönelik girişimlerden doğan masraflar,
ii)Temerrüdün
alacaklının kendi alacaklısı ile arasındaki ilişkiyi olumsuz etkilemesinden
doğan zararlar,
iii)
Borçlu tarafından ödenmeyen paranın farklı kaynaklardan sağlanmasına yönelik
masraflar,
iv)
Yoksun kalınan kar,
v)
Paranın alım gücünün azalmasından doğan zararlar,
vi)
Yabancı para borçları bakımından kur farkından doğan zararlar,
munzam
zarar kavramı içerisinde yer alırlar.
“Munzam
zarar” olarak isimlendirilen bu zararın talep edilebilmesi için gereken şartlar
ise şunlardır:
a)
Alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan bir zararının bulunması
Burada
sözü edilen zarar miktarı, borç zamanında ifa edilmiş olsa idi alacaklının
malvarlığının ulaşacağı durum ile borcun zamanında ifa edilmemesi nedeniyle
malvarlığının içinde bulunduğu durum arasındaki farktan ibarettir.
b)
Munzam zarar ile temerrüt arasında uygun illiyet bağının bulunması
Zarar,
genel hayat tecrübeleri ve olayların olağan akışı dikkate alındığında borçlunun
temerrüdünden kaynaklanmaya elverişli olmalıdır
c)
Borçlunun kusursuzluğunu kanıtlayamamış olması
Borçlu
kusurlu bulunmasa dahi temerrüt faizinden sorumlu tutulur. Ne var ki, borçlunun
munzam zarardan sorumlu tutulabilmesi kusursuzluğunu ispat etmesine bağlıdır.
Yasal karine borçlunun kusurlu bulunduğunu kabul eder; kusursuzluğunu ispat
yükü borçluya aittir.
“Müspet
zarar” niteliği taşıyan munzam zararın varlığını ve miktarını ispat yükü
alacaklıya aittir. Alacaklının zararı ilk planda götürü bir tazminat niteliği
taşıyan temerrüt faizi ile giderildiğinden, zarar miktarı temerrüt boyunca
işlemiş bulunan toplam temerrüt faizi tutarından az veya ona eşit ise ortada
tazmini gereken bir munzam zarar da bulunmaz. Dolayısıyla, ancak zararın
temerrüt faizi toplamından fazla olduğunun ispatı halinde BK md.105 hükmüne
dayanılarak munzam zarar talebinde bulunulabilir.
İspat konusunda en büyük güçlük,
paranın alım gücünün enflasyon nedeniyle düşmesinden doğan zararın ispatında
yaşanmaktadır. Paranın alım gücünün düşmesinden doğan zararın munzam zarar
olarak kabul edileceği Türk Hukuku’nda neredeyse oybirliği ile kabul edilmektedir
(Barlas, Kartal, Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, Akman, Kılıçoğlu, Uyar,
Eren).
Temerrüt faizinin üzerinde kalan
enflasyonun, munzam zararın varlığına ilişkin maruf ve meşhur bir vakıa olarak
HUMK md. 238/II ve MK md. 7 hükümleri çerçevesinde fiili bir karine teşkil edip
edemeyeceği konusunda Yargıtay daireleri çelişkili kararlar vermiştir.
Yargıtay 11. HD.si, yerleşik içtihadı
ile yüksek enflasyonun mevcut olduğu durumda munzam zararın somut delillerle
kanıtlanmasına gerek olmadığını, paranın faiz oranlarının üstünde değer
yitirdiği bir dönemde para borcunun temerrüdünden doğan munzam zararın fiili
bir karine olduğunu, alacağını zamanında elde eden bir tacirin bunu bir an önce
yatırıma yönlendirmesinin hayatın olağan akışına uygun bulunduğunu kabul
etmiştir.
Buna karşılık, Yargıtay 15 ve
19. HD.’leri, bu yönde bir karine uygulanmasını reddetmekte ve paranın temerrüt
süresince değer kaybetmiş olmasına dayanılarak munzam zararın tazmininin
istenilmesi halinde, zararın somut delillerle ispat edilmesi gerektiği görüşünü
savunmaktadırlar.
Bu içtihat aykırılığını gidermek
üzere toplanan İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 8.10.1999 tarih,
1997/2 E. ve 1999/1 K. sayılı kararı ile “içtihatların birleştirilmesine yer
olmadığına” karar vermiştir.
Bu yaklaşımın eleştiriye son
derece açık olduğu ortadadır. Bu karardan sonra, Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun, 1999 yılından itibaren, yeknesaklığı sağlamak adına müstekar
biçimde; “kamulaştırma alacağının tahsiline ilişkin uyuşmazlıklar dışındaki”
tüm ihtilaflarda, alacağını geç alan alacaklının paranın değer kaybını önlemek
adına getiri sağlayan yatırımlara yöneleceğini “karine olarak” kabul etmiştir.
Bu
hususa ilişkin olarak son örnek, HGK’nun 7.2.2007 tarih ve 2007/11-55 E.
2007/53 K. sayılı kararıdır. Bu karara göre, munzam zararın varlığı fiili bir
karine olarak kabul edilmeli ve alacaklının parasını yatırım araçlarına
yatıramaması nedeniyle uğradığı zarar, yani munzam zarar miktarı:
i)
enflasyonun artış oranı,
ii)
bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu (toptan eşya fiyatları endeksi),
iii)
mevduat faiz oranları,
iv)
devlet tahvillerine ödenen faiz oranları ve,
v)
döviz kurlarındaki değişiklikler dikkate alınarak,
bilirkişi incelemesi yoluyla hesaplanmalı ve gereken hallerde BK md. 43/I hükmünün hakime tanıdığı takdir yetkisinden yararlanılmalıdır.
Munzam zarara ilişkin tazminat
talebi, doktrinde asıl borcun bir uzantısı olarak değil bağımsız bir alacak
hakkı olarak kabul edilmektedir (Barlas). Kanunda, söz konusu tazminat
talebinin hangi zamanaşımı süresine tabi olacağı ayrıca gösterilmiş değildir.
Bu konuda mevcut bulunan görüşlerden ilkine göre, tazminat talebine asıl borca
uygulanan zamanaşımı süresi uygulanmalıdır. Bu görüş, tazminat talebinin, asıl
borcun ifası talebinin bir uzantısı olduğu düşüncesine dayanmaktadır. Yargıtay
tarafından benimsenen ikinci görüşe göre ise, munzam zarar alacağı asıl borçtan
bağımsız karakterde olduğundan, bu alacağa BK md. 125 hükmünde öngörülen 10
yıllık genel zamanaşımı süresi uygulanmak gerekir (Yarg. HGK., 7.2.2007,
2007/11-55 E. 2007/53 K.).
Kanımızca, munzam zarar
alacağının asıl alacaktan bağımsız olarak düşünülmesi doğru değildir. Munzam
zarar, asıl alacağın vadesinde tahsil edilememesi nedeniyle uğranılan zararın
bir parçasıdır; dolayısıyla asıl alacaktan bağımsız olarak nitelendirilemez. Bu
itibarla, asıl alacağa uygulanan zamanaşımı süresinin munzam zarar talebi
bakımından da geçerli kabul edilmesi daha doğru olacaktır.
Son olarak, munzam zarar
talebine ilişkin zamanaşımı süresinin hangi tarihten itibaren işlemeye
başlayacağı da tartışmaya açılmalıdır. Bir görüşe göre, munzam zarar miktarı
ancak temerrüt faizi tahsil edildikten sonra ortaya çıkacağından, zamanaşımı
temerrüt faizinin tahsil edildiği tarihten itibaren başlatılmalıdır. Yargıtay
uygulaması da bu yöndedir (Yarg. 11. HD., 14.10.2004, E. 2004/721 K.
2004/9798).
Kanımızca, munzam zararın
temerrüt ile birlikte doğup oluşmaya başladığı kabul edilmelidir. Bu itibarla,
zamanaşımı süresi de asıl alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren
başlatılmalıdır. Zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağını
öngören BK md. 128 hükmü bu sonucu zorunlu kılmaktadır.
Kaldı ki, BK md. 105/II hükmü
uyarınca, alacaklı, asıl alacak için dava ikame ederken temerrüt faizi ile
karşılanamayacak munzam zararını da talep edebilme hakkına sahiptir. Gerçekten,
söz konusu hükme göre, munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa
dair karar verirken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir. Alacaklı, asıl
alacağı için dava açarken temerrüt faizinin zararını karşılayıp
karşılayamayacağını rahatlıkla öngörebilir ve bunu hesaplayabilir. Bunun için,
söz konusu parayı işletmek suretiyle elde edebileceği getiri oranı ile temerrüt
faizi oranlarını karşılaştırması yeterlidir. Munzam zarar asıl alacak ile
birlikte talep edildiği takdirde, alacaklıdan dava yoluyla talep ettiği zararın
temerrüt faizi ile karşılanan kısmını ayrıca ispat etmesi talep edilmeyecek,
munzam zarar olarak talep ettiği kısmın ise ayrıca ispat edilmesi aranacaktır.
Dolayısıyla, kural alacaklının asıl alacağı talep ederken munzam zararını da
talep etmesi gerektiği yönünde olmalıdır. Bu noktada ise usul hukukundan
kaynaklanan bir engel ile karşılaşılmaktadır. Davanın ne kadar süreceği ve asıl
alacağa ilişkin ödemenin ne zaman yapılacağı belli olmadığından, alacaklı talep
edeceği munzam zarar tutarını nasıl belirleyecek ve bu tutar üzerinden nasıl nisbi
harç ödeyecektir? Sorun şu yöntemle çözülebilir: Nasıl ki talep edilen temerrüt
faizi için ayrıca harç ödenmesi gerekmiyorsa, asıl alacağa ek olarak talep
edilen munzam zarar için de ayrıca nisbi harç ödenmesi aranmamalıdır. Bu
takdirde, alacaklının asıl alacak için açtığı davada munzam zarar talebinde
bulunabilmesinin önü açılmış ve usul ekonomisine büyük katkı sağlanmış
olacaktır. Gerçekten, munzam zarar bağımsız değil fer’i nitelikte bir alacak
olarak kabul edilecek olursa, yine fer’i nitelikte olan temerrüt faizi gibi
munzam zarar için de ayrıca harç ödenmesi gerekmeyecektir.
Bu açıklamalar çerçevesinde,
şahsi görüşüm, kural olarak asıl alacağın talep edildiği davada munzam zarar
talebinde bulunulması gerektiği yönündedir. Dolayısıyla, munzam zarar alacağı
da asıl alacak ile birlikte muaccel hale gelmiş kabul edilmeli, zamanaşımı da
asıl alacağın zamanaşımının başladığı tarihte başlatılmalıdır. Asıl alacağa
ilişkin davada
munzam
zarar talebinde bulunulmamış ise, asıl alacağın tabi bulunduğu zamanaşımı
süresi içerisinde her zaman ıslah ya da ek dava yoluyla talebin munzam zarar
alacağını da kapsayacak şekilde genişletilebilmesi mümkündür.
BK md. 105/II hükmü de bu
görüşümü teyit etmektedir. Gerçekten, söz konusu hüküm, alacaklıya asıl alacağa
ilişkin olarak ikame ettiği davada munzam zarar talebini ileri sürebilme hakkı
tanıdığına göre; munzam zarara ilişkin zamanaşımının asıl alacağın fiilen
ödendiği tarihte başlayacağı görüşü kabul edilecek olursa, Kanun’un henüz
zamanaşımının başlamadığı bir tarihte alacaklıya munzam zararını talep etme
hakkı tanıdığı sonucuna ulaşmak gerekecektir. Böyle bir tablonun ise mümkün
olmadığı aşikardır.
Son olarak, uygulamada
karşılaşılan tablonun aksine, munzam zararın tazminine yönelik olarak açılmış
olan dava devam etmekteyken, bu dava süresince yaşanan gecikme için ikinci bir
munzam zarar davası açılması doğru değildir. Bu takdirde, munzam zarar davası
ikame etme hakkı dolaylı olarak zamanaşımı süresinin dışına uzatılmış ve aynı
alacak için süregiden bir davalar zinciri yaratılmış olmaktadır. Bu da haksız
ve adaletsiz bir tablo teşkil etmektedir.