Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. November 2017 Fünfter Senat - 5 AZR 613/16 - ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 26. Januar 2016 2 Ca 2492/15 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 23. August 2016 - 7 Sa 245/16 - Entscheidungsstichwort e : Entgeltfortzahlung - Urlaubsentgelt - Betriebsratsarbeit Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 11/17 - ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 613/16 7 Sa 245/16 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. November 2017 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp . Klägerin, Widerbeklagte, Beruf ungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 8. November 2017 durch den Vizepräsidenten des Bunde sa r- beitsgerichts Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die - 2 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 3 - Ric h terin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Eberhard und Bürger für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urt eil des Landesarbei tsgerichts Hamm vom 2 3 . August 2016 - 7 Sa 245 /16 - aufgeho ben. 2. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwie sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Beklagte verlangt - was für die Revision allein noch von Bedeutung ist - im Wege der Widerklage die Rückzahlung von Urlaubsentgelt und wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit geleisteter Entgeltfortzahlung. Im Streit steht, wie bei der Berechnung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung B e- triebsratstätigkeiten außerhal b der individuellen Arbeitszeit und hierfür geleist e- te Entgeltzahlungen zu berücksichtigen sind. Die Kläger in ist bei der Beklagten als Zeitungszusteller in beschäftigt und nicht fre igestelltes Mi tglied des im Betrieb der Beklagten gewählten B e- triebsrats. Der sch riftliche Arbeitsvertrag vom 23. März 1998 sieht ua. bei einer Sechs - Tage - Woche eine wö chentliche Arbeitszeit von neun Stunden, eine T ä- tigkeit in einem Zustellbezirk und die Zahlung eines Stücklohns vor. Überstu n- denzuschläge sind nicht vereinbart. Hinsichtlich der Berechnung der Entgel t- fortzahlung und des Urlaubsentgelts verweist der Arbeitsvertrag auf die geset z- lichen Bestimmungen. Die Arbeitsleistung als Zusteller in ist in d en frühen Mo r- genstunden bis 06:00 Uhr zu erbringen. Sämtliche Betriebsratstätigkeiten fallen außerhalb dieser Arbeitszeit an. 1 2 3 - 3 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 4 - Wegen der außerhalb der Arbeitszeit erbrachten Betriebsratsarbeit, die nicht in Freizeit ausgeglichen wurde, zahlte die Be klagte an die Kläger in 18,04 Euro brutto je Stunde. Bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung bezog si e diese Zahlungen nicht ein. Die Kläger in hat de s- halb Klage erhoben. Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat die Beklagte für den Zeitra um vom 1. August 2012 bis zum 10. September 2015 eine Nachberec h- nung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung unter Berücksichtigung der in den letzten drei Monaten vor Urlaubsantritt b zw. Beginn der Erkrankung an die Kläger in für Betriebsr atstäti gkeit außerhalb der Arbeitszeit geleisteten Vergütung vorgenommen. Den errechne ten Differenzbetrag von 2.426,47 Euro brutto beim Ur laubsentgelt und 1.820,02 Euro brutto bei der Entgeltfortzahlung, insge samt 4.246,49 Euro brutto, ha t sie am 6. Novemb er 2015 an die Klägerin gezahlt. Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Klageforderung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt . Mit ihrer Widerklage ve r- langt die Beklagte nunmehr die Rückzahlung der nachträglich geleisteten Bru t- tobeträge. D ie Beklagte ist der Ansicht, die Kläger in sei zur Rückzahlung der e r- brachten Nachzahlungen verpflichtet. Sie habe in Verkennung der Rechtslage geleistet. Die Ausgleichszahlungen seien als Mehrarbeitsvergütung bei der B e- rechnung des Urlaubsen tgelts und der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksicht i- gen. Die Beklagte hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt, die Kläger in zu verurteilen, an sie 4.246,49 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten ü ber dem Basiszinssatz seit 2 3. Nove mber 2015 zu zahlen. Die Kläger in hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Das Arbe itsgericht hat der Widerklage stattgegeben . Das Landesa r- beitsgericht hat die Widerklage auf die Berufung der Klägerin abgewiesen . Mit 4 5 6 7 8 9 - 4 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 5 - der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Bekl agten ist begründet. Sie führt zur Au f- hebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisun g der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO. I. Die Widerklage ist mangels hinreichender Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. 1. Verlangt der Arbeitgeber die Rückzahlung geleisteter Bruttoarbeitsve r- gütung, schließt dies die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ein (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 164/07 - Rn. 57 mwN) . Bei der Antragstellung ist deshalb hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge § 26 SGB IV zu beachten. I m Falle zu Unrecht entrichteter Beiträge erlangt der Arbeitnehmer nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IV einen Erstattungsanspruch, der in Bezug auf den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ihm zusteht. Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer deshalb nur einen Anspruch auf Abtretung dieses gegen den Sozialversicherungsträger bestehenden A n- spruchs. Nur wenn die Abtretung nicht möglich ist, weil dem Arbeitnehmer von der Einzugsstelle die zu Unrecht entrichteten Sozialversicherun gsbeiträge b e- reits ausgezahlt wurden, hat der Arbeitnehmer den Wert des Anspruchs zu e r- setzen. Lediglich in diesem Falle kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Za h- lung verlangen. Der auf Abtretung des gegen die Sozialversicherung gericht e- ten Erstattungsansp ruchs angebrachte Klageantrag ist ebenso wie ein entspr e- chender Zahlungsantrag nur dann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn die Höhe der abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversich e- rung beziffert ist (BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 8 4/14 - Rn. 16 mwN , BAGE 150, 286 ) . 10 11 12 - 5 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 6 - 2. Diesen Anforderungen wird der Zahlungsantrag der Beklagten nicht gerecht. In Bezug auf die ihrer Auffassung nach zu Unrecht entrichteten Beitr ä- ge zur Sozialversicherung verlangt sie nicht die Abtretung eines konkret b ezi f- ferten Erstattungsanspruchs der Klägerin gegen die Sozialversicherung, so n- dern lediglich die Zahlung der geleisteten Bruttovergütung, ohne diese b e- tragsmäßig gegenüber der ausgezahlten Nettovergütung und den für die Kläg e- r in abgeführten Steuern abzugre nzen. Keine der Parteien hat behauptet, die Ein zugsstelle habe der Kläger in Sozialversicherungsbeiträge bereits ausgezahlt oder der Erstattungsanspruch sei aus den Gründen entfallen, die in § 26 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IV genannt sind. 3. Der Senat ka nn in der Sache nicht ab schließend entscheiden und die Widerk lage als unzulässig abweisen. Die Beklagte ist weder vom Arbeitsgericht noch vom Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 3 ZPO auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Widerkl age hingewiesen worden. Auch die Klägerin hat sich hierauf nicht gestützt. Die Sache ist deshalb an das Landesarbeitsgericht z u- rückzuverweisen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen und ihr Zahlungsbegehren den Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO g enügend zu präzisieren. Sollte der Vortrag der Beklagten zur Zulässigkeit der Widerklage führen, könnte die Widerklage auf der Grundlage der vom La n- desarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen mit der bisherigen B e- gründung nicht abgewiesen werden. II. Im weiteren Verfahren wird das Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die Rückforderung gezahlten Urlaubsentgelts Folgendes zu beachten haben: 1. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung von Urlaubsentgelt nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setzte voraus, dass die Beklagte den dem Grunde nach unstreitig gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § § 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestehenden Anspruch der Klägerin auf Urlaubsentgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hatte (§ 362 Abs. 1 BGB) , die Kläg e- r in deshalb keinen Anspruch auf die geleistete Nachzahlung hatte und die B e- klagte nicht aus Rechtsgründen an einer Rückforderung ohne Rechtsgrund g e- leisteter Zahlungen gehindert ist. Die Darlegungs - und Beweislast für die ta t- 13 14 15 16 - 6 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 7 - sächlichen Voraussetzu ngen eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerech t- fertigten Bereicherung trägt dabei grundsätzlich der Anspruchsteller, dh. die Beklagte. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtl i- chen Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den L eistungsempfänger, dh. die Kläger in , trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Der Anspruchste l- ler muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen, der sich aus dem Vo r- trag des Leistungsempfängers ergibt (BGH 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14 - Rn. 21 mw N, BGHZ 206, 305 ) . 2. Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner die Widerklage abweisenden Entscheidung für die Ermittlung des Urlaubsentgelts von unzutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. a) Die Berechnung des Urlaubsentgeltanspruchs der Klägerin erf olgt für den gesetzlichen und den übergesetzlichen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § § 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, denn die Parteien haben für den überg e- set z lichen Urlaubsanspruch keine von den Bestimmungen des Bundesurlaub s- gesetzes abweichenden Vereinbaru ngen über die Bemessung des Urlaubsen t- gelts getroffen (vgl. BAG 20. September 2011 - 9 AZR 416/10 - Rn. 43 mwN , BAGE 139, 168 ) . § 1 BUrlG erhält für die Dauer des gesetzlichen Mindestu r- laubs den Anspruch auf Vergütung der infolge des Urlaubs ausfallenden A r- beitszeit aufrecht, sog. Zeitfaktor (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 23) . Wie die infolge Urlaubs aus fallen d en Arbeitsstunden zu vergüten sind (sog. Geldfaktor), bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelten R e- ferenzprinzip (BAG 21. S eptember 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 16 mwN, BAGE 135, 301) . Diese Berechnungsweise hat das Landesarbeitsgericht ve r- kannt, indem es ohne nähere Differenzierung angenommen hat, Ausgleichsza h- lungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG seien bei der Bemessun g des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen. b) Der Zeitfaktor bestimmt die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Fre i- stellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 14) . Maßgeblich hie rfür sind nicht Daten aus der Vergangenheit, sondern die durch die Befreiung von der 17 18 19 - 7 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 8 - Arbeitspflicht ausgefallene Arbeitszeit. Der Arbeitgeber hat die Arbeitsstunden zu vergüten, die der Arbeitnehmer während des Urlaubs gearbeitet hätte, wäre er an diesen T agen nicht von seiner Arbeitspflicht befreit worden. Auf die A r- beitszeit im Bezugszeitraum kommt es nicht an (ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 B U rlG Rn. 3; Schaub ArbR - HdB Linck 17. Aufl. § 104 Rn. 102) . Die in § 1 BUrlG begründete Verpflichtung des Arbeitgeber s, grundsätzlich alle infolge der A r- beitsbefreiung ausfallenden Arbeitsstunden zu vergüten, hat weder in § 11 Abs. 1 BUrlG noch an anderer Stelle im Bundesurlaubsgesetz eine einschrä n- kende Regelung erfahren (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 23) . Zu der infolge des Urlaubs ausfallenden und demzufolge zu vergütenden A r- beitszeit gehören deshalb auch die im Freistellungszeitraum anfallenden Übe r- stunden. Die Novellierung urlaubsrechtlicher Vorschriften durch das Arbeit s- rechtliche Beschäftigungsförderu ngsgesetz vom 25. September 1996 hat hieran nichts geändert. Betroffen war hiervon ausschließlich die aus der durchschnittl i- chen Vergütung im Bezugszeitraum zu errechnende Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Geldwerts der Ausfallstunden (BAG 9. Nove mber 1999 - 9 AZR 771/98 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 92, 343; im Ergebnis auch ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 BUrl G Rn. 19; Arnold/Tillmanns/ Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 11 Rn. 74) . c) Der Geldfaktor, dh. die Höhe der je Zeiteinheit zu zahlenden Vergütung, bem isst sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen A r- beitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezah l- ten Arbeitsverdienstes. aa) Für die Bestimmung des Geldfaktors kommt es nicht auf den Durc h- schnittsverdienst der letzten drei Abrechnungsmonate an, sondern auf den durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten h at. Zwar wird die Arbeitsve r- gütung nur noch in äußerst seltenen Ausnahmefällen wöchentlich abgerechnet. Gleichwohl ist das Urlaubsentgelt nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht ungeachtet des Beginns des Urlaubs anhand 20 21 - 8 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 9 - der letzten drei abgerechneten Monatsvergütungen zu ermitteln (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 279/12 - Rn. 13) . bb) 11 Abs. 1 BUrlG bezeichnet die G e- genleistung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die erbrachten D ienste nach § 611 BGB schuldet und zu vergüte n hat (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 23) . Bei der Bestimmung der Bestandteile des Arbeitsve r- dienstes ist unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlame nts und des Rates vom 4. November 2003 über b e- stimmte Aspekte der Arbeitszeitgest