BVerwG 2 VR 2.16
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 12. Dezember 2017
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dollinger
beschlossen:
Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17 089,29 € festgesetzt. Gründe I
1 Der Antragsteller steht als Berufssoldat und Oberstleutnant (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin und wird seit dem 1. März ... beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Er wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens beim BND mit dem Beigeladenen, der ebenfalls ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO (Fregattenkapitän) innehat.
2 Mitte März 2016 schrieb der BND den mit der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten ... "..." für die Statusgruppe der Soldaten förderlich aus. Das Sachgebiet, dem der Dienstposten zugeordnet ist, befasst sich mit der Beschaffung geheimer Informationen zu politischen, wirtschaftlichen und militärischen Themen der Zielregion A. In der Stellenausschreibung sind als zum Zeitpunkt der Bewerbung zu erfüllende zwingende Anforderungen genannt "Stabsoffizier mit abgeschlossenem Studium" oder "Stabsoffizier mit entsprechender Verwendung im operativen Bereich der Bundeswehr/MilNw oder des Bundesnachrichtendienstes", "Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend dem Standardisierten Leistungsprofil (SLP) 3 (3333;2)" und "mindestens 3-jährige Berufserfahrung im operativen Bereich".
3 Zum Zeitpunkt seiner Bewerbung verfügte der Antragsteller lediglich über ein Sprachzeugnis in Englisch in der Ausprägung SLP "3332;x" aus dem Jahr 2007. Ein Englisch-Einstufungstest an der Sprachenschule des BND, bei dem lediglich drei Fertigkeiten getestet wurden, führte zu einem Sprachzeugnis SLP 2 in der Ausprägung "x222;x". Nach Ablauf der Bewerbungsfrist erreichte der Antragsteller beim Sprachtest am 11. August 2016 in der fünfstelligen Ausprägung das Ergebnis "2322;2". Am 21. Dezember 2016 wiederholte der Antragsteller den Englischtest an der Sprachenschule des BND und bestand diesen mit dem Ergebnis "SLP 3 (3333;3)".
4 Mit der Begründung, dass allein der Beigeladene sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle, traf der Leiter der Zentralabteilung des BND am 15. November 2016 die Auswahlentscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegenüber dem Antragsteller begründete der BND die Auswahlentscheidung damit, dass er die geforderten Fremdsprachenkenntnisse in Englisch nicht erfülle. Über den Widerspruch des Antragstellers hat der BND noch nicht entschieden.
5 Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller vor: Die Auswahlentscheidung des BND verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Entscheidung beruhe auf einem unzulässigen Anforderungsprofil und einer fehlerhaften, weil zu formalen Subsumtion seiner Qualifikation hierunter. Angesichts des Umstands, dass er in der letzten dienstlichen Beurteilung eine bessere Endnote als der ausgewählte Beigeladene aufweisen könne, erscheine es auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben werde. Die Auswahlentscheidung sei anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen seien. Eine Einengung des Bewerberfelds aufgrund der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens sei hiermit grundsätzlich nicht vereinbar. Dies gelte für Beamte wie für Soldaten. Auch habe er mehrjährige Auslandsverwendungen absolviert, bei denen überwiegend in englischer Sprache kommuniziert worden sei. In den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen sei er im Hinblick auf das Kommunikationsvermögen auch sehr gut beurteilt worden. Bei vorangehenden Personalgesprächen sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass im Hinblick auf den Nachweis von Fremdsprachenkenntnissen Nachholbedarf bestehe. Auch zeige der nachträgliche Erwerb des Sprachzeugnisses, dass es sich hierbei um Kenntnisse handele, die sich ein Bewerber in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Wahrnehmung der Aufgaben verschaffen könne. Zudem zeige die Prüfung, dass die Sprachkenntnisse des Antragstellers bereits vor Ablegung der Prüfung für den streitgegenständlichen Dienstposten ausreichend gewesen seien. Dies zeige sich auch daran, dass er einen mehrwöchigen Auslandseinsatz erfolgreich absolviert habe, bei dem es auch auf seine Englischkenntnisse angekommen sei. Die Beschränkung auf das fünfstellige SLP mit der Ausprägung "3333;2" als zwingende Voraussetzung sei sachlich nicht nachvollziehbar und erscheine willkürlich. Bei anderen Ausschreibungen habe der BND ein solches Sprachzeugnis nicht gefordert, sondern lediglich verlangt, dass der Bewerber in zwei Fertigkeiten Kenntnisse der Stufe 3 habe. Auch sei zweifelhaft, ob der Beigeladene, der erst seit Mai 2011 beim BND tätig sei, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung tatsächlich noch über ein gültiges Sprachzeugnis in der vom Dienst vorausgesetzten Ausprägung verfügt habe.
6 Der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den am 18. März 2016 ausgeschriebenen Dienstposten als Referent "..." (...) am Dienstort ... unter der Kennziffer ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, hilfsweise, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Beigeladenen in ein mit diesem Dienstposten verbundenes Amt der Besoldungsgruppe A 15 zu befördern.
7 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.
8 Der Antrag sei unbegründet, weil dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zustehe. Die Rechtsprechung, wonach sich die Auswahlentscheidung nicht nach den Anforderungen des Dienstpostens richte, sondern auf das Statusamt bezogen sei, sei auf die Auswahlentscheidung unter Soldaten nicht übertragbar. Denn das Soldatenrecht kenne nicht den für das Dienstrecht der Beamten zentralen Begriff des Statusamts. Der Dienstgrad als solcher sei kein geeigneter Bezugspunkt und Maßstab für Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten. Dementsprechend richte sich die Auswahlentscheidung bei Soldaten nach den Anforderungen des zu übertragenden konkreten Dienstpostens. Da der Antragsteller die nach dem konstitutiven Anforderungsprofil vorausgesetzten Fremdsprachenkenntnisse in Englisch zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens habe nachweisen können, sei er schon gar nicht in den Leistungsvergleich des engeren Bewerberkreises einzubeziehen gewesen. Zur Erledigung der dem streitgegenständlichen Dienstposten zugeordneten Aufgaben seien fachspezifische Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend SLP 3 "3333;2" unabdingbar. Bei dem Inhaber des Dienstpostens handele es sich um einen herausgehobenen Anbahner/Verbindungsführer, der gleichzeitig noch die Funktion eines Leiters "..." habe. Das vom Dienst bereits in der Ausschreibung detailliert geforderte Sprachleistungsniveau habe der Antragsteller aber bis zur Auswahlentscheidung nicht nachweisen können. Dabei sei es für den Antragsteller ein Leichtes gewesen, bis zum Ende der Ausschreibungsfrist am 8. April 2016 einen entsprechenden Test bei der Sprachenschule des BND nachzuholen. Der Beigeladene habe in einem Spracheinstufungstest am 22. April 2015 das SLP 3333;3 nachgewiesen, sodass eine Ausbildung oder die Teilnahme an einem Lehrgang auf dieser Stufe nicht erforderlich gewesen sei.
9 Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
10 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen. II
11 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist unbegründet. Dies gilt sowohl für den Hauptantrag (1) als auch für den Hilfsantrag (2).
12 Obwohl ausschließlich Soldaten der Bundeswehr betroffen sind, ist die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte nicht eröffnet. Diese haben lediglich über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten von Soldaten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, d.h. in truppendienstlichen Angelegenheiten (BVerwG, Beschluss vom 18. November 1997 - 1 WB 49.97 und 1 WB 50.97 - Buchholz § 311 § 18 WBO Nr. 1 S. 3 m.w.N.). Der Antragsteller und der Beigeladene sind zwar unverändert Soldaten der Bundeswehr; sie sind aber aufgrund ihrer Versetzung zum BND und der dortigen Verwendung aus den militärischen Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert, der als nichtmilitärische Dienststelle dem Chef des Bundeskanzleramts untersteht (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 ff.).
13 1. Hinsichtlich des Hauptantrags des Antragstellers, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen zu untersagen, besteht zwar der Anordnungsgrund (a), nicht aber der Anordnungsanspruch (b). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
14 a) Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben.
15 aa) Zwar geht es hier nicht darum, einem der an der Ausschreibung beteiligten Soldaten einen höheren Dienstgrad zu verleihen und ihn damit zu befördern (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 SG und § 5 Abs. 1 SLV). Die Ausschreibung und die Auswahlentscheidung des BND sind lediglich auf die Vergabe des gegenüber dem Dienstgrad des Antragstellers und des Beigeladenen höherwertigen Dienstpostens ausgerichtet. Die Übertragung eines Dienstpostens kann jedoch nachträglich aufgehoben werden, sodass der Betroffene nachgelagerten Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann.
16 Die Auswahlentscheidung des BND vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG dennoch zu beeinträchtigen, weil sie nach der Vorgehensweise der Antragsgegnerin Vorwirkungen auf die nachfolgende Verleihung eines höheren Dienstgrads entfalten kann.
17 Bei Bundesbeamten wird diese Vorwirkung aus § 22 Abs. 2 BBG abgeleitet, wenn der ausgeschriebene Dienstposten für die Bewerber höherwertig ist (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14 ff. m.w.N.). Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens eröffnet dem Betroffenen die Möglichkeit, während der mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit die Eignung nachzuweisen (§ 32 Nr. 2 BLV). Dies ist Voraussetzung für eine Beförderung, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden ist. Das Bundesbeamtengesetz (§ 1) wie auch die Bundeslaufbahnverordnung (§ 1) gelten für die Beamten des Bundes, nicht jedoch für Soldaten.
18 Der Antragsteller wie auch der Beigeladene sind - entsprechend der Begrenzung der Ausschreibung durch den BND - Soldaten. Durch die dauerhafte Verwendung von Soldaten beim BND ändert sich ihr rechtlicher Status nicht. Sie sind als Soldaten der Bundeswehr Bestandteil der Streitkräfte und behalten ihren dienstlichen Status i.S.v. § 1 Abs. 1 SG (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 66). In den für Soldaten geltenden Vorschriften des Soldatengesetzes und in der Soldatenlaufbahnverordnung finden sich keine mit § 22 Abs. 2 BBG und § 32 Nr. 2 BLV vergleichbaren normativen Vorgaben.
19 Allerdings unterscheiden sich die beim BND verwendeten Soldaten von anderen Soldaten der Bundeswehr dadurch, dass sie aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert sind, der als nichtmilitärische Dienststelle dem Chef des Bundeskanzleramts untersteht. Über die Verwendung der beim BND beschäftigten Soldaten entscheidet nach § 8 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium der Verteidigung vom 13. Januar 1998 i.d.F. vom 6. August 2012 (- RV -) der Präsident des BND im Rahmen der ihm vom Chef des Bundeskanzleramts erteilten Dienstanweisung. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 RV unterstehen die im BND tätigen Soldaten dem Präsidenten des Dienstes in allgemein dienstlicher Hinsicht und haben seinen Anordnungen nachzukommen. Nach § 8 Abs. 3 Satz 4 und 5 RV bleiben die Soldaten truppendienstlich dem Bundesminister der Verteidigung unterstellt. Dies umfasst insbesondere die Disziplinargewalt und sonstige den Soldatenstatus berührende Angelegenheiten wie Ernennung, Beförderung, Versetzung, Dienstzeitverlängerung und Pensionierung. Damit bleibt die Verbindung der Soldaten zur militärischen Organisation der Bundeswehr personalrechtlich bestehen (BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 ff., vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 66 und vom 30. Juni 2011 - 2 A 3.10 - Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 5 Rn. 21).
20 Dienststellen des BND treffen die Auswahlentscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens sowohl unter den dort verwendeten Soldaten (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65) als auch bei Ausschreibungen, die für die Gruppe der Beamten und der Soldaten eröffnet ist (BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 2 und 19). Führt die Auswahlentscheidung des BND zugunsten eines Soldaten, die unter bestimmten Voraussetzungen der Zustimmung des Bundeskanzleramts bedarf, zu einer Beförderung eines Soldaten durch die Verleihung eines höheren Dienstgrads (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 SG), so obliegt deren bloßer Vollzug nach § 8 Abs. 3 Satz 4 RV dem Bundesministerium der Verteidigung. Bei diesen ihm obliegenden Auswahlentscheidungen geht der BND von allgemeinen Grundsätzen aus und wendet diese gleichmäßig auf Beamte und auf bei ihm verwendete Soldaten an. Dies belegt der hier vorliegende Fall der auf die Statusgruppe der Soldaten beschränkten "förderlichen" Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens. Nach diesen Grundsätzen hat die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens an einen Bediensteten des BND ungeachtet seiner Zuordnung zur Gruppe der Beamten oder der Soldaten insofern Vorwirkungen auf die Vergabe eines höheren Statusamts oder eines höheren Dienstgrads als der ausgewählte Bewerber auf diesem Dienstposten seine Eignung nachweisen kann und damit für die spätere Entscheidung über eine Beförderung nach § 22 BBG oder §§ 4 und 27 SG in Betracht kommt.
21 bb) Auf die Option, den etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe des höherwertigen Dienstpostens bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des höherwertigen Dienstgrads durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt zu lassen (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - BVerwGE 155, 152 Rn. 30 ff. und vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - BVerwGE 157, 168 Rn. 14), hat sich die Antragsgegnerin nicht berufen. Der Senat nimmt diesen Fall dennoch zum Anlass, Anwendungsbereich und Voraussetzungen seines Ansatzes zum "Ausblenden des Bewährungsvorsprungs" des erfolgreichen und mit der vorläufigen Wahrnehmung des Dienstpostens betrauten Bewerbers näher zu konkretisieren und einzugrenzen:
22 Im Vordergrund steht die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, d.h. das öffentliche Interesse an der kontinuierlichen Erfüllung der mit einem bestimmten Dienstposten verbundenen Aufgaben. Die bloße Besetzung eines Dienstpostens unterliegt, wie dargelegt, nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, sofern vermieden wird, dass sich die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch einen der Bewerber der betreffenden Ausschreibung auf die spätere Vergabe des Statusamtes oder Dienstgrads auswirkt. Grundsätzlich ist der Dienstherr deshalb befugt, den höherwertigen Dienstposten vorläufig zu besetzen. Er muss aber die Auswahlentscheidung nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. In diesem Fall darf nicht auf einen inzwischen erlangten und in einer dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck kommenden Bewährungsvorsprung eines Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der gerade auf der Höherwertigkeit des ihm übertragenen Dienstpostens beruht. Bei der weiteren Auswahlentscheidung muss die aktuelle dienstliche Beurteilung des ursprünglich ausgewählten und mit der Wahrnehmung des Dienstpostens beauftragten Bewerbers insoweit ausgeblendet werden, als sie die Erfüllung der spezifisch höherwertigen Aufgaben des Dienstpostens betrifft.
23 Im Beschluss des Senats vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - (BVerwGE 155, 152 Rn. 30 f.) wird zur Erläuterung des dort vertretenen Ansatzes der (fiktiven) "Ausblendung" der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeit auf § 33 Abs. 3 BLV verwiesen. Diese Vorschrift regelt für die dort nicht abschließend aufgezählten Fälle die fiktive Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung eines Beam
