KOHTUJURISTI ETTEPANEK

JULIANE KOKOTT

esitatud 14. detsembril 20061(1)

Kohtuasi C‑142/05

Åklagaren

versus

Percy Mickelsson

ja Joakim Roos

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Luleå Tingsrätt (Rootsi))

Õigusaktide ühtlustamine – Väikelaevad – Jettide kasutamist reguleerivad sätted – Direktiiv 94/25/EÜ – EÜ artikkel 28 – Samaväärse toimega meede

I.      Sissejuhatus

1.        Käesolevas eelotsusetaotluses tõstatatakse küsimus, kas EÜ artiklitega 28 ja 30 või Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. juuni 1994. aasta direktiiviga 94/25/EÜ väikelaevu käsitlevate liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamise kohta(2) (edaspidi „direktiiv 94/25”) on vastuolus Rootsi õigusnorm, mis reguleerib jettide kasutamist. Seega ajendab see alustama arutelu selle üle, mil määral tuleb toodete kasutamist piiravaid liikmesriikide õigusnorme hinnata EÜ artiklile 28 tuginedes.

2.        Põhikohtuasja ese on kahe süüdistatava karistatavuse küsimus, kellele heidetakse ette Rootsi määruse förordning 1993:1053 om användning av vattenskoter (määrus 1993:1053 jettide kasutamise kohta, edaspidi „Rootsi määrus”)(3) rikkumist. Nimetatud määruse kohaselt on jettide kasutamine väljaspool avalikke laevatatavaid veeteid ja veekogusid, kus kohalik omavalitsus on jettide kasutamist lubanud, keelatud ja karistatav rahatrahviga.

3.        Lisaks sellele annab käesolev eelotsusetaotlus aluse tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. juuni 1998. aasta direktiivi 98/34/EÜ, millega nähakse ette tehnilistest standarditest ja eeskirjadest teatamise kord(4) (edaspidi „direktiiv 98/34”).

II.    Õiguslik raamistik

A.      Ühenduse õigus

4.        Direktiivi 94/25 kohaldamisala hõlmas esmalt üksnes väikelaevu. Direktiiviga 2003/44/EÜ laiendati direktiivi kohaldamisala ka jettidele.

5.        Direktiivi 94/25 artikli 2 lõige 2 sätestab:

„Käesoleva direktiivi sätted ei tohi takistada liikmesriikidel kooskõlas asutamislepinguga vastu võtta teatud vetel navigeerimist puudutavaid sätteid seoses keskkonnakaitsealaste ja veeteede struktuuri kaitsmise eesmärkidega ning ohutuse tagamisega veeteedel, seda eeldusel, et see ei nõua käesolevale direktiivile vastava veesõiduki modifitseerimist”.

6.        Direktiivi 94/25 artikli 4 lõige 1 on sõnastatud järgmiselt:

„Liikmesriigid ei keela, piira ega takista selliste artikli 1 lõikes 1 osutatud toodete turuletoomist ja/või kasutuselevõtmist oma territooriumil, mis kannavad IV lisas osutatud CE‑märgist näitamaks nende vastavust kõigile käesoleva direktiivi sätetele, sealhulgas II peatükis sätestatud vastavusmenetlustele..”

7.        Direktiivi 98/34 artikkel 1 sätestab:

„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:

[…]

4.      muud nõuded – nõuded, mis ei ole tehniline spetsifikatsioon ja mis esitatakse tootele eelkõige tarbijate või keskkonna kaitsmise eesmärgil ning mis mõjutavad tema elutsüklit pärast turuleviimist, nagu kasutamise, ringlussevõtu, taaskasutamise või kõrvaldamise tingimused, kui need võivad oluliselt mõjutada toote koostist, olemust või turustamist;

[…]

11.      tehnilised eeskirjad – tehnilised spetsifikatsioonid ja muud nõuded või teenuseid puudutavad eeskirjad, sealhulgas vastavad haldusnormid, mille järgimine turustamisel, teenuste pakkumisel, teenusepakkuja asutamisel või teenuste kasutamisel liikmesriigis või selle põhiosas on de jure või de facto kohustuslik, samuti liikmesriikide õigus- ja haldusnormid, mis keelavad toote valmistamise, impordi, turustamise, kasutamise või keelavad teenuste pakkumise või kasutamise või teenusepakkuja asutamise, välja arvatud need normid, mis on sätestatud artiklis 10.

[…]”.

8.        Direktiivi 98/34 artikli 8 lõike 1 esimene lõik näeb ette, et piiramata artikli 10 kohaldamist, edastavad liikmesriigid viivitamata komisjonile kõik tehniliste eeskirjade eelnõud.

9.        Artikli 8 lõike 1 kolmanda lõigu kohaselt edastavad liikmesriigid eelnõu eespool nimetatud tingimustel uuesti, kui nad teevad sellesse muudatusi, mis oluliselt muudavad eelnõu reguleerimisala, lühendavad algselt planeeritud rakendamise ajakava, lisavad spetsifikatsioone või nõudeid või teevad viimati nimetatuid rangemaks.

10.      Artikli 9 lõike 2 kolmanda lõigu kohaselt teatab asjaomane liikmesriik komisjonile meetmetest, mille võtmist ta nende üksikasjalike arvamuste tõttu kavandab. Komisjon avaldab selle kohta oma arvamust.

11.      Artikli 10 lõige 1 näeb ette eri juhud, mil liikmesriigid teatamiskohustusest vabastatakse.

B.      Siseriiklik õigus

12.      Rootsi määrus (förordning 1993:1053 om användning av vattenskoter) jõustus käesoleva asja aluseks olevas redaktsioonis 15. juulil 2004.

13.      Rootsi määruse tähenduses on jetid alla 4 m pikkused veesõidukid, mis kasutavad sisepõlemismootorit, mille peamine liikumapaneva jõu allikas on turbiin ning mis on kavandatud juhitavaks kas ühe või mitme selle kerel istuva, seisva või põlvitava isiku poolt.

14.      Määruse artikli 2 kohaselt võib jette kasutada ainult avalikel laevatatavatel veeteedel ning artikli 3 esimeses lõigus osutatud veekogudel.

15.      Määruse artikkel 3 sätestab:

„Länsstyrelsen (läänivalitsus) võib läänisiseselt kindlaks määrata need väljaspool avalikke laevatatavaid veeteesid asuvad veekogud, kus on jettide kasutamine lubatud. Sellega seoses on länsstyrelsenil kohustus võtta õigusnormid vastu osas, mis puudutab:

1)      suure inimtegevusega veekogusid, mille puhul jettide kasutamisest tulenev lisamüra ja muu saastus ei häiri oluliselt avalikkust või keskkonda,

2)      veekogusid, mis ei asu elamurajoonide või suvilarajoonide läheduses ning mis on looduskeskkonna‑ ja kultuurikeskkonna kaitse, bioloogilise mitmekesisuse, välitegevuste või sportlikel või kaubanduseesmärkidel toimuva kalapüügi seisukohast vähetähtsad, ja

3)      teisi veekogusid, kus jettide kasutamisest tulenev müra ning muu saastus ei häiri avalikkust ning kus sellest ei tulene floora või fauna olulise kahjustamise või nakkushaiguste leviku soodustamise ohtu.

Samuti võib länsstyrelsen piirata jettide kasutamist avalike laevatatavate veeteede teatavail osadel, kui see on vajalik sellise saastuse või kahjustamise ohu ennetamiseks, millele on osutatud esimese lõigu punktis 3. Ta võib reguleerida avalikele laevatatavatele veeteedele ligipääsu ja neilt väljapääsu.”

16.      Vastavalt siseriikliku määruse artiklile 5 karistatakse rahatrahviga kõiki isikuid, kes juhivad jette artikleid 2 või 3 või artikli 3 alusel vastu võetud sätteid rikkudes.

17.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel määrab Sjöfartsverket (veeteede amet) kindlaks avalikud laevatatavad veeteed ja avaldab asjaomase teabe oma teatajas. Avalikud laevatatavad veeteed märgitakse merekaartidele. Veetee kuulutatakse avalikuks laevatatavaks veeteeks, kui veetee on olulise tähtsusega avaliku transpordi seisukohast ja kui veetee on olulise tähtsusega tööstusliku kalapüügi seisukohast või kui veetee on olulise tähtsusega väikelaevade liikluse seisukohast ja kui avalikuks laevatatavaks veeteeks kuulutamine on vajalik ohutuse tagamiseks veeteel.

III. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas

18.      Rootsi prokurör esitas P. Mickelssoni ja J. Roosi vastu (edaspidi „põhikohtuasja süüdistatavad”) Luleå Tingsrättis(5) süüdistuse. Ta heidab süüdistatavatele ette, et nad juhtisid 8. augustil 2004 jette veekogudel, kus jettide kasutamine oli Rootsi määruse kohaselt keelatud. Kõnealuste veekogude puhul ei olnud tegemist avalike laevatatavate veeteedega, kus jettidega sõitmine on Rootsi määruse kohaselt lubatud, samuti ei olnud pädev kohalik omavalitsus andnud Rootsi määruse artiklist 3 tulenevalt luba jettide kasutamiseks kõnealustel veekogudel; nimetatud asjaolusid ei vaidlustatud.

19.      Kaitseargumendina tuginevad põhikohtuasja süüdistatavad põhiliselt sellele, et Rootsi määrus rikub EÜ artikleid 28 ja 30, direktiivi 94/25 ja direktiivi 98/34 ning on seetõttu ühenduse õigusega vastuolus.

IV.    Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus

20.      Luleå Tingsrätt peatas 21. märtsi 2005. aasta määrusega menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

„1a)      Kas sellised siseriiklikud õigusnormid, mis sarnaselt Rootsi määruses ettenähtuga keelavad jettide kasutamise mujal kui avalikel laevatatavatel veeteedel ja veekogudel, kus kohalik omavalitsus on jettide kasutamist lubanud, on vastuolus EÜ artiklitega 28–30?

1b)      Kui see nii ei ole, siis kas EÜ artiklid 28–30 takistavad liikmesriiki kohaldamast selliseid õigusnorme, millega keelatakse jettide kasutamine ka veekogudel, mille osas kohalikud omavalitsused ei ole veel otsustanud, kas seal tuleb jettide kasutamist lubada või mitte?

2.      Kas Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. juuni 2003. aasta direktiiviga 2003/44/EÜ, millega muudetakse direktiivi 94/25/EÜ väikelaevu käsitlevate liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamise kohta, on vastuolus ülalmainitud normide taolised, jettide kasutamist keelavad siseriiklikud õigusnormid?”

21.      Euroopa Kohtu menetluses esitasid põhikohtuasja süüdistatavad – Rootsi, Norra ja Austria valitsus – ning komisjon kirjalikud ja suulised märkused. Saksa valitsus esitas kirjalikud märkused.

V.      Õiguslik hinnang

22.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud küsimustele tuleb vastata vastupidises järjekorras; alustada tuleb direktiivi 94/25 analüüsimisest. Kui nimelt peaks ilmnema, et direktiiv sisaldab jettide kasutamist reguleerivat lõplikku normi, oleks direktiivi kohaldamisalas EÜ artikli 28 kontrollimise raames EÜ artikli 30 kohane liikmesriigi ühepoolsete meetmete õigustamine välistatud.(6)

A.      Direktiivi 94/25 tõlgendamine

1.      Direktiivi 94/25 ajaline kohaldatavus

23.      Põhikohtuasja süüdistatavad tuletavad direktiivist jettide piiramatu kasutamise õiguse ning peavad seetõttu sellega vastolus olevat Rootsi siseriiklikku õigusnormi kohaldamatuks. Kontrollida tuleb aga, kas direktiiv on selles osas ajaliselt üldse kohaldatav.

24.      Direktiivi 94/25 kohaldatakse jettidele nimelt alles alates selle muutmisest direktiiviga 2003/44/EÜ. Direktiivi artikli 3 lõike 1 kohaselt tuli direktiiv üle võtta 30. juuniks 2004, ülevõtmiseks vajalikke õigusnorme pidid aga liikmesriigid kohaldama alles 1. jaanuarist 2005 (edaspidi „kohaldamistähtaeg”). Põhikohtuasja aluseks olevad teod toimusid aga 8. augustil 2004, seega pärast ülevõtmistähtaja lõppemist, kuid enne kohaldamistähtaja möödumist. Kui siseriiklik kohus lähtub karistatavuse hindamisel teo toimepaneku ajast, tekib seoses sellega probleem, et direktiivi kohaldamistähtaeg ei olnud sel ajal veel lõppenud. Tuleb analüüsida, kas kõnealune asjaolu ei luba süüdistataval direktiivile tugineda.

25.      Direktiiv ei ole enne selle ülevõtmiseks ettenähtud tähtaja lõppemist vahetult kohaldatav.(7) See peab analoogiliselt kehtima ka kohaldamistähtaja suhtes. Direktiivi ajalise kohaldatavuse põhjendamiseks tuginevad süüdistatavad Euroopa Kohtu praktikale, mille kohaselt peavad liikmesriigid ülevõtmiseks ettenähtud tähtaja jooksul hoiduma kehtestamast õigusnorme, mis võivad direktiivis sätestatud eesmärgi saavutamist tõsiselt kahjustada.(8) Ka sellest ei saa aga teha järeldust, et direktiiv on vahetult kohaldatav.(9)

26.      Ühenduse õiguses sätestatud leebema karistusseaduse tagasiulatuva kohaldamise põhimõttest(10) tuleneb aga, et süüdistatav võib tugineda sellele, et direktiivi kohaselt ei ole tema tegu karistatav või on kergemini karistatav, ka siis, kui direktiivi ülevõtmiseks või kohaldamiseks ettenähtud tähtaeg on lõppenud kohtuistungi toimumise ajaks, kuid ei ole möödunud teo toimepanemise ajaks. Leebema karistusseaduse tagasiulatuva kohaldamise põhjus on kaalutlus, et kohtualust ei pea karistama käitumise eest, mis seadusandja muutunud seisukoha kohaselt ei ole kohtuistungi toimumise ajal enam karistatav.(11) Kui direktiivi säte on kohtuistungi toimumise ajal karistuse rakendamisega vastuolus, peab süüdistatav saama seega tugineda ühenduse seadusandja hinnangutele, mille kohaselt ei ole asjaomane tegu karistatav, seda isegi siis, kui direktiivi kohaldamiseks või ülevõtmiseks ettenähtud tähtaeg ei olnud teo toimepanemise ajal veel möödunud. See ei tähenda ka loobumist põhimõttest, et direktiivi säte ei saa direktiivi ülevõtmiseks või kohaldamiseks ettenähtud tähtaja jooksul olla vahetult kohaldatav. Süüdistatav saab nimelt direktiivi soodsamatest hinnangutest tagasiulatuvalt kasu vaid kohtuistungi toimumise ajal.

27.      Eespool öeldut arvestades tuleb järgnevalt seega kontrollida, kas direktiiviga 94/25 on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis sätestab keskkonnakaitse kaalutlustel üldise keelu kasutada jette väljaspool avalikke laevatatavaid veeteid ja annab lisaks sellele loa kasutada jette üksnes veekogudel, mille kohalik omavalitsus on jettide kasutamiseks kindlaks määranud.

2.      Direktiivi 94/25 sisu

28.      Menetluses osalevate valitsuste hinnangul reguleerib direktiiv 94/25 ainult jettidele esitatavaid tehnilisi nõudeid, kuid ei reguleeri nende kasutamist. Seega ei keela direktiiv liikmesriikidel kehtestada piiranguid jettide kasutamiseks. Põhikohtuasja süüdistatavad tõlgendavad direktiivi 94/25 seevastu nii, et sellega on vastuolus jettide kasutamise mis tahes piirang, kui jetid vastavad direktiivis 94/25 sätestatud tehnilistele nõuetele. Seejuures tuginevad nad direktiivi artikli 4 lõikele 1. Selle kohaselt ei keela, piira ega takista liikmesriigid oma territooriumil niisuguste jettide turule toomist ega kasutuselevõttu, mis vastavad direktiivis sätestatud nõuetele. Seega tekib küsimus, kas liikmesriigi õigusnorm, mis piirab jettide kasutamise võimalusi, kujutab endast lubamatut piirangut direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses.

29.      Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tuleb ühenduse õigusnormi tõlgendamisel üheaegselt arvesse võtta nii selle sõnastust, konteksti kui eesmärke.(12)

30.      Mõiste „kasutuselevõtt” olemuslik tähendus ei luba mõistega hõlmata mis tahes kasutamist. Seadme kasutamine laias tähenduses toimub ajaliselt pärast lihtsat kasutuselevõttu ja nende kahe protsessi vahel tuleb teha vahet. Üldise keelekasutuse kohaselt hõlmavad kasutuselevõtuga seotud normid eeskätt selliseid sätteid, mille esemeks on kasutusele võetavale seadmele esitatavad nõuded ja mis seega tegelevad seadme omadustega, samal ajal kui kasutamist reguleerivad sätted puudutavad juba kasutuselevõetud seadme kasutamist, st selle kasutamise viisi. Kasutuselevõttu ja kasutamist reguleerivate normide esemed on seega üksteisest selgelt eristatavad. Asjaoluga, et ühenduse seadusandja kasutab direktiivi artikli 4 lõikes 1 vaid kasutuselevõtu mõistet, on vastuolus normi selline tõlgendamine, mille kohaselt hõlmab keeld ka liikmesriikide kehtestatud kasutuspiiranguid.

31.      Seda järeldust kinnitab direktiivi 94/25 artikli 2 lõige 2, millele viitavad õigustatult ka menetluses osalevad valitsused. Artikli 2 lõige 2 sätestab nimelt, et „direktiivi sätted ei tohi takistada liikmesriikidel kooskõlas asutamislepinguga vastu võtta teatud vetel navigeerimist puudutavaid sätteid seoses keskkonnakaitsealaste ja veeteede struktuuri kaitsmise eesmärkidega ning ohutuse tagamisega veeteedel, seda eeldusel, et see ei nõua käesolevale direktiivile vastava veesõiduki modifitseerimist”.

32.      Navigeerimist puudutavate sätete all peetakse seejuures lisaks liiklemist reguleerivatele eeskirjadele kahtlemata silmas ka kasutuspiiranguid, kuna meresõidus – nagu ka tänavaliikluses – kujutavad piirangute eri vormid, mis ulatuvad teatud liiklusvahendite kasutamise välistamiseni, klassikalisi ohjamisvahendeid. Nende hulka kuuluvad seega nii veesõiduki kasutamise viisi reguleerivad sätted kui ka selle kasutamise kohta reguleerivad sätted. Olenemata sellest, et artikli 2 lõige 2 räägib selles osas vaid „teatud” vetel navigeerimist puudutavatest sätetest, ilmneb kõnealusest sättest igal juhul, et direktiiv ei ühtlusta kasutamist reguleerivaid norme.

33.      Seda, et direktiiviga 94/25 reguleeritakse vaid tehnilisi nõudeid, mitte kasutamist, rõhutab ka teleoloogiline tõlgendus.

34.      Nii sätestab direktiivi põhjendus 12 sõnaselgelt, et direktiiv ei sisalda sätteid, millega piiratakse väikelaevade kasutamist pärast nende kasutuselevõttu. Teistest põhjendustest tuleneb, et direktiiviga taotletakse vaid eesmärki kõrvaldada erinevatest tehnilistest nõuetest tulenevad kaubandustõkked, ühtlustades väikelaevadele ja jettidele esitatavad tehnilised nõuded.(13)

35.      Ka direktiivi vastuvõtmisega seotud õigusloomematerjalid kinnitavad, et direktiivi 94/25 esemeks ei olnud mitte jettide kasutamise reguleerimine, vaid üksnes jettidele esitatavate tehniliste nõuete ühtlustamine.(14) Nõukogu ühises seisukohas direktiivi 94/25 muutmise kohta on märgitud, et ka pärast direktiivi muutmist on liikmesriikidel võimalus kehtestada teatud tüüpi väikelaevade kasutamise suhtes rangemaid norme.(15) Nende kasutamise konkreetsemad piirangud tuleb subsidiaarsuse põhimõtte kohaselt kehtestada liikmesriigi tasandil.(16)

36.      Direktiivi 94/25 igakülgsest tõlgendamisest ilmneb seega, et direktiiviga taheti ühtlustada üksnes tehnilisi nõudeid, mitte aga väikelaevade ja jettide kasutamist.(17)

3.      Vahekokkuvõte

37.      Kokkuvõtvalt tuleb seega märkida:

Direktiiviga 94/25 ei ole vastuolus keskkonnakaitse kaalutlustel jettide kasutamist keelavad siseriiklikud õigusnormid, eeldusel et need ei riku EÜ asutamislepingu sätteid, eeskätt EÜ artiklit 28. Järgnevalt tuleb seetõttu uurida, kas selline siseriiklik õigusnorm nagu Rootsi määrus on vastuolus EÜ artiklitega 28 ja 30.

B.      EÜ artiklite 28 ja 30 tõlgendamine

1.      EÜ artikkel 28 – samaväärse toimega meede

38.      EÜ artikkel 28 keelab liikmesriikidevahelised koguselised impordipiirangud ja kõik samaväärse toimega meetmed.

39.      Komisjoni hinnangul on Rootsi määruses sisalduvate kasutuspiirangute puhul tegemist samaväärse toimega meetmetega.

a)      Dassonville’i vormel

40.      Vastavalt määratlusele, mille Euroopa Kohus töötas välja kohtuasjas Dassonville, loetakse koguseliste piirangutega samaväärse toimega meetmeks iga meedet, mis võib otse või kaudselt, tegelikult või potentsiaalselt takistada ühendusesisest kaubandust.(18)

41.      Vastavalt süüdistatavate selgitustele, millega Rootsi valitsus aga ei nõustunud, tõi Rootsi uue määrusega kehtestatud jettide kasutamise piirang kaasa jettide müügikäibe vähenemise enam kui 90%. Sellest tulenevalt mõjutaks Rootsi määrus liikmesriikidevahelist kaubandust kaudselt ja tegelikult. Dassonville’i vormeli kohaselt piisaks aga samaväärse toimega meetmeks klassifitseerimiseks ka potentsiaalsest mõjutamisest. Igatahes ei ole sugugi võimatu, et liikmesriigi õigusnorm, millega piiratakse veekogude arvu, kus on jettide kasutamine lubatud, mõjutab ostjate huvi kõnealuse toote vastu ja toob seega kaasa müügikäibe vähenemise ja seega ka teistest liikmesriikidest pärit toodete müügi vähenemise. Selline liikmesriigi õigusnorm võib seega liikmesriikidevahelist kaubandust vähemalt potentsiaalselt mõjutada. Sellest tulenevalt oleks Rootsi määrus samaväärse toimega meede.

b)      Keck’i kriteeriumide ülekandmine kasutamistingimustele

42.      Dassonville’i vormeli ulatusest tuleneb aga, et lõpuks on iga siseriiklik õigusnorm, millega piiratakse toote kasutamist, samaväärse toimega meede, mis vajab õigustamist.

43.      Seetõttu kerkib küsimus, mille Euroopa Kohus – kuigi teistel asjaoludel – tõstatas ka kohtuasjas Keck tehtud otsuses, ja nimelt see, kas iga meedet, mis potentsiaalselt mõjutab ka teistest liikmesriikidest pärit toodete müügimahtu, võib käsitada samaväärse toimega meetmena.(19)

44.      See, et nimetatud küsimus on eriti terav seoses kasutamistingimustega, st seoses liikmesriikide normidega, mis reguleerivad toodete kasutamise viisi ja kohta, saab selgeks paari näite najal.

45.      Nii oleks näiteks ka keeld sõita džiibiga metsas väljaspool maanteid või maanteedel kehtestatud kiirusepiirangud samaväärse toimega meede. Nimelt saaks ka nende kasutuspiirangute puhul esitada argumendi, et nende tõttu võivad inimesed jätta džiibi või eriti kiire auto ostmata, sest nad ei saa neid kasutada nii, nagu nad sooviksid, ja seega takistaks kasutuspiirang potentsiaalselt liikmesriikidevahelist kaubandust.

46.      Selleks et piirata EÜ artikli 28 kohaldamisala, mis oli Dassonville’i vormeli kohaldamise ajal lai, on Euroopa Kohus seni püüdnud jätta EÜ artikli 28 kohaldamisala laiendamata nendele liikmesriigi meetmetele, mille tagajärjed kaubandusele on liiga ebamäärased ja kaudsed.(20) Nende kriteeriumide vastu räägib aga asjaolu, et neid on raske täpsustada ja seega ei aita need kaasa õiguskindluse tagamisele.

47.      Selle asemel teen ettepaneku jätta kasutamistingimused analoogiliselt müügitingimustele EÜ artikli 28 kohaldamisalast põhimõtteliselt välja, eeldusel et tingimus, mille Euroopa Kohus kehtestas kohtuasjas Keck ja Mithouard, on täidetud.

48.      Kohtuotsuses Keck ja Mithouard tuvastas Euroopa Kohus, et ettevõtjad tuginevad üha sagedamini EÜ artiklile 28, et vaidlustada mis tahes ettekirjutusi, mis kitsendavad nende kauplemisvabadust, seda isegi siis, kui need ettekirjutused ei ole suunatud teistest liikmesriikidest pärit kaupadele.(21) Kasutamistingimuste raames võib aga nüüd koguni ette tulla, et üksikisikud tuginevad EÜ artiklile 28, et vaidlustada liikmesriikide õigusnorme, mis kitsendavad kõigest nende üldist tegevusvabadust.

49.      Seoses müügitingimustega tuvastas Euroopa Kohus kohtuotsuses Keck ja Mithouard, et asjaomaste siseriiklike meetmete kohaldamine teistest liikmesriikidest pärit toodetele ei takista liikmesriikidevahelist kaubandust Dassonville’i vormeli tähenduses otse või kaudselt, tegelikult või potentsiaalselt tingimusel, et neid kohaldatakse kõikidele asjaomastele ettevõtjatele, kes tegutsevad riigi territooriumil, ning et need mõjutavad õiguslikult ja faktiliselt ühtemoodi kodumaiste ja teistest liikmesriigist pärit toodete turustamist.(22) Kecki erand ei hõlma aga nn tootega seotud norme, mis puudutavad toodete tunnuseid.(23) Kohtuotsuse Keck ja Mithouard alus oli keeld müüa kaupu sisseostuhinnast odavama hinnaga. Tuginedes kõnealusele otsusele, liigitas Euroopa Kohus näiteks keelu tegeleda müügitegevusega pühapäeval ning keelu, mis keelas müüa sigarette teistel kui asjaomase loa saanud jaekaupmeestel, müügitingimusi reguleerivateks säteteks.(24)

50.      Kõnealune kohtupraktika toob kaasa tagajärje, et liikmesriigi õigusnorm, mis vastab müügitingimuse kriteeriumile, ei kuulu EÜ artikli 28 kohaldamisalasse, millest tuleneb, et see on ühenduse õiguse alusel lubatav, ilma et liikmesriik peaks seda õigustama.

51.      Seda arvestades annab käesolev kohtuasi aluse küsida, kas kasutamistingimused ei tuleks analoogselt Euroopa Kohtu praktikaga kohtuasjas Keck jätta EÜ artikli 28 kohaldamisalast välja.

52.      Kasutamistingimuste ja müügitingimuste iseloomulike elementide vaatlemisel saab nimelt selgeks, et need on kaupade liikumisele avalduva toime viisi ja intensiivsuse poolest võrreldavad.

53.      Müügitingimused on põhimõtteliselt kohaldatavad alles pärast toote importi. Lisaks sellele avaldavad need toote müügile mõju kaudselt tarbija kaudu: näiteks seeläbi, et tarbija ei saa teatud nädalapäevadel toodet osta või on seatud piirangud toote reklaamile. Ka kasutamistingimused mõjutavad toote müüki vaid kaudselt toime kaudu, mida need avaldavad tarbija ostuharjumustele.

54.      Müügitingimusi reguleerivate siseriiklike sätetega ei taheta üldjuhul reguleerida kaupade liikumist liikmesriikide vahel.(25) Ka kasutamistingimustega ei kavatse siseriiklik seadusandja üldjuhul reguleerida liikmesriikidevahelist kaubandust.

55.      Seda arvestades tundub olevat asjakohane laiendada kohtuasjas Keck väljakujundatud Euroopa Kohtu praktikat kasutamistingimustele ja jätta need seega EÜ artikli 28 kohaldamisalast välja.

56.      Järelikult ei laiene EÜ artiklis 28 sätestatud keeld teatud kasutamistingimusi piiravale või keelavale siseriiklikule meetmele, tingimusel et see ei ole tootega seotud, et seda kohaldatakse kõikidele asjaomastele ettevõtjatele, kes tegutsevad riigi territooriumil, ning et see mõjutab õiguslikult ja faktiliselt ühtemoodi kodumaiste ja teistest liikmesriigist pärit toodete turustamist.

c)      Kecki kriteeriumide kohaldamine käesolevas asjas

57.      Rootsi määrus ei ole tootega seotud, sest eeskätt ei sea see kasutamist sõltuvusse sellest, kas jett vastab muudele kui direktiivis 94/25 ühtlustatud tehnilistele nõuetele. Kasutuspiirang ei nõua seega jettide endi muutmist.

58.      Samuti kohaldatakse Rootsi määrust kõikide asjaomaste ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad riigi territooriumil, sest määrus ei näe ette asjaomaste toodete eristamist päritolu alusel.

59.      Problemaatiline on aga see, kas Rootsi määrus mõjutab kodumaiste ja teistest liikmesriigist pärit toodete turustamist õiguslikult ja faktiliselt ühtemoodi. Esmapilgul on ka see tingimus täidetud. Kasutuspiirang võib muuta toote tarbija jaoks vähem huvipakkuvaks ja mõjutada seega toote müüki. Üldjuhul mõjutab see toime kodumaiseid ja teistest liikmesriikidest pärit tooteid ühtemoodi.

60.      Kohtuistungil selgus siiski, et Rootsis jette ei toodeta. Seetõttu tuleb analüüsida, millist mõju avaldab kodumaise toodangu puudumise asjaolu sellele, kuidas kontrollida Kecki kriteeriumi, mille kohaselt peab liikmesriigi õigusnorm mõjutama kodumaiseid ja teistest liikmesriikidest pärit tooteid ühtemoodi.

61.      Seoses müügitingimusega on Euroopa Kohus otsustanud, et siseriikliku toodangu olemasolu ei saa olla määrav.(26) Euroopa Kohus põhjendab seda sellega, et kõnea