Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. September 2017 Sechster Senat - 6 AZR 474/16 - ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 I. Arbeitsgericht Magdeburg Urteil vom 5. Februar 2014 - 5 Ca 1127/13 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 10. Mai 2016 - 7 Sa 202/14 - Entscheidungsstichwort : Theaterbetriebszulage für einen Betriebstechniker Wird ein Hauptantrag durch das Landesarbeitsgericht abgewiesen und nach einem Hilfsantrag erkannt, setzt eine Entscheidung über den Haup t- antrag im Revisionsverfahren voraus, dass der durch die Abweisung die- ses Antrags beschwerte Kläger die Revision oder Anschlussrevision ve r- folgt. Legt nur der Beklagte Revision ein, erwächst die Abweisung des Hauptantrags in Rechtskraft. ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 474/16 7 Sa 202/14 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. September 2017 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie die ehrenamtl i- chen Richter Dr. Augat und Zabel für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts S achsen - Anhalt vom 10. Mai 2016 - 7 Sa 202 / 14 - aufgehoben , soweit es der Klage stat t- gegeben hat . 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Magdeburg vom 5 . Februar 2014 - 5 Ca 1127/13 - wird auch insoweit zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Höhe einer Theaterbetriebszulage für den Zeitraum von November 2011 bis einschließlich April 2013. Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di und war vom 15. April 1998 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 1. Mai 2013 bei dem Theater M beschäftigt. Das Theater ist ein Eig enbetrieb der beklagten La n deshaup t- stadt. Die se ist Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Sachsen - Anhalt e. V. Das Arbeitsverhältnis gründete sich zunächst auf einen bis zum 31. Juli 2000 befristeten Arbeitsvertrag vom 7. April 1998. Dieser lautet auszugsweise wie folgt: wird der folgende DIENSTVERTRAG im Sinne des Bühnentechniker - Tarifvertrages (BTT) abgeschlo s- sen: 1 2 3 - 3 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 4 - § 1 Herr W wird als Mitglied des Theaters der Landeshauptstadt M in der Technik für die Kunstgattung/Kunstgattungen als Assistent des Technischen Direktors eingestellt. § 4 Das feste monatliche Gehalt beträgt *3.510,00 DM, § 5 Neben dem festen monatlichen Gehalt erhält das Mitglied eine Theaterbetriebszulage in Höhe von monatlich *290,00 DM 8 % v. H. des nach § 6 Abs. 1 BTT zulässigen Höchstbetrages. § 8 Im ü brigen bestimmt sich das Dienstverhältnis nach dem Bühne n- techniker - Tarifvertrag (BTT) vom 25. Mai 1961 und den nach § 4 BTT anzuwendenden Vorschriften des Normalvertrages Solo in den jeweils geltenden Fassungen und den den BTT ändernden und ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenve r- ein - Bunde sverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen - Angehöriger für die nach dem Bühnentechn i- ker - Tarifvertrag Beschäftigten vereinbarten Tarifverträgen. § 11 Über alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes entscheiden unter Ausschluss der A r- beitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem Deu t- schen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen - Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgericht sordnung eingesetzten Bühnenschiedsg e- - 4 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 5 - § 6 des Arbeitsvertrags enthielt eine stichwortartige Aufgabenbeschre i- bung des Klägers. Demnach oblag ihm ua. die Leitung der Betriebs - und Hau s- technik sowie die Hochbauunterhaltung und Planung . Der vertrag lich in Bezug genommene Tarifvertrag für technische Ang e- stellte mit künstlerischer oder überwiegend künstlerischer Tätigkeit an Bühnen - Bühnentechniker - Tarifvertrag (BTT) vom 25. Mai 1961 lautete in der Fassung vom 23. September 1996 auszugsweise wie folg t: § 2 Persönlicher Geltungsbereich (1) Unter diesen Tarifvertrag fallen: 1. Technische Direktoren und technische Leiter, 7. § 6 Theaterbetriebszulage (1) Der Angestellte, der nicht nur gelegentlich Sonn - und Feiertagsarbeit leisten muß und üblicherweise unr e- gelmäßige tägliche Arbeitszeiten hat, erhält eine m o- natliche Theaterbetriebszulage bis zu 14 v.H. des jeweiligen Höchstbetrages der Grundvergütung, die den Angestellten der Vergüt ungsgruppe IV b BAT im Dienstvertrag zu vereinbaren. Die mit einem festen Betrag im Dienstvertrag verei n- barte Theaterbetriebszulage ist jeweils nach Maßg a- be der Durchführungstarifverträge zu § 2 Abs. 1 des Anpassungsrahmentarifvertrages vom 3. Juni 1966 (2) Durch die Theaterbetriebszulage werden abgegolten: a) die mit dem Dienst am Theater verbundenen Aufwendungen und die besonderen Erschwe r- nisse, die die nicht nur gelegentliche Son n - und Feiertagsarbeit und die üblicherweise unrege l- mäßige tägliche Arbeitszeit mit sich bringen; b) Sonn - und Feiertagsarbeit; c) Nachtarbeit . 4 5 - 5 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 6 - § 12 Schiedsgerichtsbarkeit Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen dem Theatervera n- stalter und dem Angestellten sind unter Ausschlu ß der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den ve r- tragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichts or d- nung eingesetzten Schiedsgerichte zuständig. Am 3./5. mit BAT - O - welcher Änderungen der §§ 1 und 4 des Arbeitsvertrags vom 15. April 1998 vorsieht. Demnach wird der Arbeitsvertrag mit Wirkung zum 1. August 1999 dahingehend abgeändert, dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt als vollbeschä f- tigter Angestellter auf unbestimmte Zeit mit einer Vergütung nach VergGr. V b BAT - O statt dem bis lang vereinbarten Festgehalt beschäftigt wird. Das in dem Formular für eine Änderung von § 5 des ursprünglichen Arbeitsvertrags vorg e- sehene Feld wurde nicht ausgefüllt. Der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vo r- schriften - (BAT - O) vom 10. Dezember 1990 wurde ergänzt durch Sonderreg e- lungen für Angestellte an Theatern und Bühnen (SR 2k BAT - O). Nr. 6 SR 2k BAT - O sah zu § 35 BAT - O , welcher Zeitzus chläge und Überstundenvergütung regelte, die Zahlung einer Theaterbetriebszulage v or. Diese erhielten Angestel l- te, die nicht nur gelegentlich Sonn - und Feiertagsarbeit leisten mussten und üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten hatten. Zum 1. Oktober 2005 wurde der BAT - O durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (T VöD) vom 13 . September 2005 abgelöst. In § 8 TVöD - AT wird der Ausgleich für Sonderfor men der Arbeit geregelt. Nach § 8 Abs. 1 TVöD - AT haben die Beschäftigten zB für Überstunden oder Nachtarbeit einen Anspruch auf sog. Zeitzuschläge. § 8 Abs. 5 und Abs. 6 T VöD - AT sehen Zul a- gen für Wechselschicht - und Schichtarbeit vor. § 55 TVöD - Besonderer Teil Verwaltung - (TVöD - BT - V) enthält wiederum Sonderregelungen für Beschäftigte an Theatern und Bühnen und sieht nitt 4 Abs. 5 Satz 1 vor, dass § 8 Abs. 1 und § 8 Abs. 5 und Abs. 6 TVöD - AT nicht für 6 7 8 - 6 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 7 - Beschäftigte gelten, die eine Theaterbetriebszulage nach einem landesbezirkl i- chen Tarifvertrag erhalten. Landesbezirklich könne jedoch Abweichendes ger e- gelt werden (§ 55 Nr. 4 Abs. 5 Satz 2 TVöD - BT - V) . Am 30. November 2006 schlossen der Kommunale Arbeitgeberverband Sachsen - Anhalt e. 55 Nr. 4 Abs atz 5 TVöD/BT - l- genden TV Theaterbetriebs zulage). Dieser lautet auszugsweise wie folgt: § 1 Geltungsbereich Dieser Tarifvertrag gilt für die Beschäftigten, - deren Arbeitgeber Mitglied im Kommunalen Arbei t- geberverband Sachsen - Anhalt e. V. sind und - deren Arbeitsverhältnisse unter den Geltungsbereich der Nr. 1 Absätze 1 und 2 des § 55 TVöD/BT - V fa l- len. § 2 Anspruchsvoraussetzungen für die Theaterbetriebszulage (1) Die Theaterbetriebszulage erhalten a) Beschäftigte der Beleuchtungs - , Bühnen - und Tontechnik, des Ausstattungs - und Kostümw e- sens, der Maskenbildnerei und Orchesterwarte im ständigen Proben - und Vorstellungsdienst. b) Beschäftigte in den Maler - , Schlosser - , K a- scheur - , Schreiner - oder Schneiderwerkstätten sowie Beschäftigte in der Gebäudeleit - und Haustechnik, wenn sie regelmäßig zum Pr o- ben - und Vorstellungsdienst eingesetzt werden. c) sonstige Beschäftigte (z. B. Beschäftigte im Eintrittskartenverkauf, im Hausverwaltung s- dienst, im Telefondienst bzw. in der Gebäud e- leit - und Haus technik), wenn sie regelmäßig Sonn - und Feiertagsarbeit leisten müssen und üblicherweise eine unregelmäßige tägliche A r- beitszeit haben, sofern sie nicht bereits unter Buchstabe b fallen. 9 - 7 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 8 - § 4 Höhe der Theaterbetriebszulage (1) Die/der Beschäftigte, der unter § 2 Absatz 1 Buc h- staben a oder b fällt, erhält monatlich eine Theate r- betriebszulage in Höhe von 139,12 Euro. (2) Die/der Beschäftigte, der unter § 2 Absatz 1 Buc h- stabe c fällt, erhält eine Theaterbetriebszulage in Höhe von 50 v. H. des Betrages gemäß Absatz 1. (3) 1 Mit jeder allgemeinen Tariferhöhung und/oder A n- passung der Tabellenentgelte Ost an die Tabelle n- entgelte West erhöht sich in gleichem Umfang und zum gleichen Stichtag die Theaterbetriebszulage entsprechend. (5) 1 Beschäftigte, die einen Anspruch auf Theaterb e- triebszulage nach § 2 Absatz 1 Buchstabe a oder b haben, erhalten einen Arbeitstag Sonderurlaub im (6) 1 Mit den Regelungen der Absätze 1 bis 5 werden die für die Theaterschichtbetriebe zu zahlende Schich t- zulage gemäß § 8 Abs. 6 TVöD und der Zusatzu r- laub für Schichtarbeit gemäß § 27 TVöD abgegolten. 2 Ebenfalls werden mit der Theaterbetriebszulage die mit der Arbeit im Theater verbundenen Aufwendu n- gen und die bes onderen Erschwernisse, die die nicht nur gelegentliche Sonn - und Feiertagsarbeit und die üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeit mit sich bringen, abgegolten. (7) In Abän derung von § 55 Nr. 4 Absatz 5 Satz 1 TVöD/BT - V gilt § 8 Absatz 1 TVöD unei ngeschränkt. (8) 1 Die Zeitzuschläge nach § 8 Absatz 1 TVöD können im Interesse der Verwaltungsvereinfachung einze l- vertraglich pauschaliert werden. 2 Dabei ist der indiv i- duelle Durchschnitt aller im Rahmen des § 8 A b- satz 1 TVöD gezahlten Zuschläge für ein Jahr (in der Regel für das vorangegangene Jahr) zu Grunde zu legen. 3 Diese schriftliche Vereinbarung kann von j e- der Seite mit einer Frist von 4 Wochen zum Monat s- ende gekündigt werden. Eine Nachwirkung ist au s- geschlossen. - 8 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 9 - § 7 In - Kraft - Treten, Geltungsdauer (1) Dieser Tarifvertrag tritt am 0 1. November 2006 in Kraft. (2) Mi t dem In - Kraft - Treten gemäß Absatz 1 treten die Regelungen des BAT - O (SR 2k) und BMT - G - O (SV 2f) außer Kraft. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2010 teilte das Theater M dem Kläger mit, dass er nach dem TV Theaterbetriebszulage die Vorausse t- zungen einer vollen Theaterbetriebszulage nicht erfülle und die bislang erfolgte Zahlung einer vollen Theaterbetriebszulage mithin ab dem 1. Januar 2011 en t- falle. Bei Vorli e ge n der Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Buchst. c TV Theaterbetriebszulage werde ihm eine halbe Theaterbetriebszulage gezahlt. Am 20. die Pauschalierung von Zeitzuschlägen i . S . v. § 4 (8) TV nach § 55 Nr. 4 Abs. 5 TVöD / BT - V für Beschäftigte an Theatern und Bühnen für Beschäftigte nach 7. Oktober 2011. Die Beklagte zahlte an den Kläger vom 1. November 2011 bis zur B e- endig ung des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2013 eine halbe Theaterb e- triebszulage. Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kl ä- ger die Differenz zu einer Theaterbetriebszulage in voller Höhe für die sen Zei t- raum eingeklagt. Nach seiner Ansi cht ist die Arbeitsgerichtsbarkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen. Nach dem Änderungsvertrag vom 3./5. August 1999 sei auf das Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 1999 nicht mehr der BTT, sondern der BAT - O anzuwenden gewesen. Für eine Geltung de r Bühnenschiedsg e- richtsordnung habe es ab August 1999 keine Grundlage mehr gegeben. Seine Tätigkeit sei auch nicht mehr vom Geltungsbereich eines Bühnentarifvertrags erfasst gewesen. Die zuletzt gültige Stellenbe schreibung habe seine Funktion Tätigkeit sei nicht vereinbart worden. 10 11 12 13 - 9 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 10 - Der Anspruch auf eine Theaterbetriebszulage in voller Höhe folge aus § 4 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Buchst. b TV Theaterbetriebszulage. Er sei während des g esamten streitgegenständlichen Zeitraums regelmäßig zum Proben - und Vorstellungsdienst als Gebäudeleit - und Haustechniker eingesetzt worden. Für die Zeit vo n November 2011 bis einschließlich November 2012 ergebe sich ein Differenzanspruch von insgesamt 1.0 51,84 Euro. Für die Folgezeit bis ei n- schließlich April 2013 seien insgesamt 413,40 Euro zu entrichten. Hilfsweise bestehe ein Anspruch auf Zahlung von 1.269,03 Euro für den streitgegenständlichen Zeitraum. Dies folge aus der nicht abgeänderten Verei n- barun g in § 5 des Arbeitsvertrags vom 7. April 1998, welche einen Anspruch auf eine Theaterbetriebszulage iHv. 290,00 DM ( nunmehr 148,27 Euro) vorsehe. Der Kläger hat daher beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Kläger 1.051,84 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Recht s- hängigkeit zu zahlen ; 2. an den Kläger 413,40 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Recht s- hängigkeit zu zahlen ; 3. hilfsweise für den Fall des Unterliege ns mit den A n- trägen zu 1. und 2. an den Kläger 1.269,03 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit der Behauptung b e- gründet, die Klage sei unzulässi g. Für die Entscheidung des Rechtsstreits sei die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit zuständig. Die Parteien hätten in § 8 des Arbeitsvertrags vom 7. April 1998 die Anwendbarkeit des BTT vereinbart. Di e- ser sei zum 1. Januar 2003 durch den Normalvertrag (NV) Büh ne vom 15. Oktober 2002 ersetzt worden. Nach § 53 NV Bühne sei die Bühnenschied s- gerichtsbarkeit nach Maßgabe der Bühnenschiedsgerichtsordnung für die En t- scheidung des Rechtsstreits zuständig. Dies entspreche der Vereinbarung in § 11 des Arbeitsvertrags vom 7. April 1998. Diese Inbezugnahme sei durch den Änderungsvertrag vom 3./5. August 1999 nicht abgeändert worden. Die Abä n- 14 15 16 17 - 10 - 6 AZR 474/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.U.6AZR474.16.0 - 11 - derungen hätten sich nur auf die in § 1 und § 4 des Arbeitsvertrags vom 7. April 1998 getroffenen Regelungen bezogen. Der Geltungsbere ich des NV Bühne sei eröffnet gewesen. Nach § 1 Abs. 1 NV Bühne unterfielen dem Tarifvertrag auch Bühnentechniker. Bühne n- techniker im tariflichen Sinne seien nach § 1 Abs. 3 NV Bühne ua. technische Leiter. Ausweislich § 6 des Arbeitsvertrags vom 7. April 1 998 habe die Leitung der Betriebs - und Haustechnik zu den Aufgaben des Klägers gehört. Er sei d a- mit ein technischer Leiter iSd. § 1 Abs. 3 NV Bühne gewesen. Die seitens des Klägers vorgelegte Stellenbeschreibung sei nicht zum Vertragsinhalt geworden. Wegen der unverändert gebliebenen Vereinbarung in § 6 des Arbeitsvertrags vom 7. April 1998 komme es nicht darauf an