Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 21. Januar 2019 Neunter Senat - 9 AZB 23/18 - ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 I. Arbeitsgericht Lörrach Beschluss vom 30. November 2017 - 3 Ca 350/17 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - Beschluss vom 15. Mai 2018 - 9 Ta 16/17 - Entscheidungsstichwort e : Rechtsweg - Fremdgeschäftsführer Leits atz : Der Fremdg eschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeit - geberähnliche Person. ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZB 23/18 9 Ta 16/17 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg BESCHLUSS In Sachen Beklagte, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, pp. Klägerin, Beschwerdegegnerin und Rechtsbeschwerdegegnerin, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 21 . Januar 2019 b e- schlossen: 1. Auf die Rechtsbe schwerde der Beklagten wird der B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 15. Mai 2018 - 9 Ta 16/17 - aufgehoben. 2. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Lörrach vom 30. Novem - ber 2017 - 3 Ca 350/17 - abgeändert: - 2 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 3 - Der Rechtsstreit wird an das zuständige Lan d- gericht Waldshut - Tieng en verwiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. 4. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 16.250,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechts wegs zu den G e- richten für Arbeitssachen und in der Hauptsache über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochene n fristlosen Kündigung. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist der Betrieb von Kranke n- häusern und anderen sozialen Einricht ung en. Sie beschäftigt ca. 1.000 Mit - arbeiter. Ihr jährliches Umsatzvolumen be trägt ca. 55 Mio . Euro. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 7. April 2016 wurde die Klägerin zur G e- schäftsführerin der Beklagten gewählt. Zur Regelung der Geschäftsführertät i g- keit schlossen die Parteien am 27. /29. (DV) , in dem es ua. heißt: § 1 Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis 1. Frau J , geb. 1966, wird sp ä testens mit Wirkung zum 1. November 2016 als G e schäft s führ e rin der Gesel l- schaft tätig. Ihr bleibt nac h gela s sen, ihre Tätigkeit aufgrund dieses Vertrages bereits zu einem früheren Datum, frühestens jedoch zum 1. Juni 2016 aufz u- nehmen. Sie ist als Organve r tret e e- s Künd i gung s schutzgesetzes (§ 14 Abs. 1 KSchG). 2. Die Geschäftsführerin führt die laufenden Geschäfte der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft gerich t- lich und außergerichtlich allein. Die Gesellschaft kann jederzeit weitere Geschäftsführer bestellen. 3. Frau J wird zudem die Geschäftsfü h rung der Toc h- te r gesellschaft S GmbH übernehmen. 1 2 - 3 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 4 - 4. Ihr obliegt die verantwortliche Leitu ng des gesamten Geschäftsbetriebes der Gesellschaft sowie der Toc h- tergesellschaft S GmbH. Sie führt die G e schäfte nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kau f- manns. Die Tätigkeit als Geschäftsführerin in ve r- bundenen Unternehmen, insbesondere bei der Toc h- tergesellschaft S GmbH, ist mit der Verg ü tung nach § 3 Abs. 1 abgegolten. 5. Die Geschäftsführerin ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 2 Pflichten - und Verantwortlichkeiten 1. Die Geschäftsführerin hat die volle Arbeitskraft den ihr übertragenen Aufgaben zu widmen. Sie hat die Interessen der Gesellschaft zu wahren und zu fö r- dern. 2. Die Rechte und Pflichten der Geschäftsführerin und der Umfang ihrer Entscheidungsbefugnisse ergeben sich aus dem für die Gesellschaft bestehenden G e- sellschaftsvertrag und den dazu erlassenen Diens t- anweisungen, ggf. aus der zusätzlich erlassenen Geschäftsordnung für die Geschäftsführerin. 3. Die Geschäftsführerin ist gegenüber der Gesell scha f- ter versammlung auskunfts - und b erichtspflichtig. Sie ist an die erlassenen Beschlüsse, Anordnungen und Weisungen gebunden. 5. Die Geschäftsführerin nimmt die Rechte und Pflic h- ten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits - und soz i- alrechtlichen Vorschriften wahr. Die Geschäftsfüh rerin ist Vorgesetzte [ r ] aller Mita r- beiter der Gesellschaft und diesen weisungsbefugt. Dies gilt auch für die von den Gesellschaftern gestel l- ten Mitarbeiter. § 11 Nebentätigkeit/Wettbewerbsverbot/ Verschwiegenheitspflicht 1. Ohn e Einwilligung der Gesellschafter versammlung darf die Geschäftsfüh re rin weder eine andere E r- werbstätigkeit betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung G e- schäfte machen oder eine andere Tätigkeit ausüben. - 4 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 5 - Ebenso wenig darf sie ohne Z ustimmung der Gesel l- schafter versammlung, Gesellschafter, Mitglied des Vorstandes oder eines anderen Gremiums einer a n- deren Gesellschaft sein; dies gilt nicht für eine Bete i- ligung als Aktionär an einer Publikumsgesellschaft. 2. Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltl i- chen Nebentätigkeit bedarf der vorherigen schriftl i- chen Zustimmung der Gesellschafter versammlung. § 12 Urlaub 1. Der Geschäftsführerin steht jährlich ein Erholungsu r- laub von 30 Arbeitstagen (Montag - Freitag) zu. Die Einbringung des Urlaubes ist mit den betrieblichen Belangen abzustimmen. Urlaubsjahr ist das Kale n- derjahr. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien im Dienstvertrag ua. als Ve r- gütung der Klägerin ein Jahresgehalt iHv. 175.000,00 Euro brutto sowie eine variab le Vergütung iHv. 20.000,00 Euro pro Jahr bei 100 - prozentiger Zielerre i- chung, die Gestellung eines Dienstwagens mit dem Recht der Klägerin zur Pr i- vatnut zung, bei einer von der Klägerin nicht zu vertretenden Arbeitsun fähigkeit die Fo rtzahlung de r Vergütung für den Zeitraum von sechs Wochen sowie a n- schließend weitere Zahlungen , Leistungen der Beklagten zur Alters - und Hi n- terbliebenenversorgung und die Zahlung eines Sterbegelds an die Erben der Klägerin . Die Klägerin, die mit einem Gr ad der Behinderung von 50 als schwe r- behinderter Mensch anerkannt ist, nahm ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin am 1. November 2016 auf. Am 11. Juli 2017 kündigte sie den Dienstvertrag o r- dentlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2018. Mit Schreiben vom 31. Jul i 2017 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis fristlos . Sie behauptet, die Klägerin habe die ihr als Geschäftsführerin obliegenden Pflichten verletzt und sich illoyal verhalten. Ebenfalls am 31. Juli 2017 berief sie die Klägerin mit sofortiger Wi r- kung als Geschäftsführerin ab. Mit der am 17. August 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die fristlose Kündigung. 3 4 - 5 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 6 - Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet, we il sie Arbeitnehmerin der Beklagten sei. Die Gesellschaft sei nach dem Anstellungsvertrag berechtigt, ihr auch arbeitsbegle i- tende und verfahrensorientierte Weisungen zu erteilen. Die Gesellschafter hä t- ten auf den Inhalt der von ihr vorzubereitenden Präsent ationen und Tischvorl a- gen einen so großen Einfluss genommen, dass ihr selbst kein Ermessensspie l- raum mehr zugestanden habe. I hr seien regelmäßig Termine für politische G e- spräche zugewiesen und deren Wahrnehmung von ihr erwartet worden. Zudem werde die Z ust ändigkeit der Gerichte für Arbeit s sachen allein durch ihre Rechtsansicht begründet, in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen. Der Erfolg der Klage sei vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abhängig. Die fristlose Kündigung sei nicht nur unwirks am, weil es an einem wichtigen Grund fehle, sondern auch wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts. Jedenfalls sei der beschrittene Rechtsweg eröffnet, weil ihre Stellung der einer arbeitnehmerähnlichen Person entspreche. Die Einkünfte bei der Beklagten stellten ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage dar. Sie sei deshalb wie eine A r- beitnehmerin schutzbedür ftig. Die Klägerin hat den Antrag angekündigt fest zustellen , dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die a ußerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31. Juli 2017 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt und beantragt, den Rechtsstreit an das Landgericht Waldshut - Tiengen zu verwe isen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin s tehe als Geschäftsführerin in einem freien Dienst verhältnis . Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitss a- chen für zulässig erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Be schwe r- de der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugela s- senen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Waldshut - Tiengen. 5 6 7 8 - 6 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 7 - II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und nach § 78 ArbGG, §§ 574 ff. ZPO zulässige Rechtsbeschwerde der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. 1. Das Landesa rbeitsgericht hat - wie schon das Arbeitsgericht - zur B e- gründung der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, es könne im Sinne e i- ner Wahlfeststellung dahingestellt bleiben, ob das Vertragsverhältnis der Pa r- teien ein Arbeitsverhältnis sei. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitss a- chen sei nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm . § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröffnet, weil die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten als arbeitne h- merähnliche Person anzusehen sei. 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfun g nicht stand. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröf fnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG. a) Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen ei nes Arbeitsverhältnisses. We r Arbeitne h- mer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. aa ) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehme r Arbeiter und Ang e- stellte sowie die zu ihrer B erufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer ge l- ten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbG G auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftl i- chen Unselb st ständigkeit als arbeitnehmerähnli che Personen anzusehen sind. bb) Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und n icht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. zum Status von Geschäft s- führern: zur g erichtlichen Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 EuGH 10. S eptember 2015 - C - 47/14 - [ Holterman Ferho 9 10 11 12 13 14 - 7 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 8 - Exploitatie ua.] Rn. 41 ff. ; zur Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG EuGH 9. Juli 2 015 - C - 229/14 - [Balkaya] Rn. 34; zur Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG EuGH 11. November 2010 - C - 232/09 - [Danosa] Rn. 51 ) . D ie Frage des Z u- gangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständi g- keitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. D as Arb eitsgerichtsgesetz basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses ni cht um . § 5 ArbGG liegt keine union srechtliche Bestimmung zugrunde (vgl. BA G 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 13; GMP/Müller - Glöge 9 . Aufl. § 5 Rn. 45a ; Boemke RdA 2018, 1, 21 mwN; Reinfelder RdA 2016, 87 , 89 ; Vielmeier NZA 2016, 1241 ; Lunk NJW 2015, 528 ) . Durch dieses Verstän d- nis wird dem Dienstverpflichteten ein ggf. unionsrechtlich vermittelter Schutz nicht ver sagt. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist in Bereichen, in d e- nen Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf den Arbeitnehmerbegriff d es nationalen Rechts verweist, unabhängig davon zu beachten, ob der Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeits sachen oder den ordentlichen Gerichten geführt wird. b) E ntgegen den Entscheidungen der Vorinstanzen scheidet vorliegend eine Wahlfeststellung au s , bei der dahingestellt bliebe, ob das Vertragsverhäl t- nis der Parteien ein Arbeitsverhältnis ist. Zwar kann die Rechtswegbestimmung grundsätzlich im Rahmen eine r Wahlfeststellung getroffen werden , weil nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG d er Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen schon dann eröff net ist , wenn die klagende Partei entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmer - ähnliche Person ist ( vgl. BAG 21. Dezember 2010 - 10 AZB 14/10 - Rn. 7 ; 14. Januar 1997 - 5 AZB 22/96 - z u II der Gründe ) . Eine Wahlfeststellung ist vor liegend jedoch nicht möglich , weil die Kläge rin weder Arbeitnehmerin no ch arbeitnehmerähnliche Person ist . aa ) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeits sachen ist nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen . D ie Klägerin wurde nach den in der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsg e- 15 16 - 8 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 9 - richts von der Beklagten am 31.