FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 14 december 20061(1)
Mål C-142/05
Åklagaren
mot
Percy Mickelsson
och
Joakim Roos
(begäran om förhandsavgörande från Luleå Tingsrätt, Sverige)
”Tillnärmning av lagstiftning – Fritidsbåtar – Bestämmelser om vattenskoteranvändning – Direktiv 94/25/EG – Artikel 28 EG – Åtgärd med motsvarande verkan”
I – Inledning
1. I denna begäran om förhandsavgörande väcks frågan om artiklarna 28 EG och 30 EG eller Europaparlamentets och rådets direktiv 94/25/EG av den 16 juni 1994 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar i fråga om fritidsbåtar(2) (nedan kallat fritidsbåtsdirektivet) utgör hinder för en svensk bestämmelse om användning av vattenskoter. Det finns därför anledning att diskutera i vilken utsträckning som det skall ske en prövning enligt artikel 28 EG av nationella föreskrifter som innebär en begränsning av produkters användning.
2. Tvisten i målet vid den nationella domstolen gäller straffbarheten för två personer som står anklagade för att ha brutit mot den svenska vattenskoterförordningen(3) (nedan kallad vattenskoterförordningen). Enligt denna förordning är det förbjudet och bötesbelagt att använda vattenskoter utanför de allmänna farleder och vattenområden där länsstyrelsen har meddelat att vattenskoteranvändning är tillåten.
3. Denna begäran om förhandsavgörande föranleder också en tolkning av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter(4) (nedan kallat informationsdirektivet).
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
4. Fritidsbåtsdirektivets tillämpningsområde omfattade till en början enbart fritidsbåtar. Genom direktiv 2003/44/EG utökades direktivets tillämpningsområde till att även omfatta vattenskotrar.
5. Artikel 2.2 i fritidsbåtsdirektivet innehåller följande bestämmelse:
”Bestämmelserna i detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna från att i enlighet med fördraget anta bestämmelser om navigering i vissa vatten i syfte att skydda miljön och vattenvägarnas uppbyggnad och att trygga säkerheten på dessa, förutsatt att detta inte kräver ändringar av de båtar som är i överensstämmelse med detta direktiv.”
6. Artikel 4.1 i fritidsbåtsdirektivet lyder:
”Medlemsstaterna får inte inom sitt territorium förbjuda, begränsa eller förhindra att fritidsbåtar som har den CE-märkning som avses i bilaga 4 till tecken på sin överensstämmelse med samtliga bestämmelser i detta direktiv, inklusive de förfaranden om överensstämmelse som föreskrivs i kapitel II, släpps ut på marknaden och tas i bruk.”
7. I artikel 1 i informationsdirektivet fastställs följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
4. annat krav: ett krav som inte är en teknisk specifikation och som ställs på en produkt framför allt av skyddshänsyn och i synnerhet för att skydda konsumenterna eller miljön och som påverkar dess livscykel efter det att den har släppts ut på marknaden, t.ex. villkor för användning, återvinning, återanvändning eller omhändertagande, om dessa föreskrifter på ett väsentligt sätt kan påverka produktens sammansättning, natur eller saluföringen av den.
…
11. teknisk föreskrift: tekniska specifikationer och andra krav eller föreskrifter för tjänster, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid saluföring, tillhandahållande av tjänster, etablering av en aktör som tillhandahåller tjänster eller användning i en medlemsstat eller en större del därav, samt – med undantag av dem som anges i artikel 10 – medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av en produkt eller som förbjuder tillhandahållande eller utnyttjande av en tjänst eller etablering som tillhandahållare av tjänster.
…”
8. I artikel 8.1 första stycket i informationsdirektivet föreskrivs att om inte annat följer av artikel 10 skall medlemsstaterna omedelbart överlämna alla utkast till tekniska föreskrifter till kommissionen.
9. Enligt artikel 8.1 tredje stycket i informationsdirektivet skall medlemsstaterna under de förutsättningar som anges ovan överlämna utkastet ännu en gång, om de gör ändringar i det som i väsentlig grad förändrar dess tillämpningsområde, förkortar den tid som ursprungligen tänkts för genomförandet, lägger till specifikationer eller andra krav eller skärper dessa.
10. Enligt artikel 9.2 tredje stycket skall den berörda medlemsstaten underrätta kommissionen om vilka åtgärder den planerar att vidta med anledning av sådana detaljerade utlåtanden. Kommissionen skall yttra sig över dessa åtgärder.
11. I artikel 10.1 fastställs olika situationer där anmälningsskyldigheten inte gäller.
B – Den nationella lagstiftningen
12. Förevarande fall grundar sig på den lydelse av förordning (1993:1053) om användning av vattenskoter som trädde i kraft den 15 juli 2004.
13. Med vattenskoter avses i vattenskoterförordningen en farkost vars längd understiger fyra meter, har en förbränningsmotor med ett vattenjetaggregat som främsta drivkälla och har utformats för att framföras av en eller flera personer som sitter, står eller står på knä på farkosten snarare än befinner sig i den.
14. Enligt 2 § i förordningen får vattenskotrar endast användas i allmän farled och i sådana vattenområden som avses i 3 § första stycket.
15. 3 § i förordningen innehåller följande bestämmelse:
”Länsstyrelsen får meddela föreskrifter om vilka vattenområden i länet, utöver allmänna farleder, som vattenskotrar får användas i. Sådana föreskrifter skall dock alltid meddelas för
1. vattenområde som är så starkt påverkat av annan mänsklig verksamhet att tillkommande buller och andra störningar från vattenskoteranvändning inte kan anses utgöra en betydande olägenhet för allmänheten eller miljön,
2. vattenområde utan närhet till bostadsområde eller fritidshusområde och som har ringa värde för natur- och kulturmiljövården, biologisk mångfald, friluftslivet, fritidsfisket eller yrkesfisket, och
3. annat vattenområde där vattenskoteranvändning inte medför olägenheter för allmänheten genom buller eller andra störningar och inte heller medför risk för skador eller störningar av betydelse för djur- eller växtlivet eller spridande av smittsamma sjukdomar.
Länsstyrelsen får också meddela föreskrifter om avgränsning av allmänna farleder för vattenskoteranvändning, om det behövs för att sådana olägenheter eller skaderisker som avses i första stycket 3 inte skall uppkomma, samt om körning till och från allmän farled.”
16. Enligt 5 § i förordningen skall den som framför en vattenskoter i strid med 2 §, 3 § eller med föreskrifter meddelade med stöd av 3 § dömas till penningböter.
17. Enligt den hänskjutande domstolen fastställs de allmänna farlederna av Sjöfartsverket, som tillkännager detta i sin författningssamling. Allmänna farleder markeras i sjökort. En allmän farled inrättas om den är av väsentlig betydelse för den allmänna samfärdseln eller fiskerinäringen eller trafiken med fritidsbåtar och det behövs med hänsyn till säkerheten i farleden.
III – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen
18. Åtal har i Sverige väckts mot Percy Mickelsson och Joakim Roos (nedan kallade de tilltalade i målet vid den nationella domstolen) vid Luleå Tingsrätt(5). De anklagas för att den 8 augusti 2004 ha framfört vattenskotrar i vatten där det enligt vattenskoterförordningen inte var tillåtet att använda vattenskoter. Det är ostridigt att dessa vatten varken utgör allmänna farleder i enlighet med vattenskoterförordningen, där vattenskoteranvändning är tillåten, eller vatten där behörig länsstyrelse har meddelat att vattenskoteranvändning är tillåten i enlighet med artikel 3 i vattenskoterförordningen.
19. Till sitt försvar åberopade de tilltalade i målet vid den nationella domstolen i huvudsak att vattenskoterförordningen var oförenlig med gemenskapsrätten, då den stred mot artiklarna 28 EG och 30 EG, fritidsbåtsdirektivet samt informationsdirektivet.
IV – Begäran om förhandsavgörande samt förfarandet vid domstolen
20. Luleå Tingsrätt har genom beslutet av den 21 mars 2005 vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1.a) Utgör artiklarna 28 EG–30 EG hinder för nationella bestämmelser som, likt den svenska vattenskoterförordningen, innebär förbud mot användning av vattenskoter på annan plats än allmän farled eller vattenområde för vilket länsstyrelsen har meddelat tillåtande föreskrift?
b) Kan artiklarna 28 EG–30 EG i annat fall utgöra hinder för en medlemsstat att tillämpa bestämmelser av detta slag på ett sådant sätt att användning av vattenskoter förbjuds även i vattenområden som ännu inte varit föremål för länsstyrelsens beslut om huruvida tillåtande föreskrift för området skall meddelas eller inte?
2. Utgör Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/44/EG av den 16 juni 2003 om ändring av direktiv 94/25/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar i fråga om fritidsbåtar hinder för de aktuella nationella bestämmelserna om förbud mot användning av vattenskoter?”
21. I förfarandet vid domstolen har de tilltalade i målet vid den nationella domstolen, den svenska, den norska och den österrikiska regeringen samt kommissionen inkommit med skriftliga och muntliga yttranden. Den tyska regeringen har inkommit med ett skriftligt yttrande.
V – Bedömning
22. Den hänskjutande domstolens frågor skall besvaras i omvänd ordningsföljd. Inledningsvis skall fritidsbåtsdirektivets normativa innehåll behandlas. Om det nämligen skulle visa sig att direktivet innehåller en uttömmande reglering av vattenskoteranvändning, vore det vid en prövning av artikel 28 EG uteslutet att inom direktivets tillämpningsområde rättfärdiga en medlemsstats ensidiga åtgärder i enlighet med artikel 30 EG.(6)
A – Tolkning av fritidsbåtsdirektivet
1. Fritidsbåtsdirektivets tillämplighet i tiden
23. De tilltalade i målet vid den nationella domstolen har ur direktivet härlett en rätt till obegränsad användning av vattenskotrar och anser därför att den motstridiga svenska bestämmelsen inte är tillämplig. Det måste emellertid prövas i vilken mån som direktivet över huvud taget är tillämpligt i tiden.
24. Det är nämligen i detta avseende först efter ändringen genom direktiv 2003/44 som fritidsbåtsdirektivet även omfattar vattenskotrar. Enligt artikel 3.1 skulle direktivet införlivas senast den 30 juni 2004, medan de antagna införlivandebestämmelserna skulle tillämpas av medlemsstaterna först från och med den 1 januari 2005 (nedan kallat tidsfrist för tillämpning). De händelser som ligger till grund för tvisten i målet vid den nationella domstolen ägde rum den 8 augusti 2004, alltså visserligen efter utgången av tidsfristen för införlivande men före utgången av tidsfristen för tillämpning. Skulle den nationella lagstiftningen innebära att straffbarheten skall bedömas utifrån tidpunkten för handlingen, vilket man kan förmoda, infinner sig i så fall problemet att direktivets tidsfrist för tillämpning ännu inte hade löpt ut vid den tidpunkten. Det måste diskuteras om detta hindrar de tilltalade från att åberopa direktivet.
25. Innan tidsfristen för införlivande har löpt ut, är ett direktiv inte direkt tillämpligt.(7) Parallellt måste detta gälla även i fråga om tidsfristen för tillämpning. De tilltalade motiverar direktivets tillämplighet i tiden genom att åberopa domstolens rättspraxis, enligt vilken medlemsstaterna under ett direktivs införlivandefrist skall avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs i direktivet.(8) Men inte heller av detta framgår att direktivet är direkt tillämpligt.(9)
26. Enligt den i gemenskapsrätten erkända principen om retroaktiv tillämpning av lindrigare strafflagstiftning,(10) kan emellertid en åtalad person för sitt handlande också åberopa den straffrihet eller lägre grad av straffbarhet som föreskrivs i ett direktiv, om direktivets tidsfrist för införlivande eller tillämpning hade löpt ut först vid den tidpunkt då dom meddelas men ännu inte vid den tidpunkt då själva handlingen begicks. Skälet för att tillämpa en lindrigare strafflagstiftning retroaktivt är att den åtalade inte skall kunna dömas för en gärning som till följd av lagstiftarens ändrade åsikt inte längre är straffbar vid den tidpunkt då dom meddelas.(11) Om en direktivbestämmelse vid den tidpunkt då dom meddelas utgör hinder för straffbarhet, måste den åtalade därmed kunna åberopa gemenskapslagstiftarens bedömning enligt vilken ett sådant uppträdande skall anses vara straffritt, även om direktivets tidsfrist för tillämpning eller införlivande ännu inte hade löpt ut vid den tidpunkt då själva handlingen begicks. Därmed frångås inte heller principen om att en direktivbestämmelse inte kan vara direkt tillämplig under tidsfristen för införlivande eller tillämpning. Det är endast vid den tidpunkt då dom meddelas som direktivets fördelaktigare bedömning tillkommer den åtalade retroaktivt.
27. Mot denna bakgrund skall det alltså här nedan undersökas om direktiv 94/25 utgör hinder för en nationell bestämmelse som i princip förbjuder vattenskoteranvändning utanför de allmänna farlederna av hänsyn till miljöskyddet och dessutom endast medger att vattenskotrar används i de vattenområden för vilka länsstyrelserna har meddelat att vattenskoteranvändning är tillåten.
2. Fritidsbåtsdirektivets normativa innehåll
28. Enligt de regeringar som har yttrat sig i målet regleras i fritidsbåtsdirektivet enbart de tekniska kraven på vattenskotrar, inte hur de skall användas. Av fritidsbåtsdirektivet kan man alltså därför inte utläsa att det skulle förekomma något förbud mot nationella användningsbegränsningar för vattenskotrar. De tilltalade i målet vid den nationella domstolen tolkar däremot fritidsbåtsdirektivet så, att det utgör hinder för varje användningsbegränsning av sådana vattenskotrar som uppfyller de tekniska kraven i fritidsbåtsdirektivet. De stöder sin argumentation på artikel 4.1 i fritidsbåtsdirektivet. Enligt denna artikel får medlemsstaterna inte förbjuda, begränsa eller förhindra att vattenskotrar som uppfyller de krav som ställs i direktivet släpps ut på marknaden eller tas i bruk. Således uppkommer frågan huruvida en nationell bestämmelse som begränsar möjligheterna att använda vattenskotrar utgör en otillåten begränsning av att dessa tas i bruk i den mening som avses i artikel 4.1.
29. Enligt domstolens fasta rättspraxis är det vid tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse nödvändigt att ta hänsyn till såväl dess lydelse som dess sammanhang och ändamål.(12)
30. Den bokstavliga innebörden av begreppet ”tas i bruk” talar i detta avseende emot att varje enskilt användningssätt skulle omfattas av detta. Allt som hör till användningen av en viss utrustning ligger tidsmässigt efter själva ibruktagandet och måste hållas åtskilt från detta. Framför allt enligt allmänt språkbruk avser bestämmelser om ibruktagande sådana föreskrifter som behandlar kraven på den utrustning som skall tas i bruk och därmed dess egenskaper, medan användningsbestämmelserna avser nyttjande av utrustning som redan har tagits i bruk, det vill säga på vilket sätt den skall användas. Ibruktagande- och användningsbestämmelserna utgör därmed klart skilda regleringsföremål. Om gemenskapslagstiftaren enbart använder sig av det speciella begreppet ibruktagande i artikel 4.1 i fritidsbåtsdirektivet, står detta i strid med en normuppfattning som innebär att förbudet även skall omfatta nationella användningsbegränsningar.
31. Detta resultat bekräftas genom fritidsbåtsdirektivets artikel 2.2, till vilken även de regeringar som har yttrat sig med rätta hänvisar. I artikel 2.2 klargörs nämligen att direktivet inte utgör något hinder för medlemsstaternas behörighet ”att i enlighet med fördraget anta bestämmelser om navigering i vissa vatten i syfte att skydda miljön och vattenvägarnas uppbyggnad och att trygga säkerheten på dessa, förutsatt att detta inte kräver ändringar av de båtar som är i överensstämmelse med detta direktiv”.
32. Med ”bestämmelser om navigering” skall därmed jämte de enkla trafikreglerna otvivelaktigt förstås användningsbegränsningar, eftersom olika former av begränsning vid navigering – liksom inom vägtrafik – utgör klassiska styrmedel som sträcker sig så långt som till att enskilda fortskaffningsmedel utesluts. Detta omfattar därmed både bestämmelser om hur en vattenfarkost får användas och bestämmelser om var användningen får äga rum. Även om det i artikel 2.2 endast är tal om bestämmelser om navigering i ”vissa” vatten, framgår det klart av denna bestämmelse att användningsbestämmelserna inte harmoniseras genom direktivet.
33. Att föremålet för fritidsbåtsdirektivet enbart är de tekniska kraven och inte själva användningen understryks också genom en teleologisk tolkning.
34. I tolfte skälet i direktivet klargörs till exempel uttryckligen att direktivet inte innehåller några bestämmelser som är avsedda att begränsa användningen av en fritidsbåt efter det att den har tagits i bruk. Av andra skäl framgår att direktivets enda syfte är att undanröja de specifika handelshinder som är en följd av olika tekniska krav genom att harmonisera de tekniska kraven för fritidsbåtar och vattenskotrar.(13)
35. Även tillkomsthistorien bekräftar att fritidsbåtsdirektivets syfte inte var att reglera användningen av vattenskotrar utan att harmonisera de tekniska kraven för vattenskotrar.(14) I rådets gemensamma ståndpunkt om ändring av direktiv 94/25/EG anges att medlemsstaternas möjlighet att tillämpa strängare normer för användningen av vissa båttyper skall bibehållas även sedan direktivet har ändrats.(15) Särskilda begränsningar vad gäller användningen skall regleras på nationell nivå i enlighet med subsidiaritetsprincipen.(16)
36. Den vidare tolkningen av fritidsbåtsdirektivet visar alltså att syftet enbart är att harmonisera de tekniska kraven för, men inte användningen av, fritidsbåtar och vattenskotrar.(17)
3. Slutsats i denna del
37. Sammanfattningsvis gäller således följande:
Fritidsbåtsdirektivet utgör inget hinder för nationella bestämmelser som förbjuder vattenskoteranvändning av hänsyn till miljöskyddet, så länge som dessa inte strider mot bestämmelserna i fördraget, särskilt artikel 28 EG. Nedan skall därför undersökas om artiklarna 28 EG och 30 EG utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den svenska.
B – Tolkning av artiklarna 28 EG och 30 EG
1. Artikel 28 EG – åtgärd med motsvarande verkan
38. I artikel 28 EG fastställs att kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna.
39. När det gäller användningsbegränsningarna i vattenskoterförordningen utgör dessa, enligt kommissionen, åtgärder med motsvarande verkan.
a) Dassonville-formeln
40. Åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner skall, enligt den definition som domstolen utvecklade i domen i målet Dassonville, anses vara alla åtgärder som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt för handeln inom gemenskapen.(18)
41. De tilltalade i målet vid den nationella domstolen hävdar att det genom den nya svenska förordningen införts en begränsning av vattenskoteranvändningen som lett till att försäljningssiffrorna för vattenskotrar minskat med mer än 90 procent, något som den svenska regeringen emellertid bestrider. Detta skulle i så fall innebära att handeln mellan medlemsstaterna påverkas indirekt och faktiskt av vattenskoterförordningen. Men enligt Dassonville-formeln räcker det med en potentiell påverkan för att åtgärden skall anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan. Det är i varje fall inte orimligt att anta att en nationell bestämmelse som medför en begränsning av de vatten där det är tillåtet att använda vattenskoter påverkar köparnas intresse för denna produkt, att detta leder till minskade försäljningssiffror och således också till en nedgång i försäljningen av produkterna från andra medlemsstater. En sådan nationell bestämmelse kan därför åtminstone påverka handeln mellan medlemsstaterna potentiellt. Vattenskoterförordningen skulle därmed utgöra en åtgärd med motsvarande verkan.
b) Överföring av Keck-kriterierna på användningsformerna
42. Konsekvensen av Dassonville-formelns omfattning är emellertid att varje nationell bestämmelse som innebär en begränsning av en produkts användning utgör en åtgärd med motsvarande verkan och måste motiveras.
43. Detta föranleder därför samma fråga som domstolen ställde i sin dom i målet Keck och Mithouard, även om sammanhanget där var ett annat: nämligen huruvida varje åtgärd som har en potentiell inverkan på försäljningsvolymen för varor från andra medlemsstater skall betraktas som en åtgärd med motsvarande verkan?(19)
44. Att denna fråga är särskilt angelägen när det gäller användningsformerna, det vill säga de nationella bestämmelser som reglerar hur och var produkterna får användas, framgår tydligt när man ser till några enskilda exempel.
45. Ett förbud mot att föra terrängvagn utanför allmän väg i skogen, eller hastighetsbegränsningar på tyska motorvägar, skulle exempelvis också utgöra en åtgärd med motsvarande verkan. Även med sådana användningsbegränsningar skulle man nämligen kunna argumentera att dessa skulle kunna hindra personer från att köpa ett terrängfordon eller en särskilt snabb bil, eftersom dessa personer då inte kunde använda dessa som de önskar, och att användningsbegränsningen därmed utgör ett potentiellt hinder för handeln inom gemenskapen.
46. I syfte att begränsa det vida tillämpningsområdet för artikel 28 EG som uppstår genom tillämpningen av Dassonville-formeln, har domstolen ibland försökt begränsa detta genom att lyfta ut medlemsstaters åtgärder vars påverkan på handeln är alltför osäker och indirekt från tillämpningsområdet för artikel 28 EG.(20) Mot dessa kriterier talar emellertid att de är svåra att konkretisera och därför inte bidrar till rättssäkerheten.
47. I stället föreslår jag att användningsformerna, i analogi med försäljningsformerna, principiellt bör lyftas ut från tillämpningsområdet för artikel 28 EG, om den förutsättning som domstolen anger i målet Keck och Mithouard är uppfylld.
48. I domen i målet Keck och Mithouard konstaterade domstolen att näringsidkarna i allt större utsträckning åberopar artikel 28 EG i fördraget mot varje regel som begränsar deras kommersiella frihet, även när dessa regler inte avser varor från andra medlemsstater.(21) När det gäller användningsformerna kan det emellertid till och med förekomma att enskilda personer åberopar artikel 28 EG mot alla nationella bestämmelser som endast begränsar deras allmänna handlingsfrihet.
49. När det gäller försäljningsformer fastslog domstolen i domen i målet Keck och Mithouard att tillämpningen av nationella bestämmelser på varor från andra medlemsstater inte är ägnad att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i domen i målet Dassonville, förutsatt att dessa bestämmelser gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt.(22) Keck-undantaget omfattar inte så kallade produktrelaterade bestämmelser, som rör produkternas egenskaper.(23) Domen i målet Keck och Mithouard låg till grund för förbudet mot återförsäljning av varor till underpris. Domstolen har i anslutning till denna dom såsom bestämmelser om försäljningsformer klassificerat till exempel förbud mot försäljning på söndagar samt förbud för andra än särskilt godkända detaljhandlare att sälja tobaksvaror.(24)
50. Denna rättspraxis får till följd att en nationell bestämmelse som uppfyller kriteriet för försäljningsform inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG, vilket resulterar i att den är förenlig med gemenskapsrätten utan att medlemsstaten måste rättfärdiga den.
51. Mot denna bakgrund ger förevarande fall anledning att fråga om användningsformerna inte bör lyftas ut från tillämpningsområdet för artikel 28 EG, i analogi med den rättspraxis som följer av domen i målet Keck och Mithouard .
52. Om man tänker närmare på särdragen för användnings- och försäljningsformer, blir det tydligt att de har en jämförbar påverkan på varuhandeln, både sett till art och intensitet.
53. Försäljningsformerna har en inverkan principiellt först efter det att en produkt har importerats. Deras påverkan på försäljningen av en produkt sker dessutom indirekt via konsumenten. Till exempel genom att konsumenten inte kan köpa produkten på vissa veckodagar eller att det finns vissa begränsningar i fråga om marknadsföringen för en produkt. Även när det gäller användningsformerna påverkas försäljningen av en viss produkt endast indirekt genom att konsumentens köpbeteende påverkas.
54. Nationella bestämmelser som reglerar försäljningsformerna syftar normalt inte till att reglera varuhandeln mellan medlemsstaterna.(25) Inte heller när det gäller användningsformerna har den nationella lagstiftaren i allmänhet för avsikt att reglera handeln mellan medlemsstaterna.
55. Mot denna bakgrund förefaller det därför följdenligt att utvidga domstolens rättspraxis i domen i målet Keck och Mithouard så, att den även omfattar användningsformerna och således lyfta ut dessa från tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
56. En nationell bestämmelse som begränsar eller förbjuder vissa användningsformer omfattas följaktligen inte av förbudet i artikel 28 EG, förutsatt att den inte är produktrelaterad, att den gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att den såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt.
c) Keck-kriteriernas tillämpning på det förevarande fallet
57. Vattenskoterförordningen är inte produktrelaterad, eftersom det inte ställs några krav på att användningen skall vara särskilt beroende av att en vattenskoter uppfyller några andra krav än de harmoniserade tekniska krav som fastställs i fritidsbåtsdirektivet. Användningsbegränsningen innebär därmed inte att det krävs några ändringar på vattenskotrarna i sig.
58. Vattenskoterförordningen gäller också för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet, eftersom det inte görs någon åtskillnad i fråga om de berörda varornas ursprung.
59. Det är emellertid problematiskt om vattenskoterförordningen såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. Vid första anblicken är även denna förutsättning uppfylld. En användningsbegränsning kan göra en produkt mindre attraktiv för konsumenten och på så sätt leda till att avsättningen av produkten påverkas negativt. Inhemska och utländska varor påverkas emellertid i regel på samma sätt.
60. Av den muntliga förhandlingen framgick emellertid att Sverige inte har någon egen tillverkning av vattenskotrar. Det måste därför diskuteras hur bristen på en inhemsk produktion påverkar prövningen av Keck-kriteriet, enligt vilken varor från andra medlemsstater och inhemska varor måste påverkas på samma sätt av den nationella bestämmelsen.
61. När det gäller försäljningsform har domstolen slagit fast att förekomsten av en nationell produktion inte kan vara avgörande.(26) Som skäl härför anför domstolen att en sådan f
