BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 227/99 Verkündet am: 26. Oktober 2000 Bürk Justizhauptsektretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein KO §§ 17, 26 a) Hat der spätere Gemeinschuldner seinem Vertragspartner als Gegenleistung für eine längerdauernde Bezugsverpflichtung vorab eine Geldleistung e r - bracht, die durch die vom andern Teil geschuldete Abnahme und Kaufprei s - zahlung im Laufe der Zeit als ratenweise getilgt angesehen werden sollte, so kann der Konkursverwalter, der nicht die Erfüllung des Vertrages verlangt, den bei Konkurseröffnung noch nicht abgegoltenen Teil zurückverlangen; der durch die vorzeitige Fälligkeit entstandene Vorteil ist jedoch durch A b - zinsung auszugleichen. b) Beruft sich der andere Teil auf einen durch die vorzeitige Vertragsbeend i - gung entstandenen Schaden, so sind Rückzahlungs- und Schadensersat z - ansprüche miteinander zu verrechnen. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99 - OLG Frankfurt LG Darmstadt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 26. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Raebel für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Februar 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 16. August 1996 eröffneten A n - schlußkonkurs über das Vermögen der M. GmbH (nachfolgend: Gemei n - schuldnerin). Diese hatte mit der Beklagten am 7. Juni 1993 eine als "Darl e - hens- und Belieferungsvertrag" bezeichnete Vereinbarung geschlossen. Darin verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin, der Beklagten eine als unverzinsl i - ches Darlehen bezeichnete Geldleistung von 300.000 DM zu gewähren, die anschließend auch ausbezahlt wurde. Dafür hatte die Beklagte auf die Dauer von zehn Jahren die in dem Vertrag näher bezeichneten Getränke bei der G e - meinschuldnerin zu beziehen. In Höhe von 200.000 DM w ar das Darlehen in monatlichen Raten von 3.333 DM zurückzuführen. Der weitere Betrag von 100.000 DM sollte dagegen von der Gemeinschuldnerin "während der Ve r - - 3 - tragsdauer in jährlichen Raten von 10.000 DM jeweils am Ende eines Kale n - derjahres intern getilgt" werden. Der Kläger hat die Erfüllung des Vertrages vom 7. Juni 1993 abgelehnt und von der Beklagten Zahlung des Restsaldos von 66.660 DM aus dem r a - tenweise zurückzuzahlenden Darlehen sowie eines Betrages von 70.000 DM aus der zeitanteilig abzuschreibenden Leistung von 100.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte hat dieses Urteil, soweit sie zur Zahlung von 70.000 DM verurteilt wurde, mit der Berufung angegriffen und in diesem Umfang zugleich hilfsweise die Aufrechnung mit einem Sch a - densersatzanspruch in gleicher Höhe erklärt. Das Berufungsgericht hat die Klage in Höhe dieses Teilbetrages wegen der Aufrechnung abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. - 4 - I. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Gründe der ersti n - stanz lichen Entscheidung einen Anspruch des Klägers in Höhe von 70.000 DM bestätigt, jedoch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung aus folge n - den Gründen durchgreifen lassen: Da sich der Kläger entschlossen habe, den noch bis zum 31. August 2003 laufenden Belieferungsvertrag nicht zu erfüllen, habe er der Beklagten die Möglichkeit genommen, durch Bezug von Getränken bei der Gemei n - schuldnerin den noch offenstehenden Betrag von 70.000 DM aus dem Ve r - rechnungsdarlehen vereinbarungsgemäß abzutragen. Dies begründe in en t - sprechender Höhe einen Schadensersatzanspruch der Beklagten. § 55 KO stehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil der Anspruch schon vor Konkur s - eröffnung als durch die Ablehnung der Erfüllung bedingt entstanden sei. Die Geltendmachung der Aufrechnung enthalte inzident die Behauptung, die Beklagte habe infolge der Vertragsbeendigung keine Vorteile durch günst i - geren Einkauf auf dem nun für sie erreichbaren freien Markt erzielen können. Das gegenteilige, schriftsätzlich erstmals einen Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung in den Rechtsstreit eingeführte Vorbringen des Klägers werde gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. - 5 - II. Diese Erwägungen halten in einem wesentlichen Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu Recht davon a usgegangen, daß der Masse infolge der Konkurseröffnung ein Anspruch auf teilweise Rüc k - erstattung des zeitanteilig abzuschreibenden "Darlehens" von 100.000 DM g e - gen die Beklagte zusteht. a) Diese Zuwendung ist Teil eines auf die Dauer von zehn Jahren g e - schlossenen Getränkebezugsvertrages zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten. Dieser Vertrag ist wirksam. Er ist nicht nach § 138 Abs. 1 BGB zu beanstanden und verstößt auch nicht gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV (nunmehr Art. 81 Abs. 1 EG in der Fassung vo m 2. Oktober 1997). Nach dem Urteil des EuGH vom 28. Februar 1991 (EuZW 1991, 376) ist ein Bierlieferungsvertrag, der für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren g e - schlossen wird und eine Bezugspflicht auch für andere Getränke als Bier en t - hält (dazu Art. 8 Abs. 1 Buchst. c und d EWG-VO Nr. 1984/83 v. 22. Juni 1983) nach Art. 85 Abs. 1 EWGV verboten, wenn zum einen der nationale Markt für den Absatz vo
