Sag T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – engrosforhandling af lægemidler – parallelhandel – differentierede priser – artikel 81, stk. 1, EF – aftale – konkurrencebegrænsning – genstand – det relevante marked – virkning – artikel 81, stk. 3, EF – bidrag til fremme af den tekniske udvikling – ingen udelukkelse af konkurrencen – bevis – begrundelse – subsidiaritet«

Sammendrag af dom

1.      Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – domstolsprøvelse

(Art. 253 EF)

2.      Annullationssøgsmål – søgsmålsgrunde – manglende eller utilstrækkelig begrundelse – sondring med hensyn til anfægtelsen af begrundelsens holdbarhed

(Art. 230 EF og 253 EF)

3.      Annullationssøgsmål – kommissionsbeslutning vedtaget i henhold til artikel 81, stk. 1, EF – kompliceret økonomisk vurdering – domstolsprøvelse – grænser

(Art. 81, stk. 1, EF og 230 EF)

4.      Annullationssøgsmål – genstand – beslutning i henhold til artikel 81 EF – tilladte bevismidler

(Art. 81 EF og 230 EF)

5.      Konkurrence – fællesskabsregler – materielt anvendelsesområde – adfærd pålagt ved statslige foranstaltninger – ikke omfattet – konkret vurdering af det område, som fortsat står åbent for fri konkurrence

(Art. 81, stk. 1, EF)

6.      Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – begreb – alene bilaterale eller multilaterale aftaler omfattet – eksistensen af en fælles vilje med hensyn til den adfærd, som skal følges på markedet – tilstrækkelig betingelse

(Art. 81, stk. 1, EF)

7.      Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – bevis for overtrædelse påhvilende Kommissionen – bevis for afstandtagen påhvilende den i aftalen deltagende virksomhed, som påberåber sig afstandtagen

(Art. 81, stk. 1, EF)

8.      Konkurrence – fællesskabsregler – materielt anvendelsesområde – sektor for lægemidler dækket af den nationale sygesikringsordning – omfattet trods statslig indgriben på prisområdet

(Art. 81, stk. 1, EF)

9.      Konkurrence – aftaler – konkurrencebegrænsning – vurderingskriterier – vurdering på grundlag af en økonomisk og juridisk sammenhæng – konkurrencebegrænsende formål, som overflødiggør bevis for konkurrencebegrænsende virkninger

[Art. 3, stk. 1, litra g), EF og 81, stk. 1, EF]

10.    Konkurrence – aftaler – konkurrencebegrænsning – aftaler, som tilsigter at begrænse parallelhandel – vurderingskriterier – hensyntagen til virkningerne for den endelige forbruger – formodning for konkurrencebegrænsende formål – grænser – sektor for lægemidler dækket af den nationale sygesikringsordning – ikke omfattet

(Art. 81, stk. 1, EF)

11.    Konkurrence – aftaler – konkurrencebegrænsning – anvendelse af ulige betingelser for lige ydelser – ordning med differentierede priser – vurdering – nødvendigheden af at tage hensyn til lovgivningsrammen, som er forskellig fra medlemsstat til medlemsstat – tilfælde med lægemidler godtgjort af de nationale sygesikringsordninger

[Art. 81, stk. 1, litra d), EF]

12.    Fællesskabsret – principper – subsidiaritetsprincippet – anvendelse på konkurrenceområdet – krav om påvirkning af handelen mellem medlemsstater

(Art. 5, stk. 2, EF og 81, stk. 1, EF)

13.    Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser – bevisbyrde – rækkevidde – Kommissionens undersøgelse

(Art. 81, stk. 3, EF)

14.    Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser – økonomisk kompleks vurdering – Kommissionens skønsbeføjelse – domstolsprøvelse – grænser

(Art. 81, stk. 3, EF)

15.    Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser – forbedring af produktionen eller fordelingen af produkter eller bidrag til teknisk eller økonomisk fremskridt – mærkbare objektive fordele, som kan afhjælpe de ulemper, som følger af aftalen for konkurrencen – Kommissionens undersøgelse

(Art. 81, stk. 3, EF)

16.    Annullationssøgsmål – søgsmål til prøvelse af en kommissionsbeslutning vedrørende en anmodning om negativattest eller fritagelse i henhold til forordning nr. 17 – annullationsdom – virkninger

(Art. 233, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17 og nr. 1/2003)

1.      Artikel 253 EF bestemmer bl.a., at beslutninger, som vedtages af Kommissionen, skal begrundes.

Tilstrækkelig begrundelse kræver, at Kommissionens beslutning klart angiver de betragtninger, som udstederen har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves derimod ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, eftersom spørgsmålet, om den opfylder kravene i artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til retsaktens ordlyd, men ligeledes til den juridiske og faktuelle sammenhæng, hvori den indgår.

Begrundelseskravet indebærer således ikke en generel forpligtelse for Kommissionen til at henvise til en bestemt retsafgørelse i de beslutninger, som den vedtager.

(jf. præmis 49-51)

2.      En undersøgelse af, om en kommissionsbeslutning er begrundet, og af begrundelsens omfang, henhører under efterprøvelsen af væsentlige formkrav, og følgelig af beslutningens formelle lovlighed. Den bør adskilles fra en undersøgelse af det materielle indhold af begrundelsen for beslutningen, der henhører under efterprøvelsen af lovligheden.

(jf. præmis 54)

3.      Under behandlingen af et annullationssøgsmål vedrørende en kommissionsbeslutning i henhold til artikel 81, stk. 1, EF prøver Fællesskabets retsinstanser i henhold til artikel 230 EF lovligheden af denne beslutning.

Retsinstanserne foretager således en fuld kontrol af Kommissionens undersøgelse, medmindre den omfatter en kompliceret økonomisk vurdering, idet kontrollen i så tilfælde er begrænset til en efterprøvelse af, at der ikke er tale om magtfordrejning, at formforskrifterne og begrundelseskravet er opfyldt, at de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og at der ikke er foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af de faktiske omstændigheder.

(jf. præmis 57 og 145)

4.      Retsinstansernes kontrol i forbindelse med et annullationssøgsmål vedrørende en beslutning i henhold til artikel 81 EF omfatter alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning blev udstedt, hvilket ikke anfægter parternes mulighed for, under udøvelsen af deres ret til kontradiktion, at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter dette tidspunkt, men som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen.

(jf. præmis 58 og 245)

5.      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på konkurrencestridig adfærd udvist af virksomhederne på deres eget initiativ.

Såfremt det er nødvendigt at foretage en forudgående vurdering af den eventuelle betydning af en national lovgivning for at fastslå, om denne bestemmelse kan finde anvendelse, skal det undersøges, om der efter denne lovgivning fortsat er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.

Såfremt det følger af denne vurdering, at virksomhederne påtvinges en konkurrencestridig adfærd som følge af den pågældende lovgivning, eller denne berøver dem enhver mulighed for at udvise konkurrencestridig adfærd, finder artikel 81, stk. 1, EF ikke anvendelse.

Fremgår det derimod, at der efter denne lovgivning er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes med en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, er artikel 81, stk. 1, EF fortsat anvendelig.

Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra bestemmelsens anvendelsesområde, fordi den følger af national lovgivning, er kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Fællesskabets retsinstanser.

(jf. præmis 66-70)

6.      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på bilateral eller multilateral adfærd, som kan bestå i aftaler mellem virksomheder, samordnet praksis eller vedtagelser inden for sammenslutninger.

For at der kan været tale om en aftale, er det tilstrækkeligt, at mindst to virksomheder har udtrykt fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde.

Selv om det således er et ufravigeligt krav, at Kommissionen i beslutninger, der anvender artikel 81, stk. 1, EF, godtgør, at der foreligger en fælles vilje til at udvise en bestemt adfærd på markedet, kræves det derimod ikke, at der i beslutningerne godtgøres en fælles vilje til at forfølge et konkurrencestridigt formål.

(jf. præmis 75-77)

7.      Det påhviler Kommissionen at føre bevis for de overtrædelser, den konstaterer, og i sine beslutninger om anvendelse af konkurrencereglerne at henvise til præcise og samstemmende omstændigheder, der på overbevisende måde godtgør, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger.

Disse omstændigheder kan bestå i direkte beviser, f.eks. i form af et skriftligt dokument, eller i mangel heraf, i indirekte beviser, f.eks. en adfærd.

Når Kommissionen har ført bevis for, at der findes en aftale, påhviler det den deltagende virksomhed, som bestrider at have begået en overtrædelse, at føre bevis for, at den har taget afstand fra denne, hvilket kræver, at der klart er givet udtryk for hensigt til at træde tilbage fra denne aftale, og at denne hensigt er blevet bragt til de øvrige deltagende virksomheders kendskab.

(jf. præmis 82, 83 og 86)

8.      Sektoren for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, karakteriseres i en række medlemsstater fortsat af, at der findes bestemmelser, som er mere vidtgående end blot regulering af en økonomisk aktivitet, navnlig for så vidt angår priser. Den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, kan fordreje konkurrencen. Den bidrager endvidere til en vis opdeling af de nationale markeder på dette punkt.

Artikel 81, stk. 1, EF er alene uanvendelig, såfremt den sektor, inden for hvilken aftalen finder anvendelse, er omfattet af bestemmelser, der udelukker muligheden for en konkurrence, som kan hindres, fordrejes eller begrænses af denne aftale.

I den foreliggende sektor hersker der imidlertid konkurrence mellem lægemiddelproducenter, navnlig vedrørende andre parametre end pris, særligt innovation.

Der kan endvidere være konkurrence mellem en producent og distributørerne eller mellem parallelhandlende og nationale distributører, der netop udnytter de betydelige prisforskelle, som de pågældende nationale bestemmelser bidrager til, og som, når lægemidlerne er beskyttet af et patent, der sikrer dets indehaver et midlertidigt monopol, er den eneste mulige priskonkurrence vedrørende disse, indtil patentet udløber.

(jf. præmis 104-107)

9.      Med udtrykket konkurrence i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF menes en effektiv konkurrence, dvs. en sådan grad af konkurrence, som er nødvendig for at opfylde traktatens formål. Dens intensitet kan variere afhængig af karakteren af det pågældende produkt og strukturen af det relevante marked. Desuden kan parametrene have forskellig betydning, idet priskonkurrence ikke udgør den eneste form for effektiv konkurrence, og det heller ikke er en konkurrenceform, som under alle omstændigheder bør gives forrang.

Karakteriseringen af en begrænsning af konkurrencen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF, skal følgelig tage hensyn til den reelle ramme og dermed til den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, som begrænsningen tilskrives. Dette krav gælder såvel i forbindelse med vurderingen af formålet som virkningen.

Når det således fremgår af en gennemgang af bestemmelserne i en aftale inden for dens retlige og økonomiske sammenhæng, at denne som sådan ændrer konkurrencevilkårene, er der en formodning for, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, således at det er ufornødent at undersøge dens virkning.

Såfremt dette derimod ikke er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge virkningen af aftalen og føre tilstrækkeligt bevis for, at den aktuelt eller potentielt hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen.

(jf. præmis 109-112)

10.    Aftaler, som i sidste instans tilsigter at forbyde parallelhandel, skal i princippet anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, mens aftaler, der klart tilsigter, at parallelhandel behandles ufordelagtigt, i princippet skal anses for at have til formål at begrænse konkurrencen.

Den omstændighed, at en aftale tilsigter at begrænse parallelhandel, er imidlertid ikke tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. Formålet med denne bestemmelse er at undgå, at virksomheder gennem en begrænsning af den indbyrdes konkurrence eller konkurrencen for tredjemand begrænser velfærden for den endelige forbruger af de berørte produkter.

En anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF kan derfor ikke alene afhænge af, om en aftale tilsigter en begrænsning af parallelhandelen eller en opdeling af fællesmarkedet, hvilke omstændigheder kan begrunde antagelsen af, at samhandelen påvirkes, men kræver endvidere en undersøgelse af, hvorvidt den har til formål eller følge, at handelen på det berørte marked hindres, begrænses eller fordrejes til skade for den endelige forbruger. Denne undersøgelse, som kan være mere summarisk, såfremt det fremgår af selve bestemmelserne i aftalen, at disse ændrer konkurrencevilkårene, skal derimod være udtømmende, afhængig af omstændighederne i sagen, når dette ikke er tilfældet.

Selv om det har været antaget, at parallelhandel nyder en vis beskyttelse, skyldes dette ikke denne som sådan, men den omstændighed, at den dels fremmer udviklingen af varebevægelserne, dels stimulerer konkurrencen, nemlig, for så vidt angår den sidstnævnte begrundelse, at den sikrer de endelige forbrugere fordelene ved en effektiv konkurrence i form af indkøbsmuligheder eller pris. At der foreligger en sådan begrænsning af konkurrencen, godtgøres af de følger, som denne begrænsning af parallelhandelen har eller kan have for konkurrenceparametrene, f.eks. størrelsen af leverancerne af et produkt eller dets salgspris.

Når det antages, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skyldes dette, at den må formodes at ville unddrage de endelige forbrugere disse fordele.

Det kan ikke antages, at aftaler, som tilsigter at hindre parallelindførsel af lægemidler, har til følge at berøve den endelige forbruger de fordele, som er forbundet med sådanne indførsler. De priser, hvortil lægemidler sælges i detailhandelen, er undergivet kontrol fra medlemsstaterne, der direkte eller indirekte fastsætter dem til et niveau, de anser for passende, idet de strukturelt betinget fastsættes forskelligt i de forskellige medlemsstater, således at det ikke kan antages, at parallelhandel øver indflydelse på detailsalgspriserne for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, og giver således den endelige forbruger en betydelig fordel svarende til den, der følger af det frie udbud og efterspørgsel.

(jf. præmis 115-122, 133, 134 og 140)

11.    Når det med hensyn til et bestemt produkt, i det foreliggende tilfælde lægemidler, som kan refunderes af den nationale sygesikringsordning, er ubestridt, at hver medlemsstat udgør et særskilt marked, navnlig som følge af forskellige ordninger vedrørende priser og godtgørelse med hensyn til de pågældende lægemidler, er den omstændighed, at der anvendes priser, som er forskellige afhængig af den medlemsstat, hvori lægemidlerne er bestemt til videresalg og refunderes, ikke tilstrækkelig til at kendetegne en forskelsbehandling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 81, stk. 1, litra d), EF.

(jf. præmis 178 og 179)

12.    I relation til artikel 81, stk. 1, EF konkretiseres subsidiaritetsprincippet gennem afgrænsningen af det deri indeholdte forbud mod aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Når en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder med en tilstrækkelig grad af sikkerhed gør det muligt at forudse, at en sådan adfærd kan udøve direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne, kan denne adfærd antages at kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne, således at det er rimeligt, at Fællesskabet handler, henset til omfanget af virkningerne af dets foranstaltning.

Når en foranstaltning har form af en kommissionsbeslutning, er den følgelig i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, såfremt den med tilstrækkelig sikkerhed godtgør, at handelen mellem medlemsstater kan påvirkes af den aftale mellem virksomheder, de vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, hvis lovlighed den undersøger.

(jf. præmis 201 og 202)

13.    Enhver aftale, der begrænser konkurrencen, uanset om det skyldes dens virkning eller dens formål, kan i princippet omfattes af en fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.

Anvendelsen af denne bestemmelse kræver, at visse betingelser er opfyldt i nødvendigt og tilstrækkeligt omfang. Det kræves for det første, at den pågældende aftale bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, samt at der for det fjerde ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

Følgelig skal den erhvervsdrivende, som påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, ved hjælp af argumenter og tilstrækkelige beviser godtgøre, at disse betingelser er opfyldt.

Kommissionen skal foretage en sagligt forsvarlig undersøgelse af disse argumenter og beviser, dvs. tage stilling til, om de godtgør, at betingelserne for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. I visse tilfælde kan disse argumenter og beviser medføre en forpligtelse for Kommissionen til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at den part, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, har løftet bevisbyrden. I sådanne tilfælde skal Kommissionen gendrive disse argumenter og beviser.

(jf. præmis 233-236)

14.    Den efterprøvelse, der skal foretages af en retsinstans, der skal træffe afgørelse vedrørende en påstand om annullation af en beslutning om anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF, er – for så vidt som den står over for komplekse økonomiske vurderinger – med hensyn til sagens realitet begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og om de retlige kvalifikationer, der er udledt heraf, er korrekte.

Den skal således ikke alene efterprøve, om de beviser, der henvises til, er materielt nøjagtige, pålidelige og sammenhængende, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner.

Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sit økonomiske skøn i stedet for det, der er anlagt af ophavsmanden til den beslutning, hvis lovlighed den er blevet anmodet om at efterprøve.

Kommissionen råder navnlig over en skønsmargin, som kun kan undergives en begrænset retslig efterprøvelse, når det er blevet fastslået, at et af de kriterier, som i henhold til artikel 81, stk. 3, EF giver mulighed for en fritagelse, er opfyldt, herunder til at foretage en vægtning af de fordele, som en gennemførelse af aftalen forventes at have, og de ulemper, som den indebærer for den endelige forbruger som følge af sin betydning for konkurrencen, idet der skal foretages en afvejning på grundlag af almene hensyn, som vurderes på fællesskabsplan.

(jf. præmis 241-244)

15.    En fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF kræver, at aftalen bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. Et sådant bidrag kan ikke antages at findes i enhver fordel, som opnås af de virksomheder, som deltager i aftalen, idet den skal indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen.

Det tilkommer således i første række Kommissionen at undersøge, om de faktiske omstændigheder og beviser, som den har fået forelagt, er tilstrækkelige til at godtgøre, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele, hvorved bemærkes, at disse ikke alene kan opnås på det relevante marked, men, i givet fald, også på andre markeder, samt at det ikke kræves, at de følger direkte af aftalen.

Dette kan omfatte en fremtidsanalyse, i hvilket tilfælde det skal undersøges, om det i betragtning af de forelagte faktiske omstændigheder og beviser er mere sandsynligt, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele, eller at dette ikke er tilfældet.

I givet fald skal Kommissionen for det andet vurdere, om disse mærkbare objektive fordele kan opveje de ulemper for konkurrencen, som er blevet konstateret under undersøgelsen vedrørende artikel 81, stk. 1, EF.

Når Kommissionen skal tage stilling til, om betingelserne for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt inden for en retlig og økonomisk sammenhæng, der som lægemiddelsektoren kendetegnes ved, at konkurrencen er fordrejet som følge af nationale ordninger, påhviler det den særligt omhyggeligt at undersøge de argumenter og beviser, som den erhvervsdrivende, der påberåber sig nævnte bestemmelse, har gjort gældende.

(jf. præmis 247-250, 276, 280, 298 og 301)

16.    I henhold til artikel 233, stk. 1, EF er Kommissionen forpligtet til at gennemføre de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af en dom, som annullerer en beslutning vedrørende en anmodning om fritagelse fremsat i henhold til forordning nr. 17.

Uanset at den i forordning nr. 17 omhandlede anmeldelsesprocedure i henhold til forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 ikke længere er gældende, påhviler det Kommissionen med tilbagevirkende kraft at tage stilling til anmodningen om fritagelse, for så vidt som denne stadig opretholdes, hvorved tidspunktet for fremsættelse af anmodningen skal lægges til grund.

(jf. præmis 319 og 320)

RETTENS DOM (Fjerde Udvidede Afdeling)

27. september 2006 (*)

»Konkurrence – engrosforhandling af lægemidler – parallelhandel – differentierede priser – artikel 81, stk. 1, EF – aftale – konkurrencebegrænsning – genstand – det relevante marked – virkning – artikel 81, stk. 3, EF – bidrag til fremme af den tekniske udvikling – ingen udelukkelse af konkurrencen – bevis – begrundelse – subsidiaritet«

I sag T-168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc, Brentford, Middlesex (Det Forenede Kongerige), ved advokaterne S. Martínez Lage, I. Forrester, QC, F. Depoortere, T. Louko, A. Schulz og I. Vandenborre,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved P. Oliver, derefter ved É. Gippini Fournier, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), Bruxelles (Belgien), først ved advokaterne U. Zinsmeister og M. Lienemeyer, derefter ved advokat A. Martin-Ehlers, og endelig ved advokat M. Hartmann-Rüppel,

af

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, Mülheim an der Ruhr (Tyskland), først ved advokaterne M. Epping og W. Rehmann, derefter ved advokat W. Rehmann,

af

Spain Pharma, SA, Madrid (Spanien), ved advokaterne P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza og R. Gutiérrez Sánchez,

og af

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), Madrid (Spanien), først ved advokaterne M. Araujo Boyd og R. Sanz, derefter ved advokaterne M. Araujo Boyd og J.L. Buendia Sierra,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2001/791/EF af 8. maj 2001 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 Spain Pharma (klage), IV/37.138/F3 BAI (klage) og IV/37.380/F3 EAEPC (klage)) (EFT L 302, s. 1),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
(Fjerde Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne P. Lindh, I. Wiszniewska‑Białecka, V. Vadapalas og E. Moavero Milanesi,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 7. juni 2006,

afsagt følgende

Dom

 Retsforskrifter og sagens faktiske omstændigheder

 Fællesskabsretten

1        Artikel 3, stk. 1, litra g), EF bestemmer, at Fællesskabets virke skal indebære gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.

2        Artikel 81, stk. 1, EF bestemmer navnlig, at alle aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt.

3        Artikel 81, stk. 3, EF fastslår, at bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF bl.a. kan erklæres uanvendelige på enhver aftale mellem virksomheder, som bidrager til at forbedre fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, eller gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

4        Den 21. december 1988 vedtog Rådet med hjemmel i EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring artikel 95 EF) direktiv 89/105/EØF om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger (EFT 1989 L 40, s. 8). Direktivet har til formål at give en oversigt over samtlige de foranstaltninger vedrørende direkte og indirekte fastsættelse af og kontrol med lægemiddelpriser, som medlemsstaterne har vedtaget, med henblik på at kontrollere de offentlige udgifter til lægemidler, samt at undgå, at foranstaltningerne er forskellige, hvilket kan hindre eller fordreje handelen med lægemidler inden for Fællesskabet og derved direkte påvirke det fælles marked for lægemidler. Som et første skridt med henblik herpå må der fastlægges en række krav, der skal sikre, at berørte parter kan kontrollere, at de nationale foranstaltninger ikke udgør kvantitative import- eller eksportrestriktioner eller foranstaltninger med tilsvarende virkning. Disse krav må dog hverken påvirke den politik, der føres af medlemsstater, eller påvirke medlemsstaternes politik vedrørende prisfastsættelse og fastlæggelse af sygesikringsordninger undtagen for så vidt angår visse procedurer, der er nødvendige for at opnå gennemsigtighed. Medlemsstaternes frist til at gennemføre direktivet udløb den 31. december 1989.

 Spansk ret

5        Den 20. december 1990 vedtog Kongeriget Spanien Ley 25/1990 del Medicamento (spansk lov nr. 25/1990 om lægemidler, BOE nr. 306 af 22.12.1990, s. 2643, herefter »lov nr. 25/1990«). Loven ændredes bl.a. ved Ley 66/1997 af 30. december 1997 (BOE nr. 313 af 31.12.1997, s. 38517) samt ved Ley 55/1999 af 30. december 1999 (BOE nr. 312 af 30.12.1997, s. 46095), der blev vedtaget under den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af den i den foreliggende sag anfægtede beslutning.

6        Den 23. februar 1990 vedtog Kongeriget Spanien Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de les precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (kongeligt dekret nr. 271/1990 om ændring af indgreb vedrørende priser for humanmedicinske lægemidler, BOE nr. 53 af 2.3.1990, s. 6086, herefter »dekret nr. 271/1990«). Formålet med dekretet er navnlig, at Kongeriget Spanien kan efterkomme direktiv 89/105.

7        Bestemmelserne i kapitel VIII i lov nr. 25/1990 og dekret nr. 271/1990 omfatter navnlig en interventionsordning, hvorefter det spanske sundheds- og forbrugerministerium og det dertil knyttede udvalg, Comisión interministerial de precios de los medicamentos (spansk tværministerielt udvalg vedrørende lægemiddelpriser) (herefter under ét »de spanske myndigheder«), kan fastsætte maksimale engrospriser for lægemidler, som dækkes af den spanske sygesikring.

 Sagens baggrund

8        Sagsøgeren, GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc (herefter »GSK«), er et selskab i henhold til engelsk og walisisk ret med hjemsted i Brentford (Det Forenede Kongerige). GlaxoSmithKline-koncernen, som selskabet er en del af, er en af de førende lægemiddelproducenter på verdensplan. Den opstod efter en sammenslutning mellem Glaxo Wellcome plc og Smithkline Beecham plc, som Kommissionen ved beslutning af 8. maj 2000 (sag N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham) fastslog, at den ikke ville rejse indsigelse imod.

9        Glaxo Wellcome, SA (herefter »GW«), der er et spansk selskab med hjemsted i Madrid (Spanien), er et af GlaxoSmithKline-koncernens spanske datterselskaber. Selskabets hovedaktiviteter, som varetages direkte eller igennem dets datterselskaber, består i udvikling, produktion og salg af lægemidler i Spanien.

10      Ved skrivelse af 6. marts 1998 anmeldte GW et dokument med titlen »Almindelige betingelser for salg til godkendte grossister af lægemidler, som ejes af [GW] og dets datterselskaber« (herefter »almindelige salgsbetingelser«) til Kommissionen med henblik på at opnå en negativattest eller en fritagelse i henhold til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81). Ved skrivelse af 28. juli 1998 fremsendte GSK en supplerende anmeldelse til Kommissionen.

11      De almindelige salgsbetingelser finder anvendelse på 82 lægemidler, der er bestemt til salg til grossister i Spanien, som GW har knyttet handelsforbindelser med, og som ikke indgår i et distributionsnet. Grossisterne kan videresælge disse lægemidler til spanske hospitaler eller apoteker, hvorfra de på recept udleveres til patienter. De kan ligeledes videresælge dem i andre medlemsstater ved parallelhandel, hvilket sker som følge af prisforskelle. De 82 lægemidler, som de almindelige salgsbetingelser finder anvendelse på, omfatter otte lægemidler, som ifølge GSK i særlig grad må antages at være genstand for parallelhandel, navnlig mellem Spanien og Det Forenede Kongerige. Det drejer sig om følgende lægemidler:

–        et allergimiddel, Beconase

–        fem astmamidler, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent og Ventolín

–        et epilepsimiddel, Lamictal

–        et migrænemiddel, Imigran.

12      For samtlige 82 lægemidler fastsætter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser to forskellige priser (herefter »pris 4 A« og »pris 4 B«). Artiklen har følgende ordlyd:

»A. Ifølge bestemmelserne i stk. 1, første afsnit, og stk. 2 i artikel 100 i [lov 25/1990], må prisen på lægemidler fra [GW] og dets datterselskaber under ingen omstændigheder overstige den maksimale industripris fastsat af de spanske sundhedsmyndigheder, når de to faktorer, der er en forudsætning for anvendelsen af de nævnte retsregler, er til stede, nemlig:

–        De ovennævnte lægemidler finansieres af midler fra den spanske sygesikring eller spanske offentlige midler.

–        De indkøbte lægemidler sælges efterfølgende på nationalt niveau, dvs. gennem apoteker eller spanske hospitaler.

B. Hvis en af disse to faktorer ikke er til stede (dvs. i alle de tilfælde, hvor spansk lov giver laboratorierne mulighed for frit at fastsætte priserne på deres lægemidler), fastsætter [GW] og datterselskaberne prisen på deres lægemidler ifølge objektive og ikke-diskriminerende økonomiske kriterier og uden hensyntagen til den bestemmelse, køberen måtte fastsætte for produktet. [GW] og datterselskaberne vil bl.a. anvende den pris for deres lægemidler, som de på basis af interne økonomiske analyser oprindelig foreslog de spanske sundhedsmyndigheder med en objektiv ajourføring under hensyntagen til stigningen i leveomkostningerne i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1, første afsnit, og stk. 2 i artikel 100 i [lov 25/1990] og anden tidligere spansk lovgivning om fastsættelse af lægemiddelpriser.«

13      Ved skrivelser af 6. marts 1998 fremsendte GW de almindelige salgsbetingelser til 89 grossister i Spanien. Skrivelserne indeholdt bl.a. følgende bemærkning:

»Vigtigt: De bedes meddele os Deres samtykke ved fremsendelse af en underskrevet kopi af vedlagte dokument inden den 13. marts 1998.«

14      75 grossister, hvis salg androg over 90% af GW’s samlede salg i Spanien i 1998, efterkom anmodningen.

15      De almindelige salgsbetingelser trådte i kraft den 9. marts 1998.

16      Efterfølgende anfægtede to spanske brancheorganisationer, Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (herefter »Aseprofar«) og Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, samt en spansk grossist, Spain Pharma, SA, lovligheden af disse for de spanske konkurrencemyndigheder og de spanske domstole.

17      Endvidere indgav Aseprofar, med støtte fra en anden spansk brancheorganisation, Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos (herefter »Fedifar«), Spain Pharma og to andre europæiske brancheorganisationer, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (herefter »BAI«) og European Association of Euro Pharmaceutical Companies (herefter »EAEPC«), klager til Kommissionen om, at de almindelige salgsbetingelser var i strid med artikel 81, stk. 1, EF.

18      Den 8. maj 2001 vedtog Kommissionen beslutning 2001/791/EF om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 – Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (klage), IV/37.138/F3 – BAI (klage) og IV/37.380/F3 – EAEPC (klage)) (EFT L 302, s. 1, herefter »beslutningen«).

19      Det hedder i beslutningens artikel 1, at GW »har overtrådt artikel 81, stk. 1, [EF] ved at indgå en aftale med de spanske grossister, hvori der sondres mellem de priser, grossisterne skal betale i tilfælde af indenlandsk videresalg af refusionsberettigede lægemidler til apoteker eller hospitaler, og højere priser i tilfælde af eksport til andre medlemsstater«.

20      Beslutningens artikel 2 bestemmer, at anmodningen om en fritagelse for aftalen afvises.

21      Ved beslutningens artikel 3 og 4 pålægges GW øjeblikkeligt at bringe den i artikel 1 omhandlede overtrædelse til ophør, hvis dette ikke allerede er sket, og at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet med henblik herpå.

 Retsforhandlinger

22      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 23. juli 2001 anlagde GSK nærværende sag.

23      Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 8., 12. og 16. november 2001 har EAEPC, BAI, Spain Pharma og Aseprofar fremsat begæring om at måtte indtræde i sagen til støtte for Kommissionens påstande i henhold til artikel 40, stk. 2, og artikel 115, stk. 1, i Rettens procesreglement.

24      Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 28. november og den 14. december 2001 samt den 21. marts 2002 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige dokumenter og oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse af parternes indlæg til de intervenienter, der opnår tilladelse til at indtræde i sagen, i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 2.

25      Ved kendelser af 27. november 2002 har formanden for Første Afdeling taget begæringerne om intervention til følge og udsat afgørelsen vedrørende anmodningerne om fortrolig behandling.

26      Ved kendelse af 5. august 2003 har formanden for Første Afdeling delvis imødekommet begæringerne om fortrolig behandling og i øvrigt forkastet dem.

27      Da den refererende dommer blev tilknyttet Fjerde Afdeling som følge af den pr. 1. oktober 2003 indtrufne ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger, overgik sagen til denne.

28      Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 25. marts 2004 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens bemærkninger til interventionsindlæggene. Begæringen blev imødekommet.

29      Ved skrivelse af 16. april 2004 anmodede Retten GSK og Kommissionen om at fremlægge dokumenter og at besvare et skriftligt spørgsmål i henhold til procesreglementets artikel 49 og 64. Foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse blev efterkommet inden for den fastsatte frist.

30      Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 2004 anmodede Spain Pharma om tilladelse til at benytte spansk under den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 35, stk. 2. Efter at Retten havde hørt sagens parter, blev anmodningen imødekommet.

31      Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor den 27. maj og 22. juni 2004 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens og Kommissionens svar på Rettens spørgsmål af 16. april 2004. Begæringen blev imødekommet.

32      Den 7. marts 2006 besluttede Retten i henhold til procesreglementets artikel 14, efter forslag af Fjerde Afdeling og efter at have hørt sagens parter at henvise sagen til Fjerde Udvidede Afdeling.

33      Den 15. marts 2006 indledte Retten (Fjerde Afdeling) den mundtlige forhandling på grundlag af den refererende dommers rapport.

34      Ved skrivelser af 7. og 20. marts 2006 anmodede Retten GSK, Kommissionen og intervenienterne om at besvare skriftlige spørgsmål og at fremlægge et dokument i henhold til procesreglementets artikel 49 og 64. Foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse blev efterkommet inden for den fastsatte frist, med undtagelse af et spørgsmål, som GSK besvarede ved skrivelse, indleveret til Rettens Justitskontor den 6. juni 2006. Da parterne, som var blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger hertil i retsmødet, ikke havde indvendinger, blev dokumentet tilført sagsakterne.

35      Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2006 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens svar på Rettens spørgsmål af 7. og 20. marts 2006. Begæringen blev imødekommet.

36      Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 16. maj 2006 anmodede Aseprofar om tilladelse til at benytte spansk under den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 35, stk. 2. Efter at Retten havde sagens parter, blev anmodningen imødekommet.

37      Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten under retsmødet den 7. juni 2006.

 Parternes påstande

38      GSK har nedlagt følgende påstande:

–        Beslutningen annulleres.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

39      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger.

40      Aseprofar har nedlagt følgende påstande:

–        Kommissionen frifindes.

–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.

41      BAI har nedlagt følgende påstande:

–        Kommissionen frifindes.

–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.

42      EAEPC nedlagt følgende påstande:

–        Kommissionen frifindes.

–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.

43      Spain Pharma har nedlagt følgende påstande:

–        Kommissionen frifindes.

–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.

 Retlige bemærkninger

44      Til støtte for sine påstande har GSK i det væsentlige gjort seks anbringender gældende vedrørende henholdsvis fuldstændig, eller subsidiært, delvis annullation af beslutningen.

45      Til støtte for sin principale påstand om annullation af beslutningens artikel 1, hvori det fastslås, at artikel 81, stk. 1, EF er tilsidesat, har GSK fremført tre anbringender, nemlig henholdsvis:

–        utilstrækkelig begrundelse

–        tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF

–        magtfordrejning som følge af manglende iagttagelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel 43 EF.

46      Til støtte for sin subsidiære påstand om annullation af beslutningens artikel 2, hvorved fritagelse fra artikel 81, stk. 3, EF, afvises, har GSK fremført følgende tre anbringender, nemlig henholdsvis:

–        utilstrækkelig begrundelse

–        tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF

–        tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.

I –  Anbringenderne vedrørende annullation af beslutningens artikel 1

A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse

1.     Parternes argumenter

47      GSK har i det væsentlige gjort gældende, at manglende henvisning til Rettens dom af 26. oktober 2000, Bayer mod Kommissionen (sag T-41/96, Sml. II, s. 3383), bevirker, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet.

48      Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.

2.     Rettens bemærkninger

49      Artikel 253 EF bestemmer bl.a., at beslutninger, som vedtages af Kommissionen, skal begrundes.

50      Tilstrækkelig begrundelse kræver, at Kommissionens beslutning klart angiver de betragtninger, som udstederen har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves derimod ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, eftersom spørgsmålet, om den opfylder kravene i artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til retsaktens ordlyd, men ligeledes til den juridiske og faktuelle sammenhæng, hvori den indgår (Domstolens dom af 20.3.1957, sag 2/56, Geitling mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 41, org.ref.: Rec. s. 9, på s. 37, og Rettens dom af 15.6.2005, sag T-171/02, Regione Autonoma della Sardegna mod Kommissionen, Sml. II, s. 2123, præmis 73).

51      Begrundelseskravet indebærer således ikke en generel forpligtelse for Kommissionen til at henvise til en bestemt retsafgørelse i de beslutninger, som den vedtager.

52      I det foreliggende tilfælde har GSK alene gjort gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet, idet den ikke henviser til en retsafgørelse.

53      Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse som følge af, at beslutningen ikke henviser til den i præmis 47 nævnte dom i sagen Bayer mod Kommissionen, kan derfor ikke tiltrædes.

54      For så vidt som GSK med dette anbringende i realiteten har villet anfægte beslutningens indhold, bemærkes, at en undersøgelse af, om en kommissionsbeslutning er begrundet, og af begrundelsens omfang, henhører under efterprøvelsen af væsentlige formkrav, og følgelig af beslutningens formelle lovlighed. Den bør adskilles fra en undersøgelse af det materielle indhold af begrundelsen for beslutningen, der henhører under efterprøvelsen af lovligheden af den anfægtede retsakt (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 67, og Rettens dom af 18.1.2005, sag T-93/02, Conféderation nationale du Crédit mutuel mod Kommissionen, Sml. II, s. 143, præmis 67). For så vidt angår dette anbringende er der sammenfald med anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, som vil blive gennemgået nedenfor.

B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF

1.     Indledende bemærkninger

55      Anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF afhænger af, at en række forskellige betingelser er opfyldt (Domstolens dom af 30.6.1966, sag 56/65, Société technique minière, Sml. 1965-1968, s. 211, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 356-360, og dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 174), hvilket det påhviler den, der gør en tilsidesættelse af denne bestemmelse gældende, at føre bevis for (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 78). Det skal derfor for det første godtgøres, at der foreligger en aftale mellem virksomheder, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder; for det andet, at denne har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart, og for det tredje, at den kan påvirke handelen mellem medlemsstater; sidstnævnte betingelse har imidlertid alene til formål at afgrænse fællesskabsrettens anvendelsesområde (Société technique minière-dommen, s. 215, Domstolens dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 176, og dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 174).

56      Da GSK har gjort gældende, at Kommissionen har anvendt artikel 81, stk. 1, EF på en adfærd, der ikke udgør en aftale i denne bestemmelses forstand, dvs. en konkurrencebegrænsende aftale, bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt der findes en aftale mellem virksomheder, og om denne har en konkurrencebegrænsende karakter, er særskilte spørgsmål, som skal behandles hver for sig (jf. i denne retning Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 216 og 217).

57      Under behandlingen af en påstand om annullation af en beslutning om at anvende artikel 81, stk. 1, EF skal retsinstansen således foretage en fuld kontrol af Kommissionens undersøgelse (Domstolens dom af 11.7.1985, sag 42/84, Remia m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2545, præmis 34, og dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 62), medmindre den omfatter en kompliceret økonomisk vurdering, idet kontrollen i så tilfælde er begrænset til en efterprøvelse af, at der ikke er tale om magtfordrejning, at formforskrifterne og begrundelseskravet er opfyldt, at de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og at der ikke er foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af de faktiske omstændigheder (Remia-dommen, præmis 34, og Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 279).

58      I øvrigt omfatter efterprøvelsen alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning blev udstedt (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7, og Rettens dom af 28.2.2002, sag T-395/94, Atlantic Container Line m.fl., Sml. II, s. 875, præmis 252), hvilket ikke anfægter parternes mulighed for, under udøvelsen af deres ret til kontradiktion, at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter dette tidspunkt, som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen (Rettens dom af 21.9.2005, sag T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745, præmis 158, jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 22.10.1986, sag 75/84, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 3021, herefter »Metro II-dommen«, præmis 75 og 78, og dommen i sagen Atlantic Container Lines m.fl., præmis 254).

59      Det følger heraf, at de faktiske omstændigheder, som ikke forelå på det tidspunkt, hvor beslutningen blev vedtaget, således særligt de talmæssige oplysninger vedrørende tidsrummet 2001-2005, samt de bevismidler, der ikke fandtes på dette tidspunkt, og som ikke specielt er blevet tilvejebragt for at anfægte eller forsvare beslutningen, i og med at den fastslår, at der foreligger en overtrædelse, navnlig undersøgelserne af de generelle virkninger af parallelhandel med lægemidler i Fællesskabet, bortset fra undersøgelser foretaget under den administrative procedure, på forhånd er afskåret fra at kunne benyttes under retsforhandlingerne.

2.     Om der foreligger en aftale mellem virksomheder

a)     Beslutningens indhold

60      Kommissionen har i betragtning 109 til beslutningen anført, at de almindelige salgsbetingelser udgør en aftale mellem GW og alle de spanske grossister, der har accepteret disse.

b)     Parternes argumenter

61      GSK har gjort gældende, at de almindelige salgsbetingelser ikke udgør en aftale.

62      GW og de spanske grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, udtrykte ikke en uafhængig vilje, for så vidt som engrosprisen for lægemidler, som dækkes af den spanske sygesikring, fastsættes i forhold til dem ved spansk lov.

63      De havde endvidere ikke givet udtryk for samstemmende vilje til at begrænse konkurrencen, men alene en samstemmende vilje til salg og køb af lægemidler i overensstemmelse med de betingelser, der var fastsat i de almindelige salgsbetingelser.

64      Kommissionen, støttet af intervenienterne, har bestridt rigtigheden af disse argumenter.

c)     Rettens bemærkninger

65      Henset til GSK’s argumentation skal det for det første undersøges, om GW og de spanske grossister har givet udtryk for en uafhængig vilje i forhold til de spanske regler om engrospriser for lægemidler, som er omfattet af den spanske sygesikringsordning, og følgelig om Kommissionen havde at gøre med en adfærd, udvist af virksomheder, og ikke en statslig adfærd. Det skal i givet fald for det andet undersøges, om GW og grossisterne har givet udtryk for en samstemmende vilje, og følgelig om Kommissionen faktisk havde at gøre med en bilateral, og ikke en ensidig, adfærd.

 Uafhængig viljesakt

66      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på konkurrencestridig adfærd udvist af virksomhederne på deres eget initiativ (Domstolens dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, præmis 16, af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33, og af 9.9.2003, sag C-198/01, CIF, Sml. I, s. 8055, præmis 45).

67      Såfremt det er nødvendigt at foretage en forudgående vurdering af den eventuelle betydning af en national lovgivning for at fastslå, om denne bestemmelse kan finde anvendelse, skal det undersøges, om der efter denne lovgivning fortsat er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 32 og 35, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 66).

68      Såfremt det følger af denne vurdering, at virksomhederne påtvinges en konkurrencestridig adfærd som følge af den pågældende lovgivning, eller denne berøver dem enhver mulighed for at udvise konkurrencestridig adfærd, finder artikel 81, stk. 1, EF ikke anvendelse (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 33, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 67).

69      Fremgår det derimod, at der efter denne lovgivning er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, er artikel 81, stk. 1, EF fortsat anvendelig (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 34, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 56).

70      Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra bestemmelsens anvendelsesområde, fordi den følger af national lovgivning, er kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Fællesskabets retsinstanser (CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 67, og Rettens dom af 30.3.2000, sag T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mod Kommissionen, Sml. II, s. 1807, præmis 60).

71      Det skal derfor undersøges, om den spanske lovgivning, som GSK har anført, pålægger GW, i de aftaler, som virksomheden indgår med spanske grossister, at anvende forskellige priser, afhængig af, om de lægemidler, som virksomheden sælger til grossisterne, er omfattet af den spanske sygesikringsordning eller ej.

72      Det er åbenbart, at den spanske ordning, som følger af bestemmelserne i kapitel VIII i lov nr. 25/1990, sammenholdt med dekret nr. 271/1990, på ingen måde fastsætter den engrospris, der skal gælde for lægemidler, der ikke dækkes af den spanske sygesikringsordning. GSK har i øvrigt medgivet, såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet, at denne konstatering, der er en implicit, men nødvendig følge af, at disse produkter ikke er nævnt i ordlyden af lov nr. 25/1990, i den affattelse, der fandt anvendelse på det tidspunkt, da de almindelige salgsbetingelser trådte i kraft, udtrykkeligt er blevet bekræftet af senere ændringer af loven, således som det fremgår af beslutningens betragtning 37 og 139.

73      Selv om det antages, at GSK’s argument om, at engrospriserne for de lægemidler, der godtgøres under sygesikringsordningen, fastsættes helt uafhængigt af de spanske myndigheder og er bindende for GW og de spanske grossister, er korrekt, i modsætning til hvad intervenienterne gør gældende, står det imidlertid fast, at den adfærd, der består i, at der ved aftale indføres en ordning med forskellige priser, som forbyder de spanske grossister, der handler med GW, at købe lægemidler til denne pris (pris 4 A) med henblik på videresalg i andre medlemsstater, og forpligter dem til at købe disse produkter til en højere pris (pris 4 B), på ingen måde er foreskrevet i den spanske lovgivning. Adspurgt herom under retsmødet måtte GSK i øvrigt indrømme dette.

74      Det kan herefter ikke antages, at den omhandlede nationale lovgivning pålægger GW i de aftaler, virksomheden indgår med spanske grossister, at anvende forskellige priser, afhængig af, om de lægemidler, som virksomheden sælger til dem, er omfattet af den spanske sygesikringsordning eller ej.

 Samstemmende vilje

75      Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på bilateral eller multilateral adfærd udvist af virksomheder (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 79 og 112), og som kan bestå i aftaler mellem virksomheder, samordnet praksis eller vedtagelser inden for sammenslutninger.

76      For at der kan være tale om en aftale, er det tilstrækkeligt, at mindst to virksomheder har udtrykt fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 112, og af 11.1.1990, sag C-227/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen, Sml. I, s. 45, summarisk offentliggørelse, præmis 13, samt dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 67 og 173).

77      Selv om det således er et ufravigeligt krav, at Kommissionen i beslutninger, der anvender artikel 81, stk. 1, EF, godtgør, at der foreligger en fælles vilje til at udvise en bestemt adfærd på markedet, kræves det i modsætning til, hvad GSK har anført, derimod ikke, at der i beslutningerne godtgøres en fælles vilje til at forfølge et konkurrencestridigt formål.

78      I det foreliggende tilfælde fastslås det i beslutningen, at der foreligger en fælles vilje hos GW og de spanske grossister, der har accepteret de almindelige salgsbetingelser, til at udvise en adfærd på markedet i overensstemmelse med betingelsernes artikel 4, dvs. at sælge og købe de 82 lægemidler, betingelserne finder anvendelse på, til pris 4 A eller pris 4 B, afhængig af, om betingelserne i artikel 4, punkt A, er opfyldt eller ej.

79      Denne konstatering bekræftes klart af sagens akter, hvoraf det for det første fremgår, at GW har fastsat almindelige salgsbestemmelser, hvorefter der anvendes en ordning med forskellige priser. GW har endvidere fremsendt disse almindelige salgsbetingelser til 89 grossister, som virksomheden har forretningsmæssig forbindelse med i Spanien. Idet virksomheden understregede den betydning, som den tillagde anmodningen, anmodede den i denne forbindelse grossisterne om, inden for en bindende frist at returnere en underskreven kopi »som bevis for [deres] accept«. Disse faktiske omstændigheder viser GW’s vilje til at søge at opnå de spanske grossisters accept af virksomhedens almindelige salgsbetingelser, og således til at fremsætte et tilbud til dem herom. Endelig efterkom 75 af de 89 grossister, som modtog dette tilbud, GW’s anmodning, idet de underskrev de almindelige salgsbetingelser og returnerede dem inden for den herfor fastsatte frist. Disse faktiske omstændigheder viser de pågældende grossisters vilje til at modtage GW’s tilbud, og følgelig til at indgå en aftale med virksomheden, således som GSK i øvrigt medgav under retsmødet.

80      Ingen af GSK’s argumenter findes at kunne rejse tvivl om denne slutning.

81      GSK kan navnlig ikke hente støtte i den omstændighed, at Kommissionen ikke har ført bevis for, dels at GW formelt havde meddelt de spanske grossister forbud mod udførsel, dels at grossisterne stiltiende accepterede forbuddet.

82      Det påhviler Kommissionen at føre bevis for de overtrædelser, den konstaterer, og i sine beslutninger om anvendelse af konkurrencereglerne at henvise til præcise og samstemmende omstændigheder, der på overbevisende måde godtgør, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 20, og af 6.1.2004, forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23, præmis 62).

83      Disse omstændigheder kan bestå i direkte beviser, f.eks. i form af et skriftligt dokument (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommission, Sml. II, s. 491, præmis 862, og appeldommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 237), eller i mangel heraf, i indirekte beviser, f.eks. en adfærd (dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 73, og appeldommen i sagen BAI og Kommissionen mod Bayer, nævnt ovenfor i præmis 82, præmis 100).

84      I det foreliggende tilfælde støttede Kommissionen sig som allerede anført på en skriftveksling, som utvivlsomt godtgør, at GW havde tilbudt de spanske grossister, at de kunne udvise en adfærd på markedet i overensstemmelse med de almindelige salgsbetingelser, og at flertallet af grossisterne havde accepteret tilbuddet. Som Kommissionen understregede under retsmødet, var det følgelig ikke fornødent at søge at påvise yderligere omstændigheder, f.eks. i forbindelse med GW’s og grossisternes adfærd.

85      Tilsvarende har GSK heller ikke støtte for argumentet om, at de grossister, som GW havde rettet henvendelse til, i sidste instans var uenige med virksomheden.

86      Når Kommissionen, som i det foreliggende tilfælde, har ført bevis for, at der findes en aftale, påhviler det den deltagende virksomhed at føre bevis for, at den har taget afstand fra denne, hvilket kræver, at der klart er givet udtryk for hensigt til at træde tilbage fra denne aftale, og at denne hensigt er blevet bragt til de øvrige deltagende virksomheders kendskab (jf. i denne retning dommen i sagen BAI og Kommissionen mod Bayer, nævnt ovenfor i præmis 82, præmis 63, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 81-84, samt Rettens dom af 11.12.2003, sag T-61/99, Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, Sml. II, s. 5349, præmis 135-138).

87      Selv om det i det foreliggende tilfælde er korrekt, at visse af de spanske grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, rejste tvivl om deres lovlighed, således som det fremgår af betragtning 12 til beslutningen, fremgår det ikke af sagens akter, at disse havde taget afstand herfra i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i retspraksis. Det er ligeledes korrekt, at visse af grossisterne havde eksporteret lægemidler, som de havde købt hos GW, til 4 A-prisen. Det fremgår imidlertid ligeledes af sagens akter, at disse, efter krav fra GSK, i sidste instans accepterede at honorere fakturaer svarende til forskellen mellem denne pris og 4 B-prisen. Under alle omstændigheder vedrører disse omstændigheder kun nogle få grossister, og det kan ikke udledes heraf, at alle grossisterne tog afstand fra den aftale, de tidligere havde indgået med GW.

88      Som det fremgår af tredje betragtning til beslutningen, er det i øvrigt korrekt, at tre brancheorganisationer, Aseprofar, Associación de empresarios de cooperativas farmacéuticas og Fedifar, indgav klager til Kommissionen og til Servicio de defensa de competencia (den spanske konkurrencestyrelse), samt at visse af de grossister, der har underskrevet de almindelige salgsbetingelser, var direkte medlemmer af de to førstnævnte og indirekte medlemmer af den tredje. Ikke desto mindre er den omstændighed alene, at brancheorganisationerne – hvis medlemsgruppe omfatter enkelte grossister, der har underskrevet de almindelige salgsbetingelser – har indgivet sådanne klager, ikke tilstrækkeligt bevis for, at samtlige grossister i realiteten ikke, eller fra tidspunktet for indgivelsen af klagerne ikke længere var enige med GW.

89      Det kan derfor ikke antages, at GW og de grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, ikke havde givet udtryk for en samstemmende vilje.

90      Det følger af de anførte betragtninger, at det ikke fremgår af GSK’s argumentation, at Kommissionen med urette havde fastslået, at der forelå en aftale.

3.     Om der foreligger konkurrencebegrænsning

a)     Beslutningens indhold

91      Kommissionen har i betragtning 116-143 og 189 til beslutningen anført, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser havde såvel til formål som til følge at virke konkurrencebegrænsende.

92      Under sin indledende gennemgang af bestemmelsens formål henviste Kommissionen i betragtning 116 til beslutningen for det første til, at den havde til formål at begrænse parallelhandelen med de lægemidler, som forhandledes af GW, mellem Spanien og andre medlemsstater. Kommissionen fastslog i beslutningens betragtning 117 endvidere, at det fremgik af en sammenligning mellem 4 A-prisen, som omfattede lægemidler, der var bestemt til videresalg som godtgørelsesberettigede i Spanien, og 4 B-prisen, som omfattede lægemidler, som var bestemt til videresalg eller var godtgørelsesberettigede i andre medlemsstater, at bestemmelsen, alt efter omstændighederne, enten udelukkede eller begrænsede parallelhandelen.

93      Kommissionen bemærkede derefter i beslutningens betragtning 117-119, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser har de samme følger som et eksportforbud i en række tilfælde, mens artikel 4 i andre tilfælde hindrer parallelhandel på samme måde som et dobbelt prissystem. Kommissionen anførte endvidere i betragtning 120-123 til beslutningen, at de spanske bestemmelser om fastsættelse af engrospriser for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, ikke kunne ændre herved.

94      I beslutningens betragtning 124 og 125 anførte Kommissionen endelig, at Domstolen og Retten altid har betegnet aftaler, der indeholder eksportforbud, dobbelte prissystemer eller andre begrænsninger af parallelhandel som havende konkurrencebegrænsende formål, hvorfor artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skulle anses for at have konkurrencebegrænsende formål.

95      Under den videre gennemgang af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser fandt Kommissionen for det første, som anført i beslutningens betragtning 126, at den omstændighed, at der var fastsat en højere engrospris ved eksport, hvortil yderligere skal lægges transaktionsomkostninger i forbindelse hermed (forsendelse, omemballering mv.), udelukkede den parallelhandel, der måtte formodes at finde sted, hvis denne pris ikke fandtes.

96      I betragtning 127-135 til beslutningen anførte Kommissionen endvidere, at artikel 4 ikke kun havde til formål at opveje den konkurrenceforvridning, som var forårsaget af Spanien, og at den ikke kunne anses for begrundet af den særlige lovgivningsmæssige baggrund.

97      Kommissionen henviste endvidere i beslutningens betragtning 136-140 til, at de forskellige priser, som var fastsat i artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, dels medførte en begrænsning af handlefriheden for grossister, der driver virksomhed i den medlemsstat, som er kilde til parallelhandelen, dels begrænsede konkurrencen mellem disse grossister og distributører, der driver virksomhed i den medlemsstat, som er målet for parallelhandelen.

98      Kommissionen påpegede endelig i beslutningens betragtning 141-143, i hvilket omfang valutaudsving i perioden 1996-1998 havde bidraget til parallelhandel med lægemidler, navnlig mellem Spanien og Det Forenede Kongerige.

b)     Parternes argumenter

99      GSK har gjort gældende, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke udgør en konkurrencebegrænsning.

100    Det gøres for det første gældende, at konkurrencen allerede på forhånd er fordrejet inden for lægemiddelsektoren, hvor nationale sygesikringsordninger dækker udgifterne, og at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser alene har til formål at opveje denne situation, der dels skyldes nationale bestemmelser om lægemiddelpriser, dels at der ikke findes fællesskabsbestemmelser om harmonisering af disse.

101    GSK har for det andet anført, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke har til formål at begrænse konkurrencen, og at Kommissionen ikke har godtgjort, at den har denne virkning, henset til de særlige omstændigheder på det pågældende marked, og mere generelt til den retlige og økonomiske baggrund, som artikel 4 indgår i.

102    Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af disse argumenter. Den finder, at den med rette har fastslået, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, som kan udelukke eller hindre parallelhandel, har til formål og følge at begrænse konkurrencen.

c)     Rettens bemærkninger

103    GSK har ikke bestridt rigtigheden af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har påberåbt sig for at anvende artikel 81, stk. 1, EF, men dens fortolkning af disse. Sagsøgerens kritik angår som sådan navnlig de konklusioner, der under en analyse af konkurrencebegrænsninger må drages af den særlige retlige og økonomiske sammenhæng, der findes inden for lægemiddelsektoren. Kritikken angår nærmere for det første den konkurrence, der fandtes inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers artikel 4, og for det andet den konkurrencebegrænsning, der følger af denne bestemmelse.

 Konkurrencesituationen inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers artikel 4

104    Som GSK med rette har gjort gældende, karakteriseres sektoren for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, i en række medlemsstater fortsat af, at der findes bestemmelser, som er mere vidtgående end blot regulering af en økonomisk aktivitet, navnlig for så vidt angår priser (Domstolens dom af 29.11.1983, sag 181/82, Roussel m.fl., Sml. s. 3849, præmis 8). Den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, kan fordreje konkurrencen (Domstolens dom af 5.12.1996, forenede sager C-267/95 og C-268/95, Merck og Beecham, Sml. I, s. 6285, præmis 47). Den bidrager endvidere til en vis opdeling af de nationale markeder på dette punkt (jf. analogt Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 24).

105    Som det imidlertid fremgår af den i præmis 67-70 nævnte retspraksis, er artikel 81, stk. 1, EF alene uanvendelig, såfremt den sektor, inden for hvilken aftalen finder anvendelse, er omfattet af bestemmelser, der udelukker muligheden for en konkurrence, som kan hindres, fordrejes eller begrænses af denne aftale.

106    Som GSK har anført i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, hersker der imidlertid i det foreliggende tilfælde konkurrence mellem lægemiddelproducenter, navnlig vedrørende andre parametre end pris, særligt innovation (dommen i sagen Roussel m.fl., nævnt ovenfor i præmis 104, præmis 9).

107    Der kan endvidere være konkurrence mellem en producent og distributørerne eller mellem parallelhandlende og nationale distributører, der netop udnytter de betydelige prisforskelle, som de pågældende nationale bestemmelser bidrager til, og som, når lægemidlerne er beskyttet af et patent, der sikrer dets indehaver et midlertidigt monopol, er den eneste mulige priskonkurrence vedrørende disse, indtil patentet udløber, hvilket GSK ligeledes har understreget i sine indlæg.

108    Når retsstillingen, som anført af GSK, kan begrænse, men ikke udelukke konkurrencen, indebærer det ikke, at artikel 81, stk. 1, EF er uanvendelig.

 Konkurrencebegrænsning som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser

109    Idet GSK har gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget behørigt hensyn til den relevante retlige og økonomiske sammenhæng ved dens undersøgelse af, om der forelå en konkurrencebegrænsning, bemærkes indledningsvis, at der med udtrykket konkurrence i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF menes en effektiv konkurrence, dvs. en sådan grad af konkurrence, som er nødvendig for at opfylde traktatens formål. Dens intensitet kan variere afhængig af karakteren af det pågældende produkt og strukturen af det relevante marked. Desuden kan parametrene have forskellig betydning, idet priskonkurrence ikke udgør den eneste form for effektiv konkurrence, og det heller ikke er en konkurrenceform, som under alle omstændigheder bør gives absolut forrang (Domstolens dom af 25.10.1977, sag 26/76, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 1875, herefter »Metro I-dommen«, præmis 20 og 21, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 68).

110    Karakteriseringen af en begrænsning af konkurrencen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF, skal følgelig tage hensyn til den reelle ramme og dermed til den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, som begrænsningen tilskrives. Dette krav gælder såvel i forbindelse med vurderingen af formålet som virkningen (Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215 og 216, Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, på s. 255, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 497, og af 12.12.1995, sag C-399/95, Oude Luttikhuis, Sml. I, s. 4515, præmis 20).

111    Når det således fremgår af en gennemgang af bestemmelserne i en aftale inden for dens retlige og økonomiske sammenhæng, at denne som sådan ændrer konkurrencevilkårene, er der en formodning for, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (jf. Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215 og 216, og dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255), således at det er ufornødent at undersøge dens virkning (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255, og dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 99).

112    Såfremt dette derimod ikke er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge virkningen af aftalen og føre tilstrækkeligt bevis for, at den aktuelt eller potentielt hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen (Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 216 og 218) og Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, John Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 75 og 77).

113    I den foreliggende sag skal GSK’s argumenter vedrørende formålet med og virkningen af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser derfor gennemgås ét for ét.

–       Konkurrencebegrænsende formål

114    GSK har ikke bestridt, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser blev indført for at begrænse parallelhandelen med 82 lægemidler, som forhandledes af GW, mellem Spanien og andre medlemsstater, navnlig Det Forenede Kongerige.

115    Det fremgår af retspraksis, at aftaler, som i sidste instans tilsigter at forbyde parallelhandel, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255-257, Domstolens dom af 1.2.1978, sag 19/77, Miller International mod Kommissionen, Sml. s. 131, præmis 7 og 18, og af 12.7.1979, forenede sager 32/78, 36/78 og 82/78, BMW Belgium mod Kommissionen, Sml. s. 2435, præmis 20-28 og 31, samt dommen i sagen Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 16).

116    Det fremgår ligeledes, at aftaler, der klart tilsigter, at parallelhandel behandles ufordelagtigt, i princippet skal anses for at have til formål at begrænse konkurrencen (Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 23-25, og af 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 67 og 68).

117    GSK har imidlertid med rette anført, at når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng, som artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser indgår i, havde Kommissionen ikke grund til at fastslå, at den prisdifferentiering, som blev indført med denne, havde til formål at begrænse konkurrencen.

118    Formålet med artikel 81, stk. 1, EF, som er en grundlæggende bestemmelse, der er nødvendig for udførelsen af de opgaver, som er blevet overdraget til Fællesskabet, og navnlig for det indre markeds funktion (Domstolens dom af 1.6.1999, sag C-126/97, Eco Swiss, Sml. I, s. 3055, præmis 36, og af 20.9.2001, sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 20), er at undgå, at virksomheder gennem en begrænsning af den indbyrdes konkurrence eller konkurrencen fra tredjemand begrænser velfærden for den endelige forbruger af de berørte produkter (Rettens dom af 7.6.2006, forenede sager T-213/01 og T-214/01, Österreichische Postsparkasse og Bank für Arbeit und Wirtschaft mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 115; jf. endvidere i denne retning dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 251, og Domstolens dom af 20.6.1978, sag 28/77, Tepea mod Kommissionen, Sml. s. 1391, præmis 56). Under retsmødet understregede Kommissionen i øvrigt flere gange, at denne betragtning havde ligget til grund for dens undersøgelse af den foreliggende sag, og at den på grundlag heraf umiddelbart havde konkluderet, at de almindelige salgsbetingelser helt åbenbart var til skade for forbrugerne, for derefter at behandle spørgsmålet om, hvorvidt denne begrænsning opvejedes af en større effektivitet, som på sin side selv kom forbrugerne til gode.

119    En anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF i den foreliggende sag kan følgelig ikke alene afhænge af, om den omhandlede aftale tilsigter en begrænsning af parallelhandelen med lægemidler eller en opdeling af fællesmarkedet, hvilke omstændigheder kan begrunde antagelsen af, at samhandelen mellem medlemsstater påvirkes, men kræver endvidere en undersøgelse af, hvorvidt den har til formål eller følge, at handelen på de berørte marked hindres, begrænses eller fordrejes til skade for den endelige forbruger. Som det fremgår af den i præmis 111 og 112 nævnte retspraksis, kan undersøgelsen være mere summarisk, såfremt det, som Kommissionen anførte under retsmødet, fremgår af selve bestemmelserne i aftalen, at disse ændrer konkurrencevilkårene, men skal derimod være udtømmende, afhængig af omstændighederne i sagen, når dette ikke er tilfældet (Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215-217, og dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255-257).

120    I modsætning til hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, fastslog Domstolen derimod ikke i dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, som indledte den i præmis 115 og 116 nævnte retspraksis, at en aftale, der havde til formål at begrænse parallelhandelen, automatisk, dvs. uafhængigt af enhver konkurrencemæssig vurdering, skulle betragtes som havende et konkurrencebegrænsende formål. Derimod antog Domstolen indledningsvis blot, at en aftale mellem producent og forhandler, som tager sigte på at genoprette de nationale skranker for handelen mellem medlemsstaterne, ville kunne stride mod Fællesskabets mest grundlæggende mål (s. 252), hvilken betragtning førte til, at den forkastede anbringendet om, at artikel 81, stk. 1, EF var uanvendelig på vertikale aftaler (s. 251-252). Senere foretog Domstolen en summarisk, men reel konkurrencemæssig vurdering, hvorunder den navnlig bemærkede, at den pågældende aftale ville udelukke enhver konkurrencemulighed i engrosleddet og give mulighed for at anvende priser, der er frie for effektiv konkurrence, på grundlag af hvilke betragtninger den forkastede et anbringende om, at der ikke forelå en begrænsning af konkurrencen (på s. 255-257).

121    Selv om det siden da har været antaget, at parallelhandel nyder en vis beskyttelse, skyldes dette ikke denne som sådan, men den omstændighed, som Domstolen fastslog, at den dels fremmer udviklingen af varebevægelserne, dels stimulerer konkurrencen (Domstolens dom af 16.1.1992, sag C-373/90, X, Sml. I, s. 131, præmis 12), nemlig, for så vidt angår den sidstnævnte begrundelse, idet den sikrer de endelige forbrugere fordelene ved en effektiv konkurrence i form af indkøbsmuligheder eller pris (dommen i sagen Tepea mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 118, præmis 43 og 56). Når det følgelig antages, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skyldes dette, at den må formodes at ville unddrage de endelige forbrugere disse fordele.

122    Når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng for GSK’s almindelige salgsbetingelser, kan det ikke antages, at disse unddrager de endelige forbrugere af lægemidler sådanne fordele. Grossisterne, hvis opgave ifølge Domstolen er at sikre en levering til detailhandelen under udnyttelse af konkurrencen mellem producenterne (Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 40), er økonomiske aktører, der driver virksomhed som mellemmænd i værdikæden og må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere.

123    En beskrivelse af denne sammenhæng findes i beslutningens kapitel I, der angår de faktiske omstændigheder, nærmere bestemt i afsnit F, der har overskriften »Parallelhandel med lægemidler i Fællesskabet – virkningen af nationale retsregler og kursudsving«, og afsnit G, »Parallelhandel med GW’s produkter i Fællesskabet – følgerne af GW’s salgsbetingelser«.

124    Det fremgår af denne beskrivelse, at hovedtrækkene i den retlige og økonomiske sammenhæng er som følger, hvilket GSK medgav såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet.

125    Som det for det første fremgår af beslutningens betragtning 31, 36 og 50, bestemmes prisen for lægemidler, der dækkes af de nationale sygesikringsordninger, ikke i hele Fællesskabet på grundlag af en konkurrenceproces, men fastsættes i de fleste medlemsstater direkte på grundlag af en administrativ procedure og er i de øvrige medlemsstater undergivet en indirekte kontrol.

126    For det andet er harmoniseringen af de nationale regler inden for dette område, som det fremgår af beslutningens betragtning 31, på nuværende tidspunkt begrænset. Direktiv 89/105 bestemmer således blot, at såfremt en fastsættelse af priserne for lægemidler følger af national ret, skal denne ske efter, at der er gennemført en gennemsigtig procedure, og bygge på objektive og kontrollable kriterier. Det fremgår endvidere af beslutningens betragtning 50, at national ret kan indeholde forskellige kriterier for dækning, afhængig af den pågældende medlemsstats sundhedspolitik og den nationale finansieringsordning for sygesikring, således som det ligeledes fremgår af direktiv 89/105. Dette er navnlig tilfældet i spansk ret, der ifølge beslutningens betragtning 37 og 38 direkte fastsætter en maksimal engrospris og indirekte en maksimal detailpris. I Det Forenede Kongerige fastsættes priserne ikke ved lov, men medicinalfirmaernes avance er undergivet kontrol, som det fremgår af beslutningens betragtning 44-46.

127    For det tredje fremgår det af beslutningens betragtning 29-31 og 34, at forskellene mellem de relevante nationale bestemmelser inden for dette område er en strukturel årsag til de betydelige prisforskelle mellem medlemsstaterne.

128    Det fremgår for det fjerde af beslutningens betragtning 30, 32 og 53, at kursudsving er en konjunkturbestemt årsag til prisforskelle. Dette fænomen, der potentielt berørte samtlige Fællesskabets medlemsstater den 6. marts 1998, på hvilken dato GSK gav Kommissionen meddelelse om sine almindelige salgsbetingelser, var fortsat relevant for Det Forenede Kongerige, Danmark og Sverige den 8. maj 2001, hvor Kommissionen vedtog sin beslutning, således som det fremgår af beslutningens betragtning 53.

129    For det femte er disse prisforskelle ifølge beslutningens betragtning 29 selv årsag til parallelhandelen med lægemidler i Fællesskabet. Ifølge beslutningens betragtning 33 og 34 er Danmark, Nederlandene og Det Forenede Kongerige de vigtigste destinationer for parallelhandel.

130    For det sjette har visse medlemsstater indført bestemmelser, der, uanset om de har til formål at fremme parallelhandel – som Kommissionen har anført i beslutningens betragtning 31, 33, 34, 36 og 52, men som best