Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Januar 2018 Achter Senat - 8 AZR 614/16 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 27. Januar 2016 - 37 Ca 8628/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 16. Juni 2016 - 26 Sa 551/16 - Entscheidungsstichwort e : Betriebsübergang - negative Feststellungsklage - materielle Rechtskraf t- wirkung - - Lohnfertigung - Widerspruch gegen den (vermeintlichen) Übergang des Arbeitsverhältnisses - Verwirkung Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 8 AZR 309/16 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 614/16 26 Sa 551/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Januar 2018 URTEIL Wirth, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte un d Revisionsbeklagte , hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde s- arbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Kandler und Dr. Bloesinger für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 3 - Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landes ar beitsgerichts Berlin - Brandenb urg vom 16. Juni 2016 - 26 Sa 551/16 - aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Januar 2016 - 37 Ca 8628/15 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die K osten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, o b das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus fortbesteht, und in diesem Zusammenhang da r- über, ob das Arbeitsverhältnis zum 1. Apr il 2011 infolge eines Betriebsübe r- gangs auf die I W GmbH + Co. KG, die später unter F H - K GmbH + Co . KG fi r- mierte (im Folgenden F), übergegangen ist. Der Beklagte war seit 1983 bei der Klägerin in deren Betrieb in B, in dem zuletzt Fassaden - und Balkonpro file produziert wurden, als Produktion s- schichtarbeiter beschäftigt. Weitere Betriebe unterhielt die Klägerin in N und O. Im Sommer 2010 beschloss der Beirat der Klägerin auszugsweise Fo l- gendes: + Co. KG soll in Zukunft nur noch die I m- mobilien halten und verwalten sowie das Anlageverm ö- gen, die Lizenzrechte sowie die sonstigen Vermögensg e- genstände der Gesellschaft. Der Betrieb der Gesellschaft soll zukünftig - im Wesentl i- chen unverändert - durch eine neu gegründete Schwe s- tergesellscha ft in der Rechtsform einer GmbH + Co. KG mit den gleichen Beteiligungsverhältnissen wie bei der W GmbH + Co. KG geführt werden (W I GmbH + Co. KG). In der neuen Gesellschaft soll derselbe Beirat installiert we r- den w ie bei der W GmbH + Co. KG. 1 2 3 - 3 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 4 - Diese neue Gesellschaft soll die Produktion der W - Produkte als Lohnfertigung für die W GmbH + Co. KG übernehmen sowie die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Mark e- ting, Forschung und Entwicklung sowie das Rechnung s- wesen etc. für die W GmbH + Co. KG mittels Dienst lei s- tungsverträgen erledigen. Die neu gegründete Gesel l- schaft soll dabei die Möglichkeit haben, neben der Au f- tragsproduktion für die W GmbH + Co. KG eigene, nicht in Konkurrenz zu den W - Produkten stehende Produkte zu entwickeln und zu vertreiben sowie Frem daufträge von anderen Unternehmen (ausgenommen Konkurrenzunte r- nehmen) zu übernehmen. Die Arbeitsverhältnisse der W GmbH + Co. KG sollen auf die neu gegründete W I GmbH + Co. KG übergehen (B e- triebsübergang gemäß § 613a BGB). Die Rechtsverhältnisse zwisc hen den beiden Gesellscha f- ten werden durch Abschluss entsprechender Verträge (z.B. Dienstleistungsverträge) geregelt. Es handelt sich um eine strategische Entscheidung, die mittel - und langfristige Vorteile für das Unternehmen hat, v.a. im arbeitsrechtl Am 28. Oktober 2010 vereinbarten die Klägerin und der bei ihr gebild e- te Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenau s- gleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende Gesellschaft F im Wege eines Betriebsübergangs zum Gegenstand hatte. Im März 2011 schlossen die Klägerin und die - seinerzeit noch als I W GmbH + Co. KG firmierende - enden Vereinb a- rung) ab. Hierin heißt es: Vorbemerkung: W ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon - , Fassadenelemente, Terrasse n- profile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperr hol z - Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in O, N und B. Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesel l- schaft, die I W GmbH + Co. KG, mit dem Sitz in O g e- gründet. Diese neue Gesellschaft soll in Zukunft die Pr o- 4 5 - 4 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 5 - dukte von W in Lohnfertig ung herstellen und im Übrigen die drei Betriebe von W in Deutschland führen. Die Mita r- beiter von W werden zum Stichtag 1. April 2011 im Ra h- men eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete I W GmbH + Co. KG überg e- hen. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Vertragsparteien folgendes: A. Lohnfertigung § 1 Vertragsinhalt/Entgelt Die I W führt die komplette Produktion der W - Produkte an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter. Dies umfasst insbesondere die He r- stellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von W: - Fensterbänke, - Balkon - und Fassadenelemente, - Terrassenprofile, - Tischplatten, - Industrieformteile und - Sperrholz - Formteile (insbesondere Federlei s- ten). Die Vergütung der von der I W erbrachten Leistungen e r- folgt anhand der von der I W nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschl a- ges zu den Brutto - Lohnsummen von 3 %. Darüber hinaus hat die I W Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen. Das Entgelt gemäß Absatz 2 (Sätze 1 und 2) hat W der I W innerhalb von 14 Ar beitstagen nach Rec h- nungsstellung zu erstatten. Die lnrechnungstellung erfolgt monatlich zu Beginn des darauf folgenden Kalenderm o- nats. Auf diese Zahlungen leistet W monatlich im Voraus A b- schlagszahlungen an die I W in Höhe von ca. 1,6 Mio. Diese werd en von der im nachfolgenden Kalendermonat zu erfolgenden Abrechnung in Abzug gebracht. - 5 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 6 - Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Produktionsha l- len und - maschinen sowie sonstiges Anlagevermögen ist von der I W nicht zu entrichten. Die mit der Produktion zu sammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Ene r- giekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W. B. Betriebsführung im Übrigen § 6 Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag Die I W übernehmen darüber hinaus für W ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetri e- bes an allen drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von W: - Einkauf - Vertrieb - Marketing - Finanzbuchhaltung - Forschung und Entwicklung sowie - Instandhaltung. Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle G e- schäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebes dienen. Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die I W mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übe r- gegangen Arbeitnehmern. Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zw i- schen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt: § 7 Handeln für Rechnung und im Namen von W / Bevol l- mächtigung Die I W handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herste l- lung der W - Produkte ausgeführt wird, für welche W die Patentrechte und das Know - how besitzt, au sschließlich für Rechnung und im Namen von W. Insofern erteilt W der I W Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Recht s- handlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von W mit - 6 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 7 - sich bringt. Die I W dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Au f- trages Gebrauch machen. § 8 Verpflichtungen des Auftragnehmers I W Die I W erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftrag s- eingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von W. Des Weiteren kümmern sie sich im Vertrieb darum, dass ausreichende Auftragseingänge z u verzeichnen sind. Hinzu kommen die Erledigung der erforderlichen lnstan d- haltungsmaßnahmen, der gebotenen Forschungs - und Entwicklungstätigkeiten sowie die pünktliche und or d- nungsgemäße Erstellung der Finanzbuchhaltung. Dabei sind neben den Vorgaben von W alle gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Die I W stellen sicher, dass das für den reibungslosen A b- lauf der in § 6 genannten Abteilungen eingesetzte Pers o- nal über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen ve r- fügt. Die I W sorgen für die nötigen Aus - und Weiterbi l- dungsmaßnahmen. § 9 Entgelt für die Geschäftsbesorgung Die Vergütung der von der I W erbrachten Leistungen e r- folgt anhand der von der I W nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen ei n- gesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlages zu den Brutto - Gehaltssummen von 3 %. Darüber hinaus haben die I W Anspruch auf Ersta t- tung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkte n Z u- sammenhang mit der Wertschöpfung entstehen. Das Entgelt zuzüglich der Aufwendungen hat W d er I W innerhalb von 14 Arbeits tagen nach Rechnungsstellung zu erstatten. Die lnrechnungstellung erfolgt monatlich zu B e- ginn des darauf folgenden Kalendermonat s. Auf diese Zahlungen leistet W monatlich im Voraus A b- schlagszahlungen an die I W in Höhe von ca. 0,8 Mio. Diese werden von der im nachfolgenden Kalendermonat zu erfolgenden Abrechnung in Abzug gebracht. - 7 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 8 - Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Verwaltungsg e- bäude sowie das Anlagevermögen ist von der I W nicht zu entrichten. Die mit der Verwaltung zusammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Energiekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W. § 10 Gewerbliche Schutzrechte W verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschut z- rechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeit er der I W in der Forschungs - und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation dieser Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrec h- te im ausschließlichen Eigentum von W. § 14 Vertragsdauer Das Vertragsverhältnis ist auf Dauer angelegt. Der Vertrag beginnt am 1. April 2011 und hat eine feste Erstlaufzeit von fünf Jahren. Er kann von beiden Parteien ordentlich erstmals auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Erstlaufzeit gekündigt werden, und zwar mit e iner Frist von einem Jahr. Erfolgt keine Kündigung, verlängert sich die Ve r- tragslaufzeit jeweils um fünf weitere Jahre. Auch in diesem Fall beträgt die Kündigungsfrist ein Jahr. Das Recht beider Vertragsparteien, den Vertrag aus wic h- tigem Grund fristlos zu kündigen, bleibt unberührt. Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierten die Klägerin und die F die Arbeitnehmer der Klägerin darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613a BGB von der Klägerin auf die F übergehen würden. Nahezu alle Arbeitnehmer - so auch der Beklagte - widersprachen dem von der Klägerin und der F angenommenen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die F nicht, erbrachten über den 31. März 2011 hinaus ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätze n in unveränderter Art und Weise und stellten 6 7 - 8 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 9 - weiterhin ausschließlich W - Produkte her. A b dem 1. April 2011 schloss die F Verträge mit Dritten, insbesondere mit Kunden und Lieferanten, auf Rechnung und im Namen der Klägerin. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W - Produkte e r- folgte weiterhin über die Internetseite der Klägerin. Gegenüber den Arbeitne h- mern , dem Betriebsrat, den Sozialversicherungsträgern, der Bundesagentur für Arbeit sowie weiteren Behörden und gegenüber dem Arbeitgeberverband trat die F hingeg en im eigenen Namen auf. Unter dem 16. August 2011 beantragten die F und der Betriebsrat des Betriebs in B bei den zuständigen Tarifvertrag s- parteien eine Abweichung vom ausgehandelten Tarifergebnis. Vom 1. Oktober 2011 bis zum 30. September 2012 wurde im B etrieb in B Kurzarbeit geleistet. Am 12. November 2012 schlossen die F und der Betriebsrat des B e- triebs in B einen Interessenausgleich, der vorsah, dass für die Zeit bis zum 31. Dezember 2014 Arbeitnehmer des Betriebs während produktionsfreier Ze i- ten befristet an anderen Standorten eingesetzt werden konnten. Ein weiterer Antrag der F auf Bewilligung von Kurzarbe itergeld wurde durch die Bundes - agentur für Arbeit zurückgewiesen. Soweit die F anschließend Änderungskü n- digungen gegenüber Arbeitnehmern des B etriebs in B aussprach, obsiegten die dagegen klagenden Arbeitnehmer mit ihren Änderungsschutzklagen. Im Mai/Juni 2013 beschlossen die Gesellschafter der F, diese zu liqu i- dieren und die Betriebe in O, N und B stillzulegen. Die Liquidation der F wurde am 1 2. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen. Am 17. a- rung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsfü h- hnfertigung weiter; zudem war die Klägerin berechtigt, auch andere Unternehmen mit der Lohnfertigung zu beauftragen. Am 23. Januar 2014 schlossen die F und der B Betriebsrat wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung einen Interessenausgleich und Sozia lplan, der im Wesentlichen Qualifizierungs - und Umschulungsmaßnahmen, jedoch keine Abfindungen vorsah. Mit Schreiben vom 28. Februar 2014 kündigte die F das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten wegen der Stilllegung des B Betriebs 8 9 10 11 - 9 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 10 - zum 30. September 2014. Di e hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Beklagten wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 ( - 18 Sa 2237/14 - ) rechtskräftig abgewiesen. Mit Schreiben vom 8. Juni 2015 forderte der Beklagte die Klägerin au f, verbindlich anzuerkennen, dass zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältn is nicht besta n- den hat und nicht besteht. Sie hat die Auffassung vertreten, die rechtskräftige Entscheidung des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 über die Beendigungskündigung sei präjudiziell. Im Übrigen sei das Arbeitsve r- hältnis des Beklagten zum 1. April 2011 im Wege eines Betriebsübergangs auf die F übergegangen. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Beklagten ihr gegenüber verwirkt. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien nach dem 31. März 2011 ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat und nicht besteht. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung ve r- treten, ein Betriebsübergang von der Klägerin auf die F habe nicht stattgefu n- den. Diese sei nach außen nicht als Vollrechtsinhaberin aufgetreten. Außerdem habe die wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht gewahrt. Die Klägerin könne über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag üb März 2011 nicht bekannt gewesen sei. Das in dem gegen die F geführten Kü n- digungsschutzprozess ergangene Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 sei nicht präjudiziell, da es allenfalls die Parte i- en jene s Prozesses binde. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt 12 13 14 15 16 - 10 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 11 - der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Das Landesa r- beitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage ist zulässig. Die Klage ist auf die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältni s- ses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich des Nichtbestehen s eines Arbeitsverhäl t- nisses zwischen den Parteien gerichtet. Für die begehrte Feststellung bes teht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, da sich der Beklagte der Klägerin gegenüber auf den Fortbestand eines Arbeitsverhäl t- nisses zwischen ihnen berufen hat. II. Die Klage ist unbegründet. Das zwischen den Parteien b egründete A r- beitsverhältnis besteht über den 31. März 2011 hinaus zwischen diesen fort. D as rechtskräftige Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 ( - 18 Sa 2237/14 - ) , mit dem die gegen die F gerichtete Künd i- gungsschutzklage d es Beklagten abgewiesen wurde, entfaltet im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung. Das Arbeitsverhältnis des Beklagten ist auch nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die F übergegangen . Die Annahme des Beru fungsgerichts, der Beklagte habe sein Recht verwirkt , sich auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mi t der Klägerin zu berufen, hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand . Der Beklag te hat dieses Recht vielmehr nicht verwirkt. Aus der Re gelung in § 613a Abs. 6 BGB folgt nichts Abweichendes. 1. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfaltet das rechtskräft i- ge Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 17 18 19 20 - 11 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 12 - ( - 18 Sa 2237/14 - ) , mit dem die gegen die F gerichtet e Kündigungsschutzklage des Beklagten abgewiesen wurde, im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudiz i- elle Wirkung. a) Zwar bewirkt die Rechtskraft eines Urteils, dass über das Bestehen oder Nichtbestehen der aus dem vorgetragenen Sachverhalt im Urteil he rgele i- teten Rechtsfolge eine nochmalige Verhandlung und Entscheidung unzulässig ist, die erkannte Rechtsfolge also unangreifbar ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn in einem nachfolgenden Prozess über den gleichen prozessualen A n- spruch gestritten wird, sond ern auch dann, wenn es sich zwar um einen and e- ren Anspruch handelt, für diesen aber die bereits rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge vorgreiflich ist. Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgege n- stand des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses als Vorfrage erneut zu pr ü- fen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde zu legen. Das Gericht muss die präjudizielle Wirkung der Vorentscheidung ohne erneute sachliche Prüfung beachten (BAG 23. März 2017 -