Abtei lung II
B-6715/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Jean-
Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger;
Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.
A.X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Fischer (Zürich),
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern
Vorinstanz.
Unerlaubter Effektenhandel, Verbot der
Effektenhändlertätigkeit / Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6715/2007
Sachverhalt:
A.a Die Vorinstanz wurde im Jahr 2006 durch das Untersuchungsrich-
teramt des Kantons Zug sowie durch mehrere Hinweise von Privatper-
sonen darauf aufmerksam gemacht, dass die Elvestus Marketing &
Vertrieb AG (Elvestus; Risch) sowie die Y._______ AG seit längerer
Zeit mit Aktien der NicStic AG (Nicstic; Zürich) handelten. Aufgrund der
Aktenlage bestand der dringende Verdacht, dass die Elvestus und die
Y._______ AG ohne Bewilligung als Emissionshäuser tätig waren, in-
dem sie von verschiedenen Unternehmen neu geschaffene Effekten
übernahmen und diese Aktien sodann aufgrund eines öffentlichen An-
gebots Dritten verkauften. Am 8. März 2007 setzte die Vorinstanz mit
superprovisorischer Verfügung Rechtsanwältin U1_______ als Unter-
suchungsbeauftragte ein, um die Geschäftstätigkeit und die finanzielle
Lage der Elvestus und der Y._______ AG (sowie der damit verbunde-
nen Personen und Gesellschaften) abzuklären. Im Verlauf der Ermitt-
lungen wurden im Mai und Juni 2007 zwei weitere Untersuchungsbe-
auftragte eingesetzt (Rechtsanwalt U2_______ sowie Rechtsanwalt
U3_______), und der Verdacht betreffend illegaler Effektenhändlertä-
tigkeit wurde ausgeweitet. In die Untersuchung einbezogen wurden die
Nicstic sowie (u.a.) folgende weitere natürlichen und juristischen Per-
sonen: A.X._______ (die Beschwerdeführerin), B.X._______ (ihr Ehe-
mann), C._______, D._______, E._______, F._______, G._______,
H._______, I._______, Herma AG (Herma; Sarnen), Hematec Holding
AG (Hematec; Hünenberg), Bel Air Management AG (Bel Air; Knonau),
Quiver United AG (Quiver; Risch), Ü._______ AG sowie Z._______
AG. Als superprovisorische Massnahme wurde den Organen der be-
troffenen Aktiengesellschaften untersagt, ohne Zustimmung des jewei-
ligen Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen für die
Gesellschaft zu tätigen. Ferner wurden die Untersuchungsbeauftragten
ermächtigt, für die betroffenen natürlichen Personen zu handeln.
Am 30. August 2007 erliess die Vorinstanz eine Verfügung, die den so-
eben erwähnten 18 (natürlichen und juristischen) Personen eröffnet
wurde. Darin stellte die Vorinstanz fest, dass 14 der 18 Verfügungsad-
ressaten ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhändlertätigkeiten
ausgeübt und damit gegen das Börsengesetz verstossen hätten. Per
31. August 2007 (8 Uhr) ordnete die Vorinstanz die Konkurseröffnung
über die 6 überschuldeten Gesellschaften sowie die Liquidation der 3
nicht überschuldeten Gesellschaften an (Publikation am 7. September
2007 auf der Homepage der Vorinstanz und im Schweizerischen Han-
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delsamtsblatt), setzte Konkursliquidatoren ein, verfügte die Einstellung
der Geschäftstätigkeiten, verbot die Annahme von Kundengeldern und
untersagte den 9 natürlichen Personen (unter Androhung strafrechtli-
cher Sanktionen) die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effekten-
händlertätigkeit sowie die Werbung für solche Tätigkeiten. Betreffend
Liquidations- und Konkursmassnahmen ordnete die Vorinstanz die so-
fortige Vollstreckung der Verfügung an, wobei sie die Konkursliquidato-
ren anwies, die Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhal-
tende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken.
Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung damit, 14 der 18 Verfü-
gungsadressaten hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Effekten-
händlertätigkeiten ausgeübt. Die betroffenen Gesellschaften und Per-
sonen seien gemäss ständiger Praxis als Gruppe zu betrachten, da
zwischen ihnen enge Verbindungen bestünden aufgrund von gegen-
seitigen Beteiligungen, Übereinstimmungen bei den Domizilen und ko-
ordinierten Handelstätigkeiten. Es sei immer nach dem gleichen
Grundmuster gehandelt worden: Die involvierten Personen hätten je-
weils nicht-börsenkotierte Aktien von einer nahestehenden Gesell-
schaft übernommen. Die Bezahlung sei durch Verrechnung mit beste-
henden Forderungen, deren Werthaltigkeit zweifelhaft sei, erfolgt. An-
schliessend seien die Aktien - wiederum durch Verrechnung - an eine
nahestehende Gesellschaft verkauft worden, letztlich mit dem Ziel,
dass eine Gesellschaft der Gruppe die Aktien aufgrund eines öffentli-
chen Angebots an Dritte verkaufe. Der Verkaufserlös habe in der Re-
gel ein Vielfaches des Nennwertes der Aktien betragen; gemäss Unter-
suchungsbericht (C 01 365) betrug etwa der Preis einer Nicstic-Aktie
bei der Ausgabe Fr. 0.10, im Primärhandel Fr. 4.- bis Fr. 15.- und beim
Verkauf an Dritte bis zu Fr. 25.-. Insgesamt seien 185 Mio. Aktien zum
Verkauf bereitgestellt worden und mindestens 540 Anleger hätten Akti-
en gekauft; nicht restlos geklärt worden sei die Frage, wie viele Aktien
letztlich verkauft worden seien, wie viel Geld damit umgesetzt wurde
und wie die Gelder anschliessend verwendet worden seien. Insgesamt
rechtfertige sich die Liquidation der betroffenen Gesellschaften, wobei
in Überschuldungsfällen der Konkurs zu eröffnen sei. Ferner sei die
Auferlegung eines Effektenhandels- und Werbeverbots betreffend die
involvierten natürlichen Personen angebracht; diese Massnahme diene
dem Anlegerschutz und sei gerechtfertigt aufgrund der Gefahr, dass
die Betroffenen ihre Tätigkeiten in anderer Form und im Namen ande-
rer Gesellschaften weiterführen würden.
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A.b Die Beschwerdeführerin ist gemäss der Vorinstanz eine Aktionärin
der Nicstic, der Quiver und der Hematec; zudem führte sie Geschäfte
mit mehreren Gesellschaften, die in die Untersuchung einbezogen wa-
ren. Die Vorinstanz verfügte am 11. Juni 2007 superprovisorische
Massnahmen betreffend die Beschwerdeführerin und setzte Rechtsan-
walt U3_______ als Untersuchungsbeauftragten ein. Im Verlauf der
Untersuchungen erläuterte die Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Daniel Fischer (Zürich), zwei Mal ihren Standpunkt.
Am 16. Juli 2007 erklärte sie – im Rahmen einer Stellungnahme zu
den superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahmen -, sie
verfüge über keine Lenkungsfunktion in den umstrittenen Gesellschaf-
ten, und sie habe im vorliegenden Zusammenhang bloss privat bzw.
für sich selbst gehandelt. Am 13. August 2007 äusserte sich die Be-
schwerdeführerin zu den Berichten der Untersuchungsbeauftragten.
Sie bestritt, eine gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit ausgeübt
oder zur Gruppe gehört zu haben; sie habe lediglich eigene Nicstic-
Aktien treuhänderisch (durch Elvestus als beauftragte Verkäuferin) ver-
kauft.
A.c In der Verfügung vom 30. August 2007 (vgl. oben, A.a) stellte die
Vorinstanz betreffend die Beschwerdeführerin fest, sie übe ohne Bewil-
ligung eine gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit aus und verstos-
se damit gegen das Börsengesetz. Deshalb werde der Beschwerde-
führerin generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszu-
üben oder für eine Effektenhändlertätigkeit Werbung zu betreiben. Zur
Begründung führte die Vorinstanz an, es bestünden enge Verbindun-
gen zwischen der Beschwerdeführerin und diversen anderen Verfü-
gungsadressaten. Es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin über
bedeutende Aktienanteile der Nicstic und der Hematec verfüge und
geschäftliche Kontakte mit Herma und Elvestus gepflegt habe. Sie
habe die neu geschaffenen Effekten der Nicstic übernommen und die-
se als Unterhändlerin an die Elvestus weiterveräussert, die diese Ef-
fekten wiederum an aussenstehende Anleger verkauft habe. Aufgrund
des koordinierten Vorgehens der Beteiligten, das auf den Erlös durch
Drittverkäufe abgezielt habe, müssten enge wirtschaftliche Verbindun-
gen angenommen werden. Es sei von einer Gruppe auszugehen, was
eine einheitliche aufsichtsrechtliche Beurteilung erfordere. Als Teil der
Gruppe habe auch die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung gewerbs-
mässig eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt. Die Beschwerdeführe-
rin sei zwar gegen aussen kaum je in Erscheinung getreten; dies hän-
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ge jedoch damit zusammen, dass sie ihrem Ehemann – B.X._______
– eine Generalvollmacht für alle geschäftlichen Funktionen, Entschei-
dungen und Ereignisse erteilt habe. Aufgrund dieser Vollmacht müsse
die Beschwerdeführerin sich die Handlungen ihres Ehemannes an-
rechnen lassen. Überdies habe sie ihrem Ehemann ihr Konto für Zah-
lungen zur Verfügung gestellt. An der Privatadresse des Ehepaars
B.X._______ / A.X._______ sei zeitweise eine Zweigniederlassung der
Nicstic betrieben worden, und überdies hätten sich an der gleichen
Adresse zeitweise ein „Representative Office“ der Elvestus und das
Domizil der Quiver befunden. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehe-
mann hätten 1 Mio. Franken des Erlöses erhalten, der sich in den Jah-
ren 2004 und 2005 aus dem Verkauf von Nicstic-Aktien an Dritte erge-
ben habe. Aus Gründen des Anlegerschutzes rechtfertige sich im Fall
der Beschwerdeführerin ein Verbot der bewilligungspflichtigen Effek-
tenhändlertätigkeit sowie ein Verbot der Werbung für solche Tätigkei-
ten (unter Androhung von Straf- und Publikationsmassnahmen im Zu-
widerhandlungsfall). Ohne dieses Verbot bestünde die Gefahr, dass die
Beschwerdeführerin ihre Tätigkeiten in anderer Form und möglicher-
weise im Namen einer anderen Gesellschaft weiterführe.
B.
Am 3. Oktober 2007 erhob die Beschwerdeführerin, weiterhin vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Fischer, beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. August
2007. Am 24. Oktober 2007 reichte die Beschwerdeführerin eine Be-
schwerdeergänzung ein. Sie stellte den Antrag, die vorinstanzliche
Verfügung sei – soweit die Beschwerdeführerin betreffend – aufzuhe-
ben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin an, die Vorinstanz
habe den Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht unrichtig, unvollständig
oder nicht widerspruchsfrei festgestellt. Sie habe die Wahrheitspflicht
verletzt, indem sie auf blosse Verdachtsmomente abgestellt habe, die
durch den Untersuchungsbericht nicht belegt seien. Im Verlauf des Un-
tersuchungsverfahrens seien der Anspruch auf rechtliches Gehör, das
Gebot der Wahrung der Parteirechte und das Verbot der Umgehung
des Rechtsvertreters verletzt worden. Die mangelhaften Sachverhalts-
feststellungen hätten zu Folgefehlern bei der rechtlichen Würdigung
geführt. Aufgrund der bisherigen Rechtsprechung hätte die Vorinstanz
im vorliegenden Fall nicht von einer Gruppenzugehörigkeit der Be-
schwerdeführerin ausgehen dürfen. Geschäftlich sei sie nie gemein-
sam mit den anderen Gesellschaften und Personen in Erscheinung ge-
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treten, und es liege kein Nachweis von engen wirtschaftlichen und per-
sonellen Verflechtungen oder einer gemeinsamen Zwecksetzung vor.
Die Beschwerdeführerin sei nie als gewerbsmässige Effektenhändlerin
tätig gewesen, sondern habe diese Tätigkeit nur gelegentlich ausge-
übt. Sie sei hauptberuflich Hausfrau, und ihr faktischer wirtschaftlicher
Einfluss auf die untersuchten Gesellschaften sei unwesentlich gewe-
sen. Sie habe bloss auf eigene Rechnung gehandelt bzw. ihr eigenes
Vermögen verwaltet, ohne den für eine Bewilligungspflicht erforderli-
chen Mindestbetrag zu erreichen. Sie sei deshalb als nicht gewerbs-
mässig tätige, keiner Bewilligungspflicht unterstehende Eigenhändlerin
zu qualifizieren. Die Vorinstanz hätte ferner begründen müssen, inwie-
fern von der Beschwerdeführerin eine Gefahr für die Gläubiger ausge-
he, die die angeordneten Massnahmen rechtfertige. Die angeordneten
Massnahmen seien auch insofern nicht angebracht, als sie zu einem
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin führten, ohne
dass ein genügendes öffentliches Interesse vorliege.
C.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 30. November
2007 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdeführerin. Sie begründete dies damit, dass sie den Sach-
verhalt – trotz mangelnder Mitwirkung der Beschwerdeführerin – kor-
rekt und vollständig erstellt habe. Da es sich um einen komplexen
Sachverhalt mit einer Vielzahl involvierter Personen handle, könnten
allerdings einzelne Belege abweichende Aussagen enthalten. So be-
stehe etwa nicht zu jedem Zeitpunkt Klarheit über die exakten Beteili-
gungsverhältnisse der Beschwerdeführerin an den Gesellschaften
Nicstic und Hematec. Trotzdem sei der Sachverhalt, dem die rechtliche
Würdigung zugrunde liege, vollständig und ohne Widersprüche festge-
stellt worden. Aufgrund der engen wirtschaftlichen, personellen und
örtlichen Verflechtungen sei die Beschwerdeführerin als Teil der Grup-
pe zu qualifizieren, selbst wenn sie selber kaum je gegen aussen in
Erscheinung getreten sei. Die angeordneten Massnahmen seien ange-
messen und stellten keine unzulässige Einschränkung der wirtschaftli-
chen Bewegungsfreiheit der Beschwerdeführerin dar.
D.
In der Replik vom 9. Januar 2008 machte die Beschwerdeführerin er-
neut geltend, es fehle an einem hinreichend konkreten deliktischen
Sachverhalt. Das Untersuchungsverfahren sei nicht korrekt geführt
worden, und die Vorinstanz sei ihrer Belegpflicht in zentralen Berei-
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chen nicht nachgekommen. Die rechtliche Würdigung stütze sich auf
blosse Verdachtsmomente. Allfällige deliktische Handlungen des Ehe-
gatten dürften der Beschwerdeführerin nicht aufgrund der ausgestell-
ten Vollmacht angerechnet werden. Die Beschwerdeführerin habe zwar
eigene Aktien verkauft, sei aber nie gewerbsmässig als Effektenhänd-
lerin tätig gewesen. Sie sei nicht Teil der Gruppe; die Übereinstimmung
von drei Domizilen genüge – angesichts der Vielzahl von Verfügungs-
adressaten – nicht als Nachweis für enge geschäftliche Kontakte oder
sonstige Verbindungen mit den involvierten Personen. Auch das koor-
dinierte Verhalten zwischen ihr und den Gruppenzugehörigen sei nicht
belegt.
In der Duplik vom 2. Juni 2008, die der Beschwerdeführerin zugestellt
wurde, hielt die Vorinstanz an ihren Ausführungen und Anträgen fest.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird - soweit
sie sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen - in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkom-
mission (vgl. Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] so-
wie Art. 33 Bst. f VGG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen
Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung, soweit sie durch die vorinstanzlich
angeordneten Massnahmen betroffen ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Feststellung der Vorin-
stanz, sie habe in bewilligungspflichtigem Umfang mit Effekten gehan-
delt, sowie gegen das angeordnete Verbot, gewerbsmässigen Effek-
tenhandel zu betreiben oder für eine solche Tätigkeit zu werben. Sie
beanstandet den Ablauf des Untersuchungsverfahrens, macht Mängel
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bezüglich der Sachverhaltsfeststellung geltend und rügt eine fehlerhaf-
te rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz.
Im Folgenden ist zunächst die Rüge der Beschwerdeführerin zu prü-
fen, im Laufe der Untersuchung seien diverse Verfahrensregeln ver-
letzt worden (E. 3). Sodann ist zu eruieren, ob die Beschwerdeführerin
von der Vorinstanz zu Recht als Zugehörige einer als Emissionshaus
tätigen Gruppe qualifiziert wurde. In diesem Zusammenhang werden
zuerst die börsengesetzliche Regelung der Tätigkeit von Emissions-
händlern sowie der in der Rechtsprechung entwickelte Begriff der
„Gruppe“ beleuchtet (E. 4). Im Anschluss daran ist zu prüfen, ob der
Vorinstanz Fehler unterlaufen sind bei der sachverhaltlichen Feststel-
lung und rechtlichen Würdigung der Rolle der Beschwerdeführerin im
Rahmen der von der Vorinstanz angenommenen Gruppe (E. 5 und 6).
Alsdann ist der Frage nachzugehen, ob das von der Vorinstanz aufer-
legte Effektenhandels- und Werbeverbot eine verhältnismässige Mass-
nahme darstellt (E. 7). Abschliessend sind die Rügen betreffend die
auferlegten Untersuchungskosten zu prüfen (E. 8).
3.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, im Laufe der Unter-
suchung seien diverse Verfahrensregeln verletzt worden, nämlich der
Anspruch auf rechtliches Gehör, das Gebot der Wahrung der Partei-
rechte und das Verbot der Umgehung des Rechtsvertreters.
3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Untersuchungsbe-
auftragte (Rechtsanwalt U3_______) im Zusammenhang mit einer Vor-
ladung direkt mit ihr – statt mit ihrem Rechtsvertreter – kommuniziert
habe. Obwohl der Anwalt der Beschwerdeführerin dem Untersu-
chungsbeauftragten am 20. Juni 2007 eine Vertretungsanzeige gesen-
det habe, habe dieser am 25. Juni 2007 einen Fax direkt an die Be-
schwerdeführerin (statt an deren Anwalt) geschickt. Dieses Vorgehen
verstosse gegen Art. 11 Abs. 3 und Art. 29 VwVG und sei von der Be-
schwerdeführerin unverzüglich (am 27. Juni 2007) schriftlich gerügt
worden. Mit Fax vom 25. Juni 2007 habe der Untersuchungsbeauftrag-
te der Beschwerdeführerin einen Befragungstermin für den 29. Juni
2007 vorgeschlagen. Obwohl die Beschwerdeführerin diesen Termin
am 27. Juni 2007 abgelehnt hatte, weil sich das Datum mit einer seit
langem geplanten Auslandabwesenheit überschnitt, habe der Untersu-
chungsbeauftragte auf dem Termin insistiert und eine Strafanzeige
nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezem-
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ber 1937 (StGB, SR 311.0) in Aussicht gestellt. Für eine Stellungnah-
me zum Schreiben vom 27. Juni 2007 habe der Untersuchungsbeauf-
tragte der Beschwerdeführerin Frist bis am 28. Juni 2007 um 10 Uhr
gesetzt. Das Verhalten des Untersuchungsbeauftragten laufe auf eine
Überdehnung der Mitwirkungspflichten der Beschwerdeführerin hin-
aus. Im Übrigen wäre Art. 292 StGB mangels förmlicher Verfügung gar
nicht anwendbar gewesen.
3.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Beschwerdefüh-
rerin habe sich im Untersuchungsverfahren wiederholt renitent verhal-
ten und sei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. So habe sie
etwa verschiedene Bankkonti nicht angegeben (B 01 038 und A 04
646), obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre (A 03 599), und habe
Befragungseinladungen des Untersuchungsbeauftragten keine Folge
geleistet. Im Rahmen der Beweiswürdigung wäre die Vorinstanz an
sich befugt gewesen, der ungenügenden Mitwirkung der Beschwerde-
führerin Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch
nicht nötig gewesen, da die rechtserheblichen Elemente des Sachver-
halts auf andere Weise hätten festgestellt werden können. Insgesamt
sei die Art und Weise, wie der Untersuchungsbeauftragte die vorlie-
gende Untersuchung geführt habe, nicht zu beanstanden.
3.3 Gemäss Art. 11 Abs. 3 VwVG macht die Behörde ihre Mitteilungen
an den Vertreter der Partei, solange diese die Vertretungsvollmacht
nicht widerruft. Eröffnet die Behörde eine Verfügung nicht dem bevoll-
mächtigten Vertreter, so ist die Eröffnung grundsätzlich mangelhaft;
dem Betroffenen darf daraus kein Nachteil erwachsen (BGE 113 Ib
296 E. 2; vgl. BGE 131 IV 183 E. 3.3.1). - Im vorliegenden Fall ist zwar
unbestritten, dass der Untersuchungsbeauftragte den Fax vom 25. Juni
2007 trotz der 5 Tage zuvor erfolgten Vertretungsanzeige der Be-
schwerdeführerin direkt zustellte. Darin ist ein Mangel zu erblicken. Al-
lerdings ist nicht ersichtlich, welcher Nachteil der Beschwerdeführerin
aus der direkten Zustellung erwachsen ist. Das Vorgehen des Untersu-
chungsbeauftragten bedeutet jedenfalls nicht einen derart schwerwie-
genden Verfahrensfehler, dass die Verfügung deswegen aufgehoben
und zur Wiederholung der Untersuchung zurückgewiesen werden
müsste.
Als nächstes ist zu prüfen, ob der Untersuchungsbeauftragte im
Schreiben vom 25. Juni 2007 eine zu kurze Frist ansetzte. Die Be-
schwerdeführerin teilte dem Untersuchungsbeauftragten am 27. Juni
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2007 mit, sie könne den vorgeschlagenen Termin zur zweiten Einver-
nahme am 29. Juni 2007 nicht wahrnehmen, da sie bereits seit Mona-
ten einen 6-wöchigen Überseeaufenthalt mit ihrem Ehemann geplant
und gebucht habe. Indessen hielt der Untersuchungsbeauftragte mit
Fax vom 27. Juni 2007 am Befragungstermin fest. Dies ist angesichts
der auf dem Spiel stehenden Interessen nicht zu beanstanden: Der
Untersuchungsbeauftragte hatte zu berücksichtigen, dass zahlreiche
andere Parteien in das Verfahren involviert waren, so dass ein 6-wö-
chiges Zuwarten eine nicht zu verantwortende Verfahrensverzögerung
bewirkt hätte. Demnach vermag die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge
nicht durchzudringen.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2007 machte der Untersuchungsbeauftrag-
te die Beschwerdeführerin auf mögliche Straffolgen aufmerksam, wel-
che ihr Fernbleiben vom Befragungstermin nach sich ziehen könnte.
Anders, als die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, ist auch
dies nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine
Strafverfolgung wegen Ungehorsams nach Art. 292 StGB nicht ausge-
schlossen (vgl. Art. 41 Abs. 1 Bst. d VwVG sowie Art. 36a des Börsen-
gesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] i.V.m. Art. 23quater Abs.
3 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]).
Die Androhung solcher Sanktionen zur Erzwingung von Mitwirkungs-
pflichten i.S.v. Art. 13 VwVG kann insbesondere dann in Frage kom-
men, wenn es – wie hier (vgl. Art. 35 BEHG) – um eine staatliche Auf-
sichtstätigkeit geht, die dem Schutz Dritter gegenüber Gefahren privat-
wirtschaftlicher Tätigkeiten dient (vgl. VPB 1987 Nr. 54 E. 2.1 sowie
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 125). Auch inso-
fern vermag die Beschwerdeführerin daher mit ihren Argumenten nicht
durchzudringen.
4.
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei
von der Vorinstanz zu Unrecht als Zugehörige einer Gruppe von Akti-
engesellschaften und Privatpersonen eingestuft worden, die ein Emis-
sionshaus betrieben hätten. Es ist daher zunächst kurz auf den Zweck
und das Schutzdispositiv des Gesetzes sowie auf die rechtlichen Krite-
rien einzugehen, die für die Annahme eines Emissionshauses bzw. ei-
ner Gruppentätigkeit vorausgesetzt werden.
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4.1 Das BEHG unterstellt den gewerbsmässigen Effektenhandel einer
Aufsicht, um die Anleger zu schützen und die Vertrauensbasis zu
schaffen, die für das reibungslose Funktionieren der Finanzmärkte un-
erlässlich ist (Botschaft BEHG, BBl 1993 S. 1372; PHILIPPE A. HUBER,
Basler Kommentar zum Börsen- und Effektenhandelsgesetz, Art. 2 lit.
d N 1). Gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf die Effektenhändlertätig-
keit einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde. Als Effektenhändler gelten
nach dem Gesetz natürliche und juristische Personen und Personen-
gesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfris-
tigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Se-
kundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich an-
bieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten (Art. 2 Bst.
d BEHG; vgl. dazu BGE 126 II 71 E. 5a). Die Verordnung unterteilt die
Effektenhändler in verschiedene Kategorien, u.a. in Eigenhändler und
in Emissionshäuser. Als Eigenhändler gelten Effektenhändler, die ge-
werbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln
(Art. 3 Abs. 1 Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 [BEHV, SR
954.11]). Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig
Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in
Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten
(Art. 3 Abs. 2 BEHV). Eigenhändler und Emissionshäuser gelten nur
als Effektenhändler, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig
sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV).
4.2 Im vorliegenden Fall ging die Vorinstanz davon aus, dass 14 der
18 Adressaten der angefochtenen Verfügung als Gruppe der Tätigkeit
eines Emissionshauses nachgegangen sind.
4.2.1 Das Bundesgericht hat bisher wiederholt im Zusammenhang mit
der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen nach BankG
das Vorgehen mehrerer Akteure als Zusammenwirken in einer Gruppe
bejaht und den gegen alle Gruppenmitglieder auf Grund einer einheitli-
chen Beurteilung erhobenen Vorwurf geschützt (vgl. unten, E. 4.2.2).
Was den unerlaubten Effektenhandel nach BEHG betrifft, war diese
Frage soweit ersichtlich vom Bundesgericht bisher nicht zu beurteilen,
und sie wurde bis anhin auch von der Lehre nicht behandelt. Sowohl
die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin stützen sich bei ihrer
Argumentation auf die im Zusammenhang mit dem Bankengesetz er-
gangene Rechtsprechung. Auch das Bundesverwaltungsgericht erach-
tet diese Analogie als sachgerecht: Es ist kein Grund ersichtlich, eine
Gruppe, die gewerbsmässig Publikumsgelder entgegennimmt, auf-
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sichtsrechtlich anders zu behandeln als eine Gruppe, die gewerbs-
mässig Effektenhandel betreibt. Die Rechtsprechung, die zur Thematik
des Gruppenbegriffes im Rahmen des Bankengesetzes ergangen ist,
muss demnach auch im vorliegenden Fall beachtet werden.
4.2.2 Das Bundesgericht kam in einem Entscheid vom 21. Februar
2000 zum Schluss, dass mehrere Gesellschaften, die Publikumsgelder
entgegennahmen und gegen aussen einheitlich auftraten, als Einheit
zu betrachten seien (unerlaubtes Anlagesystem). Deshalb sei nicht zu
beanstanden, dass bei sämtlichen Gruppenzugehörigen - auch bei je-
nen Gesellschaften, bei denen weniger als 20 Geldgeber engagiert ge-
wesen seien – von einer gewerbsmässigen Tätigkeit ausgegangen und
die Liquidation angeordnet worden sei (BGer. 2A.442/1999 vom
21.2.2000, 2e und E. 3b/dd). - In einem Urteil vom 6. März 2007 ging
das Bundesgericht von einer Gruppe von zwei Gesellschaften aus, die
aufsichtsrechtlich einheitlich zu behandeln seien. Es erwog, die beiden
Gesellschaften, hinter denen die gleichen Personen stünden, seien im
Zusammenhang mit Werbung und Akquisition als Einheit aufgetreten.
Demnach seien beide Gesellschaften wegen unerlaubter gewerbs-
mässiger Entgegennahme von Publikumsgeldern zu liquidieren, selbst
wenn eine der Gesellschaften selber nicht geschäftlich aktiv geworden
sein sollte (BGer. 2A.332/2006 vom 6.3.2007, E. 5.2.4).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich – in Anlehnung an die Recht-
sprechung des Bundesgerichts – folgendermassen zum Gruppenbe-
griff geäussert: Von einer Gruppe, die aufsichtsrechtlich als Einheit zu
betrachten ist, sei dann auszugehen, wenn zwischen den betreffenden
Personen und / oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finan-
zielle / geschäftliche), organisatorische und personelle Verflechtungen
bestünden. Die Verflechtungen müssten derart intensiv sein, dass nur
eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten
gerecht werde und Gesetzesumgehungen verhindern könne. Als Grup-
pe seien insbesondere jene Personen und Gesellschaften aufzufas-
sen, die gemeinsam vorgingen und gegen aussen hin als Einheit auf-
träten. Werde die Gruppenzugehörigkeit einer Gesellschaft bejaht, so
sei das Gesetz auf sie auch dann anzuwenden, wenn sie weniger als
20 (im Extremfall auch gar keine) Publikumseinlagen entgegengeno