FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JEAN MISCHO
föredraget den 27 februari 2003(1)
Mål C-448/01
EVN AG och Wienstrom GmbH
mot
Republiken Österrike
(begäran om förhandsavgörande från Bundesvergabeamt (Österrike))
Offentlig upphandling av varor – Direktiv 93/36/EEG – Tilldelningskriterium som prioriterar el ur förnybara energikällor – Tillåtlighet – Direktiv 89/665/EEG – Prövningsförfaranden – Rättsstridiga beslut – Ogiltigförklaring möjlig endast vid väsentlig inverkan på upphandlingsförfarandets utgång – Ett tilldelningskriteriums rättsstridighet – Skyldighet att återkalla upphandlingen
1. Efter överklagande från en anbudsgivare vars anbud inte antagits av den upphandlande myndigheten och som gör gällande att ett tilldelningskriterium i upphandlingen som rör leverans av grön el är rättsstridigt har Bundesvergabeamt (Österrike) bett domstolen tolka artikel 26 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (2) samt artikel 1 och artikel 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. (3)
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapslagstiftningen
2. I direktiv 93/36 anges följande i artikel 26 med rubriken ”Kriterier för prövning av anbud”:
”1. De omständigheter som den upphandlande myndigheten skall ta hänsyn till vid prövningen av anbud skall vara
...
b) då tilldelning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier hänförliga till kontraktet, t.ex. pris, leveransdatum, driftkostnader, driftkostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, teknisk förtjänst, service efter upphandlingen och tekniskt underhåll.
2. I det fall som avses i punkt 1 b skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet ange alla de omständigheter som de avser att ta hänsyn till vid prövningen, om möjligt i rangordning.’
3. I artikel 1.3 i direktiv 89/665 anges följande:
”3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses, att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning.”
4. I artikel 2.1 b och 2.6 i direktiv 89/665 anges följande:
”1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
...
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, ...
6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.
Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.
5. I artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (4) anges följande:
”Medlemsstaterna får med fullt beaktande av tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel 90, i det allmänna ekonomiska intresset ålägga företag som bedriver verksamhet inom elsektorn att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, vilka kan avse tillförlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet, kvalitet och pris på leveranser samt miljöskydd. Sådana tjänster skall vara klart definierade, öppna, icke-diskriminerande och kontrollerbara; de och varje revidering av dem skall utan dröjsmål offentliggöras och anmälas till kommissionen av medlemsstaterna. För att genomföra ovan nämnda allmännyttiga tjänster kan de medlemsstater som så önskar införa långtidsplanering.”
6. I andra skälet i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/77/EG av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el (5) tillkännages följande:
”Främjande av el producerad från förnybara energikällor är en viktig prioritering för gemenskapen, såsom beskrivs i vitboken om förnybara energikällor ... av skäl som hänför sig till att trygga energiförsörjningen och diversifiera energitillförseln, skydda miljön och främja den sociala och ekonomiska sammanhållningen. Detta stöddes av rådet i resolutionen av den 8 juni 1998 om förnybara energikällor.”
7. I skäl 12 i direktiv 2001/77 anges följande:
”Behovet av offentligt stöd till förnybara energikällor erkänns i gemenskapens riktlinjer om statligt stöd för miljöskydd vilka, bland andra alternativ, beaktar behovet av att internalisera externa kostnader för elproduktion. Bestämmelserna i fördraget och särskilt artiklarna 87 och 88 i detta kommer emellertid att fortsätta att gälla för sådant stöd.”
8. I skäl 18 i direktiv 2001/77 påpekas följande:
”Det är viktigt att utnyttja marknadskrafternas och den inre marknadens styrka och göra el producerad från förnybara energikällor konkurrenskraftig och attraktiv för medborgarna i Europa.”
9. Det framgår av artikel 1 i direktiv 2001/77 att dess syfte är
”att främja en ökning av de förnybara energikällornas bidrag till elproduktionen på den inre marknaden för el och att skapa en grund för ett framtida rättsligt ramverk på gemenskapsnivå för detta”.
10. I artikel 3.1, med rubriken ”Nationella vägledande mål”, i direktiv 2001/77 anges följande:
”Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att främja en ökad användning av el producerad från förnybara energikällor i enlighet med de nationella vägledande mål som avses i punkt 2. Dessa åtgärder skall stå i proportion till det uppställda målet.”
11. I artikel 3.2 i direktiv 2001/77 anges att varje medlemsstat skall fastställa nationella vägledande mål.
12. I artikel 3.4 i direktiv 2001/77 anges att kommissionen på grundval av rapporter från medlemsstaterna skall bedöma huruvida de nationella vägledande målen är förenliga med det övergripande vägledande målet på 12 procent av den nationella bruttoenergianvändningen senast 2010 och särskilt med den vägledande andelen el producerad från förnybara energikällor på 22,1 procent av gemenskapens totala elanvändning senast 2010.
13. I artikel 5.1, med rubriken ”Ursprungsgaranti för el producerad från förnybara energikällor”, i direktiv 2001/77 anges följande:
”Medlemsstaterna skall senast den 27 oktober 2003 se till att el producerad från förnybara energikällor kan garanteras vara producerad från sådana energikällor i den mening som avses i detta direktiv i enlighet med objektiva, klara och tydliga samt icke-diskriminerande kriterier som har fastställts av respektive medlemsstat. De skall se till att det på begäran utfärdas en ursprungsgaranti med detta innehåll.”
B – Den nationella lagstiftningen
14. I Österrike regleras den offentliga upphandlingen genom Bundesvergabegesetz ( Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich I , 1997/56, nedan kallad BVergG).
15. I 117 § BVergG anges följande:
”1. Bundesvergabeamt skall på administrativ väg besluta att ogiltigförklara det beslut som den upphandlande myndigheten har fattat inom ramen för ett upphandlingsförfarande, varvid Bundesvergabeamt skall ta hänsyn till förlikningskommitténs uttalande i denna sak, när det ifrågavarande beslutet
1) strider mot denna lag eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa den och
2) beslutet har en väsentlig inverkan på utgången av upphandlingsförfarandet.
2. Ogiltigförklaring av ett rättsstridigt beslut kan i synnerhet ske genom undanröjande av för företagarna diskriminerande villkor i fråga om tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer som förekommer i kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument i anbudsinfordran.
3. Efter tilldelandet av kontraktet skall Bundesvergabeamt i enlighet med villkoren i första stycket endast fastställa huruvida den påstådda rättsstridigheten föreligger eller inte.”
II – Tvisten vid den nationella domstolen
16. Republiken Österrike inledde, i egenskap av upphandlande myndighet (nedan kallad svaranden i målet vid den nationella domstolen), ett öppet anbudsförfarande för leverans av el. Föremålet för kontraktet var tilldelning av ett ramavtal och därpå grundade enskilda avtal för elleverans till samtliga tjänstelokaler för den statliga förvaltningen i delstaten Kärnten. Det bestämdes att avtalet skulle gälla under tiden den 1 januari 2002 till den 31 december 2003. I anbudsinfordran, som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 27 mars 2001, angavs följande under rubriken ”Tilldelningskriterier”:”Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt följande kriterier: Tjänsternas miljöpåverkan enligt kontraktshandlingarna.”
17. I anbudet skulle anges ett arbetspris i ATS per kWh. Detta pris skulle gälla under hela den tid som avtalet skulle gälla och inte vara föremål för någon prisglidning eller anpassning. Förutom att leverera el skulle elleverantören tillhandahålla flera andra tjänster (t.ex. mäta elmängden till statens tjänstelokaler, debitera årskonsumtionen, göra avdrag för skatt e.d.). Elleverantören skulle förplikta sig att så långt det var tekniskt möjligt leverera el från förnybara energikällor och att under inga omständigheter leverera el som han visste hade producerats ur kärnkraft. Det föreskrevs dock inte att elleverantören var skyldig att lägga fram handlingar som visade varifrån han köpte elen. Det föreskrevs dock avtalsvite samt en hävningsrätt för den upphandlande myndigheten för det fall att elleverantören åsidosatte sin skyldighet att leverera el ur förnybara energikällor respektive sin skyldighet att inte leverera el som producerats ur kärnkraft.
18. I inledningen av upphandlingshandlingen fastslogs att den upphandlande myndigheten var medveten om att ingen leverantör av tekniska skäl kunde garantera att den av honom till en viss köpare levererade elen hade producerats ur förnybara energikällor. Det angavs vidare att den upphandlande myndigheten ändå hade för avsikt att ingå avtal med anbudsgivare som åtminstone har en årsmängd på över 22,5 GWh el som producerats ur förnybara energikällor. Det uppskattades att statens tjänstelokaler skulle behöva ungefär 22,5 GWh per år. Det avtalade priset per kWh skulle emellertid inte påverkas av eventuella avvikelser i den faktiska leveransmängden från detta icke-bindande värde.
19. Som särskild grund för att underkänna anbud bestämdes att man skulle underkänna anbud som inte innehöll några bevis på att ”anbudsgivaren under de senaste två åren och/eller under de kommande två åren har producerat eller köpt, respektive skall producera eller köpa, minst 22,5 GWh el ur förnybara energikällor som han har sålt eller skall sälja till konsumenterna”. Som tilldelningskriterium fastställdes att nettopriset per kWh skulle vägas in med 55 procent och kriteriet ”el ur förnybara energikällor” med 45 procent. Vad gäller det sistnämnda tilldelningskriteriet angavs att man ”endast [skulle] ta hänsyn till hur mycket el som elleverantören kan leverera ur förnybara energikällor utöver 22,5 GWh per år”.
20. Anbuden öppnades den 10 maj 2001. Det hade lämnats fyra anbud totalt. Anbudsgivargruppen Kärntner Elektrizitätsaktiengesellschaft/Stadtwerke Klagenfurt (nedan kallad KELAG) lämnade ett anbud i vilket uppgavs ett pris om 0,44 ATS/kWh, och med hänvisning till en bifogad tabell uppgavs att gruppen kunde leverera 3 406,2 GWh el ur förnybara energikällor. Energie Oberösterreich AG hade lämnat ett anbud med ett pris på 0,4191 ATS/kWh från en årskonsumtion på 1 miljon GWh och bifogat en tabell avseende åren 1999─2002 med olika uppgifter om hur mycket el ur förnybara energikällor som kunde levereras under de enskilda åren. Det högsta värdet i detta hänseende var 5 280 GWh per år. Ett annat anbud lämnades av BEWAG, som hade erbjudit ett pris på 0,465 ATS/kWh och bifogat en tabell rörande andelen el ur förnybara energikällor, av vilken den upphandlande myndigheten drog slutsatsen att värdet i detta avseende var 449,2 GWh.
21. Det fjärde anbudet lämnades av anbudsgivargruppen EVN AG och Wienstrom GmbH (nedan tillsammans kallade klaganden i målet vid den nationella domstolen), som erbjöd ett pris om 0,52 ATS/kWh. Klagandena i målet vid den nationella domstolen uppgav i sitt anbud inte några konkreta siffror beträffande mängden el som kunde levereras ur förnybara energikällor, utan nämnde bara att de förfogade över egna elproduktionsanläggningar i vilka producerades el ur förnybara energikällor med en mängd som var flera gånger större än den i upphandlingshandlingen angivna årsmängden om 22,5 GWh. Därutöver uppgav de att de hade inköpsrättigheter beträffande el som producerats av vattenkraftverk tillhöriga Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiegesellschaft och hos andra österrikiska vattenkraftverk och att de köpte in annan energi som till övervägande del härstammade från långtidskontrakt med den största producenten av el ur förnybara energikällor. Under åren 1999 och 2000 hade de enbart köpt vattenkraft i Schweiz och detta fortsatte de med. Sammanlagt härstammade en elmängd som var flera gånger större än den i upphandlingshandlingen angivna elmängden ur förnybara energikällor och det hänvisades till årsberättelsen för mer information.
22. Bland de fyra ingivna anbuden ansåg svaranden i målet vid den nationella domstolen att KELAG:s anbud, som fick högsta antalet poäng för båda tilldelningskriterierna, var det bästa. Klagandena i målet vid den nationella domstolen fick i båda fallen lägst antal poäng.
23. Efter det att klagandena i målet vid den nationella domstolen redan den 9 maj 2001 och den 30 maj samma år hade meddelat den upphandlande myndigheten att den ansåg att flera bestämmelser i anbudsinfordran, bl.a. tilldelningskriteriet ”el ur förnybara energikällor”, var rättsstridiga, ansökte de den 12 juni 2001 om att ett förlikningsförfarande skulle inledas vid Bundes-Vergabekontrollkommission (förbundskommission för tillsyn över upphandlingar, nedan kallad förbundskommissionen). Förbundskommissionen vägrade att genomföra ett förlikningsförfarande på grund av att den ansåg att det inte skulle ha någon chans att lyckas.
24. Klagandena i målet vid den nationella domstolen ansökte då om prövning vid Bundesvergabeamt. De yrkade att den domstolen skulle ogiltigförklara de olika besluten, däribland beslutet att underkänna anbudet på grund av att det saknades uppgift om produktion och inköp av el ur förnybara energikällor under en viss tidsperiod, beslutet att som tilldelningskriterium föreskriva uppgift om produktion eller inköp av el ur förnybara energikällor i en viss omfattning under en viss tidsperiod, beslutet att som tilldelningskriterium föreskriva att det skulle finnas mer än 22,5 GWh el ur förnybara energikällor att förfoga över. Klagandena ansökte också om att den upphandlande myndigheten interimistiskt skulle förbjudas att tilldela kontraktet.
25. Genom beslut av den 16 juli 2001 biföll Bundesvergabeamt denna ansökan från klagandena och förbjöd tilldelningen av kontraktet fram till den 10 september 2001. På en ny ansökan av klagandena tillät Bundesvergabeamt den 17 september 2001 genom en interimistisk åtgärd tilldelningen av kontraktet under den förutsättningen att tilldelningen skulle återkallas och avtalet hävas, om Bundesvergabeamt skulle bifalla något av klagandenas yrkanden eller om tilldelningsbeslutet genom andra avgöranden av den domstolen skulle anses vara rättsstridigt.
26. Den 24 oktober 2001 tilldelades KELAG ramavtalet, på de i beslutet angivna villkoren.
III – Tolkningsfrågorna
27. För att kunna pröva de i ansökan om prövningsförfarande framställda yrkandena om ogiltigförklaring av vissa beslut av den upphandlande myndigheten beslutade Bundesvergabeamt den 13 november 2001 att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, förbud mot att den upphandlande myndigheten vid inköp av el bestämmer ett tilldelningskriterium, som vid bedömningen av anbuden skall vägas in med 45 procent, enligt vilket anbudsgivaren ─ utan att vara bunden till en viss leveransdag ─ skall ange hur mycket el ur förnybara energikällor han kan leverera till en inte närmare avgränsad krets köpare och som innebär att det maximala antalet poäng uppnås av den anbudsgivare som anger största mängd, varvid endast den mängd beaktas som överskrider den inom ramen för upphandlingen förväntade konsumtionen?
2) Innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 2.1 b i direktiv 89/665/EEG, förbud mot att upphävandet av ett rättsstridigt beslut i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG görs beroende av att det visas att det rättsstridiga beslutet har en väsentlig inverkan på upphandlingsförfarandets utgång?
3) Innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, förbud mot att upphävandet av ett rättsstridigt beslut i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG görs beroende av att det visas att det rättsstridiga beslutet har en väsentlig inverkan på upphandlingsförfarandets utgång, om detta skall ske genom att prövningsorganet prövar huruvida rangordningen av de avgivna anbuden ändras när dessa blir föremål för en ny bedömning vid vilken det rättsstridiga tilldelningskriteriet lämnas utan avseende?
4) Föreskrivs i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, att den upphandlande myndigheten skall återkalla upphandlingen, om något av de tilldelningskriterier som den har bestämt i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG visar sig vara rättsstridigt?”
IV – Bedömning
A – Huruvida domstolen är behörig att besvara tolkningsfrågorna
28. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande undrat om domstolen är behörig att besvara tolkningsfrågorna, eftersom den anser att Bundesvergabeamts beslut inte är av domstolskaraktär.
29. I det avseendet hänvisar jag till punkterna 18─26 i mitt förslag till avgörande av den 25 februari 2003 i målet Hackermüller, (6) där jag, efter att ha bedömt samma fråga, fann att Bundesvergabeamt skall anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG om den, som i förevarande fall, utövar sina behörigheter före tilldelandet av kontraktet.
30. Jag anser således att domstolen är behörig att besvara Bundesvergabeamts frågor.
B – Den första tolkningsfrågan
31. Med sin första tolkningsfråga har Bundesvergabeamt sökt klarhet i huruvida de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36, innebär förbud mot att den upphandlande myndigheten vid inköp av el bestämmer ett tilldelningskriterium, som vid bedömningen av anbuden skall vägas in med 45 procent, enligt vilket anbudsgivaren ─ utan att vara bunden till en viss leveransdag ─ skall ange hur mycket el ur förnybara energikällor han kan leverera till en inte närmare avgränsad krets köpare och som innebär att det maximala antalet poäng uppnås av den anbudsgivare som anger största mängd, varvid endast den mängd beaktas som överskrider den inom ramen för upphandlingen förväntade konsumtionen.
32. Det framgår av förklaringarna i beslutet om hänskjutande att denna fråga utgör en sammanfattning av flera problem som Bundesvergabeamt står inför. Jag kommer att behandla dem i samma ordning som den domstolen har gjort.
1. Huruvida kriterier som avser fördelar som inte direkt kan mätas i pengar är tillåtliga
33. Bundesvergabeamt har för det första frågat om det enligt gemenskapsrätten för offentlig upphandling är tillåtet att den upphandlande myndigheten bestämmer kriterier som avser fördelar som inte direkt kan mätas i pengar, som miljövänlighet. Den hyser vissa tvivel i det avseendet, med hänsyn till att kommissionen, efter vad den har konstaterat, är av den uppfattningen att ett tilldelningskriterium skall skaffa den upphandlande myndigheten en direkt ekonomisk fördel.
34. Det skall konstateras att domstolen, sedan Bundesvergabeamt ställde sin fråga och sedan intervenienterna avgav sina skriftliga yttranden, har tagit ställning till denna fråga i dom av den 17 september 2002 i målet Concordia Bus Finland. (7)
35. Den fastslog där i punkt 69 att ”... en upphandlande myndighet, som vid offentlig upphandling av lokala busstransporttjänster har beslutat att kontraktet i fråga skall tilldelas den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, kan beakta sådana miljökriterier ... under förutsättning att dessa kriterier har ett samband med kontraktets föremål, inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna, eller i meddelandet om upphandling, och är förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten och särskilt icke-diskrimineringsprincipen”.
36. Domstolen fastslog dessutom uttryckligen i punkt 55 i samma dom att artikel 36.1 a i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, (8) som har i stort sett samma lydelse som artikel 26.1 b i direktiv 93/36, ”... inte [skall] tolkas så att samtliga kriterier som den upphandlande myndigheten tillämpar för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall vara av rent ekonomisk art ...”.
37. Med förbehåll för de ovan citerade villkor som domstolen uppställt, är det således tillåtet för en upphandlande myndighet att i en anbudsinfordran införa miljökriterier för tilldelningen. Det råder inget tvivel om att leverans av grön el skall anses utgöra ett sådant kriterium, vilket dessutom bekräftas av domen av den 13 mars 2001 i målet PreussenElektra (9) enligt vilken ”... det [skall] påpekas att användningen av förnybara energikällor för elproduktion ... tjänar ett miljöskyddsändamål, eftersom den bidrar till att minska utsläppen av växthusgaser, som är en av huvudorsakerna till klimatförändringarna, som Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater har föresatt sig att motverka”. (10)
2. Den upphandlande myndighetens kontroll av att en anbudsgivares anbud uppfyller tilldelningskriteriet i anbudsinfordran
38. För det andra anser Bundesvergabeamt att den konkreta formuleringen av kriteriet ”förnybar energikälla” leder till ett annat problem. Den har förklarat att den upphandlande myndigheten själv har erkänt att den inte tekniskt kan kontrollera huruvida den levererade elen verkligen har producerats ur förnybara energikällor. Detta medför att frågan bör ställas huruvida den upphandlande myndigheten över huvud taget får föreskriva ett tilldelningskriterium, om det inte är möjligt att kontrollera huruvida det avsedda målet uppnås.
39. Det är bara den nederländska regeringen som uttryckligen har analyserat detta problem som Bundesvergabeamt har lyft fram. Enligt den regeringen innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om upphandlingsförfaranden att en upphandlande myndighet enbart skall använda sig av tilldelningskriterier som gör det möjligt att verkligen kontrollera att den information som leverantörerna lämnar beträffande de fastställda tilldelningskriterierna är korrekt.
40. Jag ansluter mig till den nederländska regeringens uppfattning.
41. Det är nämligen så, som den regeringen har påpekat, att ”[o]m det vore tillåtet för en upphandlande myndighet att bestämma tilldelningskriterier och samtidigt uppge att den varken är beredd eller i stånd att kontrollera huruvida leverantörerna i det avseendet har lämnat korrekt information i sina anbud, skulle den upphandlande myndighetens beslutsprocess inte kunna avlöpa objektivt och öppet. ... En sådan upphandlingsmetod skulle strida mot de allmänna principer i bestämmelserna om offentlig upphandling som domstolen har godkänt i sin rättspraxis, i synnerhet principerna om jämlikhet och insyn samt förbudet mot godtycke”.
42. I det avseendet kan jag hänvisa till domen av den 22 juni 1993 i målet kommissionen mot Danmark, (11) i vilken domstolen i punkt 37 fastslog att det ”... skall ... konstateras att respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna”. (12)
43. På samma sätt fastslog domstolen i punkt 44 i domen av den 18 oktober 2001 i målet SIAC Construction (13) att ”... tilldelningskriterierna, vid prövningen av anbuden, [skall] tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare ...”. (14)
44. Det verkar enligt min mening inte finnas någon garanti för att ett tilldelningskriterium tillämpas objektivt och enhetligt på alla anbudsgivare om den upphandlande myndigheten i anbudsinfordran låter förstå att den inte kommer att kontrollera huruvida anbudsgivarna verkligen uppfyller detta kriterium.
45. Det är inte självklart från vilken källa den levererade elen kommer, i den meningen att en konsument
