ECLI:DE:BGH:2017:260417U2STR247.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 247/16 vom 26 . April 2017 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja StPO §§ 102, 105; § 161 Abs. 2 Satz 1 EMRK Art. 6 Abs. 1 1. Zur Rechtmäßigkeit sogenannter legendierter Kontrollen. 2. Es gibt weder einen allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber dem Gefa hrenabwehrrecht noch umgekehrt. Die Polizei kann auch während eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Ermächtigung s- grundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden. 3. Ob auf präventiv - polizeilicher Grundlage gewonnene Bewe ise im Strafverfahren verwendet werden dürfen, bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO. BGH, Urteil vom 26. April 2017 - 2 StR 247/16 - LG Limburg an der Lahn - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 19. April 2017 i n der Sitzung am 26 . April 2017 , an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng , Dr. Grube, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung , Rechtsanwalt in der Verhandlung und bei der Verkündung als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land - gerichts Limbu rg an der Lahn vom 1. März 2016 wird verwo r- fen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinhe it mit Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es sichergestellte Betäubungsmittel und den PKW VW Touran des Angeklagten eingezogen sowie den erweiterten Verfall eines sichergestellten G eldbetrags in Höhe von 5.571,13 Euro angeor d- net. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verle t- zung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 2 - 4 - I. 1. Nach den Feststellungen wurde der Angekl agte am 17. August 2015 gegen 5. 20 Uhr als Führer und alleiniger Insasse seines Fahrzeugs VW Touran von der Bundesautobahn A 3 kommend im Bereich der Ausfahrt L . - S . auf d em Gelände des nahe gelegenen ICE - Bahn hofs einer polizeilichen Pers o- nen - und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei entdeckte die Polizei in einem eigens dafür präparierten Hohlraum hinter dem Armaturenbrett des Fahrzeugs insgesamt neun Päckchen Kokain ( 7.995 Gramm Kokain brutto; 6.500,6 Gramm Ko kainhydrochloridanteil). Der Angeklagte hatte das Kokain zuvor von einer unbekannten Person in den Niederlanden übernommen und gegen 4. 00 Uhr morgens zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs nach Deutschland eingeführt. Dies entsprach dem gemeinsamen Tatplan des Ang e- klagten mit dem gesondert Verfolgten B . , der sich zur Tatzeit in Ma - rokko aufhielt. B . hatte den Betäubungsmitteltransport telefonisch orga - nisiert und den Kontakt zu dem Lieferanten in den Niederlanden hergestellt. Der Angekla gte war für die Entgegennahme und den Transport der Betäubungsmittel zuständig und hatte zu vor n och ausstehende Geldbeträge bei Betäubungsmittelabnehmern aus früheren Lieferungen für die Bezahlung des Kokains einzutreiben . 2. Das Landgericht hat seine Überzeugung von diesem Sachverhalt u n- ter anderem auf die bei der Durchsuchung des Fahrzeugs des Angeklagten e r- langten Erkenntnisse und auf die Aussage n der dabei tätig gewordenen Pol i- zeibeamten gestützt. Es hat deren Aussagen zum Auff inden des Kokains im Fahrzeug, die hierzu gefertigten Lichtbilder und das Betäubungsmittelgutachten des Bundeskriminalamts Wiesbaden vom 28. September 2015 für verwertbar gehalten. Der Angeklagte hat der Verwertung von Beweismitteln, die mit der 3 4 - 5 - Fahrzeugdu rchsuchung im Zusammenhang stehen, in der Hauptverhandlung widerspro chen , d ies vor folgendem Hintergrund: a) Im April 2015 hatte eine Vertrauensperson gegenüber der Kriminalp o- lizei Frankfurt am Main angegeben, dass eine marokkanische Personengruppe unter Führung eines im Frankfurter Stadtteil P . i n großem Stil mit Drogen handele . Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main ein Ermittlungsverfahren ein und führte im Weiteren verdeckte Ermittlu n- g en durch . Aufgrund hierdurch erlang ter Erkenntnisse wurden der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B . identifiziert und in der Folge als Be - schuldigte geführt. Durch Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen e r- hielten die Ermittlungsbehörden Hinweise auf einen für Mitt e August 2015 g e- planten Betäubungsmitteltransport des Angeklagten, den der Hintermann B . , der Ende Juli 2015 mit seiner Familie vorübergehend nach Marokko gereist war, telefonisch organisiert hatte. Auf Grundlage eines ermittlungsric h- terlichen Besc hlusses wurde das Fahrzeug des Angeklagten mit einem Pei l- sender versehen. Ab dem 14. August 2015 wurde der Angeklagte auch obse r- viert, wodurch die Ermittlungsbehörde Kenntnis von seine r Einreise am frühen Morgen des nächsten Tages in die Niederlande erlang te . Da eine Zusamme n- arbeit mit den niederländischen Strafverfolgungsbehörden nicht zustande kam, wurde die Observation an der Landesgrenze abgebrochen . b) Am Tattag, dem 17. August 2015 gegen 1 . 15 Uhr , erhielten die ermi t- telnden Frankfurter Kriminalbeamt en über den Peilsender Kenntnis davon , dass sich das Fahrzeug des Angeklagten wieder in Richtung Deutschland in Bew e- gung gesetzt hatte. Sie besprachen das weitere Vorgehen . E s erschien ihnen notwendig zu verhindern , dass Betäubungsmittel in erheblichem Umf ang in D eutschland in Umlauf gerieten; z u gleich waren die Beamten an der Sicherung etwaiger Beweise interessiert. Sie wollten auch verhindern , dass der damalige 5 6 - 6 - Mitbeschuldigte B . , der sich zu diesem Zeitpunkt in Marokko aufhielt, von den bereits l aufenden Ermittlungen erf ahren und eine Wiedereinreise nach Deutschland deshalb unterlassen würde. Darum beschlossen sie , das Fahrzeug des Angeklagten in Deutschland wenn möglich einer sogenannten lege n- dierten Kontrolle durch Beamte der Verkehrspolizei zu unterziehen, u m den E r- folg der laufenden Ermittlungsmaßnahmen gegen d en Hinterm ann nicht zu g e- fährden . Durch die Legende einer Verkehrskontrolle soll te verhindert werden, dass infolge des Zugriffs auf den Kurier bislang verdeckt geführte, technisch und personell aufwändige Ermittlungen aufgedeckt und der Hintermann in M a- rokko gewarnt würde . Bei vergleichbaren Lagen war en tsprechend verfahren worden, r ichterliche Durchsuchungsbeschlüsse für zu kontrollierende Fahrze u- g e, bei denen ihr Anlass hätte aufgede ckt werden müssen (§ 107 StPO), waren nicht eingeholt worden . D ie Beamten hielten auch diesmal die Einholung eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses in Fortsetzung der üblichen Praxis für nicht erforderlich. Dementsprechend verständigten sie die Autob ahnpolizei Wiesbaden und fragten vorsorglich die Unterstützung durch einen Diensthund e- führer an. Nachdem der Angeklagte gegen 4. 00 Uhr wieder nach Deutschland ei n- gereist war und die Autobahn A 3 in Richtung Frankfurt am Main bef uhr , traf sich eine Strei fe der Autobahnpolizei Wiesbaden die Zeugen POKin Bi . und PK - A A . mit dem Leiter des Observationsteams und weiteren Kriminalbeamten aus Frankfurt am Main auf dem Gelände des ICE - Bahnhof s in M . . Der Streife wurde neben der Be schreibung und dem Kennzeichen des Fahrzeugs des Angeklagten mitgeteilt, dass es um das Auffinden profess i- onell verbaute n Rauschgift s gehe. Es solle versucht werden, das Fahrzeug a n- zuhalten. Falls sich für eine Kontrolle ein Vorwand fände . Sofern der Fahrer flüchten würde, soll t e er jedoch nicht verfolgt werden. In der 7 - 7 - Folge wurde die Streife mit Hilfe des Observationsteams an den vom Angekla g- Kurz vor der A bfahrt L . - N . beobachteten die Beamten , dass der Angekla gte an einer Baustelle etwa 10 k m/h zu schnell fuhr und nahmen dies zum Anlass für eine Verkehrskontrolle. Sie überholte n und setzte n das Zeichen folgte dem Polizeifahrzeug an der A usfahrt L . - S . auf das Gelände des nahegelegenen ICE - Bahnhofs. Dort teilte POKin Bi . dem Angeklagten mit, dass er zu schnell gefahren sei, verlangte dessen Papiere und fragte ihn , ob er verbotene Gegenstände bei sich führe, was dieser v erneinte. Weitere Polizeibeamte kamen hinzu, unter anderem erschien ein Diensthundeführer mit einem Betäubungsmittelspürhund, der das Fahrzeug beschnüffelte und im Bereich der über dem Radio befindl i- chen Lüftungsdüsen anschlug. Als die Polizeibeamten fests tellten, dass die Lü f- tungsdüsen nicht funktionierten, durchsuchten sie das Fahrzeug eingehender und fanden nach Entfernen des Ablagefachs der Mittelkonsole neun Pakete mit Kokain in einem Hohlraum. Daraufhin belehrten sie den Angeklagte n als B e- schuldig ten und nahmen ihn vorläufig fest. c) Die Beamte n der Verkehrspolizei fertigten auf der Dienststelle einen Bericht, in dem sie Hinweis e auf die Ermittlungen der Kriminalpolizei Frankfurt am Main unterließen, wodurch der Eindruck e ntstand , es habe sich um ein e zufällige Verkehrskontrolle gehandelt. KOK Z . von der Polizeidirektion Limburg, der die polizeilichen Ermitt - lungen in der Folge führte, wurde nach Dienstantritt von der Sicherstellung des Kokains informiert und belehrte den Angeklagten ein weite res Mal mündlich als Beschuldigten, ohne auf das Ermittlungsverfahren in Frankfurt am Main hinz u- weisen. Auf seine Frage, wieviel Kokain im Fahrzeug gewesen sei, antwortete 8 9 10 - 8 - der Angeklagte: 6,5 k g. Auf Vorhalt, es seien aber bereits 8 k g brutto sicherg e- stell t worden, zuckte er lediglich mit den Schultern. Weitere Angaben zur Sache machte der Angeklagte weder im Ermittlungsverfahren noch im Rahmen der Hauptverhandlung. Der Haftrichter des Amtsgerichts Limburg an der Lahn erließ am 18. August 2015 in Unk enn tnis der Ermittlungen der Kriminalpolizei in Frankfurt am Main antragsgemäß Haftbefehl gegen den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Ha n- deltrei ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer M enge . Der gesondert Ver - folgte B . reiste am 4. September 2015 wieder in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 19. Oktober 2015 wurde er aufgrund eines Haftbefehls des Amtsgerichts Frankfurt am Main vorläufig festgenommen und befindet sich seitdem in Untersuchungshaft. Mit Datum vom 20. Oktober 2015 übersandte die Kriminaldirektion Frankfurt am Main einen Vermerk an den Ermittlungsführer der Kriminaldirektion Limburg, der die Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfa h- ren der Staatsanwaltschaft Frankfur t am Main zusammenfasste. Daraus ergab sich auch, dass die Fahrzeug kontrolle nicht zufällig durchgeführt worden war. Der Vermerk ging am 23. Oktober 2015 bei der Staatsanwaltschaft Lim burg ein, die ihn per Telefax am 26. Oktober 2015, mehrere Wochen vor An klageerh e- bung am 7. Dezember 2015 , an den Verteidiger des Angeklagten übersandt e . 11 - 9 - II. Die vo n de m Angeklagten erhobenen Verfahrensbeanstandungen, die sich unter verschiedenen Gesichtspunkten gegen die Verwertung der im Ra h- men der (vgl. hierzu LG Münster, Beschluss vom 1. September 2014 9 Qs 220 Js 66/14 - 41/14 , NStZ 2016, 126 mit Anm. Gubitz ; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 60 . Aufl., § 105 Rn. 1a; Mosbacher, JuS 2016, 706, 70 7 f.; Nowrousian, Heimliches Vorgehen und aktive Täus chung im Ermittlungsverfahren, 2015, S. 95 ff.; ders. Kriminalistik 2013, 105 ff.; Mü l- ler/Römer, NStZ 2012, 543 ff. ; Tönsger lemann, AW - Prax 2012, 168 ) gewonn e- nen Beweismittel wenden, dringen nicht durch. 1. Die auf eine Verletzung der § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 102 StPO i.V.m. § 337 StPO gestützte Verfahrensrüge, mit der sich der Beschwerdeführer gegen die Verwertung von Beweismitteln wendet, die im Zusammenhang mit der polizeilichen Durchsuchung seines Fahrzeugs erlangt wurden, hat keinen Erfolg. Die zulässig erhobene Rüge ist unbegründet. Das vom Angeklagten ge l- tend gemachte Verwertungsverbot besteht nicht . Die Durchsuchung des Fah r- zeugs ohne vorherige richterliche Anordnung war nach hessischem Gefahre n- abwehrrecht zulässig , die aufgefundenen Bewei smittel waren gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO verwertbar (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 3 StR 406/15, NStZ - RR 2016, 176 zu §§ 22, 23 Nds. SOG ). a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt die bundesgesetzl i- che Norm des § 36 Abs. 5 S tVO keine Ermächtigungsgrundlage für die Fah r- zeugdurchsuchung dar . § 36 Abs. 5 StVO berechtigt nur zu verkehrsbezogenen Maßnahmen, die der Sicherheit und Ordnung des Straßenverkehrs dienen, wie etwa zur Überprüfung der Fahrtüchtigkeit des Fahrers, des Zust ands der Au s- 12 13 14 15 - 10 - rüstung des Fahrzeugs oder dessen Beladung ( vgl. OLG Celle, Beschluss vom 23. Juli 2012 31 Ss 27/12, StraFo 2012, 419, 420 f.; Mü ller/Römer, NStZ 2012, 543, 546 ; Janker/Hühnermann in : Burmann pp., Straße nverkehr s- recht, 24. Aufl., § 36 StVO Rn . 12; König in : Hentschel pp. , Straßenverkehr s- recht, 43. Aufl., § 36 StVO Rn. 24 mwN; differenzierend Nowrousian , Heiml i- ches Vorgehen und aktive Täuschung im Ermittlungsverfahren, 2015, S. 108 f.). Auf solche verkehrsbezogenen Umstände bezog sich die Fahrz eugdurchs u- chung aber gerade nicht, vielmehr diente sie allein dem Auffinden und der S i- cherstellung der im Fahrzeug vermuteten Betäubungsmittel. b) Die Fahrzeugdurchsuchung war indes nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG bz w. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG) g e- rechtfertigt. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung lagen in formeller und materieller Hinsicht alle Voraussetzungen der gefahrenabwehrrechtlichen Ermächtigung s- grundlage vor. Einer vorherigen richterlichen Anordnung bedurfte es nach di e- sen Vorschriften nicht. aa) Nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG können die Polizeibehörden Sache n durchsuchen, die von einer Person mitge führt we rd en , hinsichtlich der Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Gegenstände mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen. Gleiches gilt nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 HSOG , wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in der zu durchsuchenden Sache eine andere Sache befindet, die sichergestellt werden darf. Sichergestellt werden können Sachen nach hessischem Gefahrenabweh r- recht etwa , um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren (§ 40 Nr. 1 HSOG) oder wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sie zur B e- gehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden soll en (§ 40 Nr. 4 HSOG). Danach gestatten die gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften insbesondere auch die Suche nach illegalen Betäubungsmitteln 16 17 - 11 - (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 3 S tR 406/15, NStZ - RR 2016, 176 zu den insoweit nahezu gleichla utenden §§ 22, 23, 26 Nds . SOG; Pewestorf /Söllner/Tölle, Praxishandbuch Polizei - und Ordnungsrecht, S. 320 Rn. 215). Die wegen Art. 13 GG strengeren Voraussetzungen für die Durchs u- chung von Wohnungen (vgl. §§ 38, 39 HSOG) gelten für eine Fahrzeugdurc h- such ung nicht. bb) Die Maßnahme diente sowohl der Beweisgewinnung als auch der Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr, hier dem Inverkehrgelangen einer großen Menge von gefährlichen Betäubungsmitteln . Den Beamten der Autobahnpolizei Wiesbaden war von den Krimina lbeamten aus Frankfurt am Main mitgeteilt worden, dass sie das Fahrzeug wegen "professionell verbauten Rauschgift s " überprüfen sollten; zudem hatte während der Kontrolle der angeforderte Spü r- hund angeschlagen. Damit lagen aus Sicht der handelnden Polizeibe amten ta t- sächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug (verbotene) Gegenstände im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 40 Nrn. 1 und 4 HSOG) mit sich führte, von denen eine Gefahr au s- ging. Die Durchsuchung des vo m Angeklagten mitgeführten Fahrzeugs war für die Zweckerreichung, hier die Sicherstellung der im Fahrzeug befindlichen B e- täubungsmittel, auch unabdingbar. c) Der polizeirechtlichen Rechtmäßigkeit der Maßnahme steht nicht en t- gegen, dass zum Zeitpunkt der Fahrzeugdurchsuchung bereits ein Anfangsve r- dacht einer Straft at gegen den Angeklagten vorlag, der auch ein Vorgehen nach §§ 102, 105 StPO er möglich t hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 3 StR 406/15 , NStZ - RR 2016, 176; kritisch Mosbacher , JuS 2016, 706, 708) . 18 19 - 12 - aa) Nach den Feststellungen beabsichtigte die Polizei nicht nur, die B e- täubungsmittel zwecks Gefahrenabwehr aus dem Verkehr zu ziehen, sondern verfolgte daneben auch das Ziel der Beweissicherung in einem potentiellen Strafverfahren ge gen den Angeklagten und dessen Hintermann . Damit handelte es sich bei der Fahrzeugdurchsuchung um eine sogenannte doppelfunktionale Maßnahme, bei der die Polizei mit jeweils selbständiger präventiver und repre s- siver Zielsetzung tätig wurde (vgl. hierzu Bay VGH, Beschluss vom 5. November 2009 10 C 09.2122 BayVb l 2010, 220 ; Schoch, JURA 2013, 1115, 1116 ff.; Ehrenberg/Frohne, Kriminalistik 2003, 737 ; Götz, Allgemeines Polizei - und Ordnungsrecht, 15. Aufl., S. 209 Rn. 15; vgl. auch Bertram, Die Verwendung prä ventivpolizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren, 2009, S. 209 f. ; Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, 1994, S. 5 f.). Von doppelfunktionalen Maßnahmen abzugrenzen sind polizeiliche Maßnahmen, die nur deswege n auch präventiven Charakter besitzen, weil durch die Strafverfolgung ein entsprechender unselbständige r Nebeneffekt erzielt wird, etwa dass der Betroffene durch Festnahme an der Fortsetzung seiner strafbaren Handlung faktisch gehindert wird . In einem so l- c schon nach seiner alleinigen Zwecksetzung ausschließlich strafprozessualer Natur (vgl. Denninger/Rachor, Handbuch des Po lizeirechts, 5. Aufl., S. 1252 Rn. 30; Götz aaO S. 209 f . ). So liegt der Fall hier nicht, da die Durchsuchung des Fahrzeugs auch den selbständigen präventiv - polizeilichen Zweck verfolgte , das Inverkehrbringen von Betäubungsmittel n in erheblichem Umfang in Deutschland zu verhindern . bb) Wie die Rechtmäßigkeit einer echte n doppelfunktionale n Maßna h- me der Polizei zu beurteilen ist und welche Konsequenzen sich