BVerwG 1 WB 10.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Poschwatta und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Schreib
am 13. August 2008 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I

1 Der Antragsteller wendet sich gegen einen Bescheid des Bundesministers der Verteidigung, mit dem die von ihm beantragte Versetzung auf einen frei werdenden Dienstposten beim Militärattachéstab R./I. abgelehnt wurde.

2 Der Antragsteller trat im Jahr 1988 in die Bundeswehr, Teilstreitkraft Luftwaffe, ein. Aufgrund seiner Bewerbung vom 27. April 1994 nahm er im Mai 1995 erfolgreich an dem spezifischen Auswahlverfahren für den Militärischen Abschirmdienst teil und wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1996 zum MAD... versetzt. Dort wird er seitdem als MAD-Feldwebel ... eingesetzt. Am 27. Juni 1997 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 2. April 2002 ernannt. Der Soldat ist MAD-Dauerverwender. Ob und gegebenenfalls wann ihm dies offiziell eröffnet wurde, ist streitig.

3 Mit einer per Fernschreiben verteilten Stellenbekanntgabe (4640) vom 3. Dezember 2007 wies die Stammdienststelle der Bundeswehr auf eine ab 1. Juli 2010 besetzbare Stelle eines Stabsdienstfeldwebels SK und Kraftfahrer B beim Militärattachéstab R. hin. Daraufhin bewarb sich der Antragsteller mit einem an „BMVg PSZ ...“ adressierten Schreiben vom 12. Dezember 2007 um den ausgeschriebenen Dienstposten und führte zur Begründung an, dass er die Voraussetzungen nach Punkt 2a und 2b der Bekanntmachung „nahezu vollständig“ erfülle.

4 Mit Bescheid vom 20. Dezember 2007 teilte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht an die Stammdienststelle der Bundeswehr zur weiteren Bearbeitung übersandt werde. Unteroffiziere des MAD würden nur dann aus ihrer Verwendung herausgelöst, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. Diese Gründe lägen bei dem Antragsteller nicht vor. Im Übrigen könne schon aufgrund der Vakanzsituation bei den Unteroffizieren mit Portepee des Militärischen Abschirmdienstes und des daraus resultierenden besonderen dienstlichen Bedarfs insbesondere nach Einnahme einer neuen Organisationsstruktur im Militärischen Abschirmdienst zum 1. Januar 2008 und dem damit verbundenen erheblichen Aufwuchs an Dienstposten für Angehörige der Laufbahngruppe MAD-Feldwebel einer Versetzung nicht zugestimmt werden. Aus diesem Grunde werde die Weiterbearbeitung des Antrages eingestellt.

5 Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 10. Januar 2008 ausgehändigt.

6 Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zur Begründung führt er an, die Einstellung der Bearbeitung und das Nichtweiterleiten seiner Bewerbung an die Stammdienststelle der Bundeswehr stelle eine rechtswidrige Unterlassung dar. Das Referat PSZ ... sei nicht befugt gewesen, in eigener Machtvollkommenheit den Antrag anzuhalten und sofort selbst negativ zu bescheiden. Allenfalls hätte es den Antrag kommentieren und mit Empfehlung positiver wie negativer Art versehen dürfen und auf dem Dienstweg an die für die Entscheidung zuständige Stammdienststelle der Bundeswehr weiterleiten müssen. Er, der Antragsteller, habe wie jeder andere Soldat ein Recht auf Versetzung. Dabei müsse beachtet werden, dass er freiwillig seinen Dienst beim Militärischen Abschirmdienst leiste. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass, wie der Bundesminister der Verteidigung behaupte, 45 MAD-Feldwebelstellen vakant seien. Es seien derzeit nur 31. Es komme hinzu, dass der angestrebte Posten in R. frühestens im Jahr 2010 zu besetzen sei. Bei den Überlegungen über die Ablehnung des Antrags fehle jegliche Zukunftsprognose. Das in Nr. 9 des Erlasses vom 11. Februar 1997 vorgesehene Einvernehmen zwischen der personalbearbeitenden Stelle und der „zuständigen Stammdienststelle“ könne gar nicht hergestellt werden, wenn die Stammdienststelle nicht einmal von der Bewerbung erfahre.

7 Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung, Referat PSZ ..., vom 20. Dezember 2007 rechtswidrig war und den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Bewerbung des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 2007 der zuständigen Stelle - Stammdienststelle der Bundeswehr ... - zur Bescheidung vorzulegen.

8 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

9 Er führt zur Begründung aus, nach Nr. 9 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. Februar 1997 würden Unteroffiziere des Militärischen Abschirmdienstes in ihre Teilstreitkraft nach wie vor nur dann zurückgeführt, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen erfolge eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle. Eine auch nur zeitweise Rückführung von Unteroffizieren in deren Teilstreitkraft oder zu sonstigen Verwendungen außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes sehe der Erlass damit grundsätzlich nicht vor. Die derzeitige Personallage im Bereich der MAD-Unteroffiziere, insbesondere durch den Aufwuchs von Dienstposten im Bereich der Unteroffiziere bei gleichzeitigem Wegfall von Dienstposten für Offiziere des militärfachlichen Dienstes, sei zusätzlich durch Vakanzen aufgrund geplanter Fluktuation gekennzeichnet. Dem derzeitigen SOLL von 339 MAD-Feldwebeln stehe ein IST von 294 MAD-Feldwebeln gegenüber. Mithin bestehe ein Fehl von 45 MAD-Feldwebeln. Auf absehbare Zeit könne dies auch wegen der zeit- und kostenaufwändigen Personalgewinnungsmaßnahmen nicht ausgeglichen werden. Wegen des Eigenbedarfs des Militärischen Abschirmdienstes sei es deshalb erforderlich, die bisherige Praxis beizubehalten, MAD-Feldwebel nur dann in ihre Teilstreitkraft zurückzuführen bzw. in Verwendungen außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes zu bringen, wenn dies aufgrund von Verwendungseinschränkungen zwingend geboten sei. Die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, den Antrag des Antragstellers abzulehnen, sei damit ermessensfehlerfrei. Das Referat PSZ I 2 sei die für den Antragsteller zuständige personalbearbei