Gevoegde zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen
„Hogere voorzieningen – Mededingingsregelingen – Beperking van parallelhandel in geneesmiddelen – Artikel 81, lid 1, EG – Restrictie met mededinging beperkende strekking – Nationale prijsregelingen – Vervanging van motivering – Artikel 81, lid 3, EG – Bijdrage aan bevordering van technische vooruitgang – Toetsing – Bewijslast – Motivering – Procesbelang”
Samenvatting van het arrest
1. Hogere voorziening – Procesbelang – Voorwaarde
2. Hogere voorziening – Incidentele hogere voorziening – Voorwerp
(Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 116)
3. Hogere voorziening – Incidentele hogere voorziening – Procesbelang – Voorwaarde
4. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Mededinging beperkend doel – Vaststelling toereikend
(Art. 81, lid 1, EG)
5. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Voornemen van partijen bij overeenkomst om mededinging te beperken – Criterium niet noodzakelijk
(Art. 81, lid 1, EG)
6. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Overeenkomsten die parallelhandel beogen te beperken
(Art. 81 EG)
7. Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing – Voorwaarden – Bewijslast
(Art. 81, lid 3, EG)
8. Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing – Voorwaarden – Ingewikkelde economische beoordeling
(Art. 81, lid 3, EG)
9. Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing – Voorwaarden – Verbetering van productie of distributie van producten of bevordering van technische of economische vooruitgang
(Art. 81, lid 3, EG)
1. Het bestaan van een procesbelang van een rekwirant onderstelt dat de uitkomst van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn. Voor zover met een hogere voorziening wordt opgekomen tegen een gedeelte van de motivering van een arrest en het Hof wordt verzocht het anders te motiveren, zonder het dictum van dit arrest ter discussie te stellen, moet de hogere voorziening niet-ontvankelijk worden verklaard, want zij kan niet in het voordeel van de rekwirant zijn, en evenmin een invloed hebben op het dictum van het arrest.
(cf. punten 23‑26)
2. In een situatie waarin een verzoekende partij en een verwerende partij in eerste aanleg beiden hogere voorziening instellen tegen eenzelfde arrest van het Gerecht, volgt geenszins uit de tekst van artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat de verwerende partij in eerste aanleg niet cumulatief een principale hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening ten opzichte van de principale hogere voorziening van de verzoekende partij in eerste aanleg kan instellen, zulks ongeacht de omstandigheid dat dit arrest betrekking had op meerdere zaken en dat deze zaken waren gevoegd. De zaken verliezen immers niet hun autonoom karakter doordat zij zijn gevoegd. Het cumulatief instellen van een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening levert geen misbruik van procedure op.
Voorts blijkt uit de tekst van artikel 116, lid 1, van dit reglement voor de procesvoering geenszins dat de verwerende partij in eerste aanleg die een principale hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening heeft ingesteld, de mogelijkheid wordt ontnomen om in het kader van de incidentele hogere voorziening verweermiddelen aan te voeren om te antwoorden op de middelen die worden aangevoerd in de door de verzoekende partij in eerste aanleg ingestelde principale hogere voorziening. De omstandigheid dat de verweermiddelen voorkomen in het onderdeel van de memorie van antwoord met het opschrift „incidentele hogere voorziening” kan die vaststelling niet ontkrachten. Men mag immers niet uitsluitend uitgaan van het formele opschrift van het onderdeel van een memorie en de inhoud ervan buiten beschouwing laten.
(cf. punten 31, 36, 38)
3. Zoals bij een hogere voorziening onderstelt het bestaan van een procesbelang van een rekwirant bij een incidentele hogere voorziening dat de uitkomst ervan in het voordeel van de rekwirant kan zijn.
(cf. punt 33)
4. De mededinging beperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst zijn geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord „of”, volgt dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar is beperkt of vervalst. De gevolgen van een overeenkomst moeten niet worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededinging beperkende strekking heeft.
(cf. punt 55)
5. Bij de beoordeling van het mededinging beperkende karakter van een overeenkomst moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Daarbij komt dat, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om uit te maken of een overeenkomst de mededinging beperkt, niets eraan in de weg staat dat de Commissie of de communautaire rechterlijke instanties met dit voornemen rekening houden.
(cf. punt 58)
6. Op het gebied van de parallelhandel hebben overeenkomsten die beogen deze handel te verbieden of te beperken, in principe tot doel de mededinging te belemmeren. Noch de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG noch de rechtspraak bevestigen de vaststelling dat een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, in beginsel moet worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindgebruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen. Uit artikel 81, lid 1, EG blijkt immers geenszins dat alleen de overeenkomsten die de gebruikers bepaalde voordelen ontnemen, de mededinging kunnen beperken. Voorts is artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg is er niet pas sprake van een overeenkomst met een mededinging beperkende strekking wanneer de eindgebruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen. Bijgevolg kan het bestaan van een mededinging beperkende strekking niet afhankelijk worden gesteld van het bewijs dat de overeenkomst nadelen met zich brengt voor de eindgebruikers.
Het beginsel dat een overeenkomst die beoogt de parallelhandel te beperken, een „restrictie met mededinging beperkende strekking” vormt, is van toepassing op de farmaceutische sector.
(cf. punten 59‑60, 62-64)
7. Wie zich op artikel 81, lid 3, EG beroept, moet met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden om voor een ontheffing in aanmerking te komen. De bewijslast rust dus op de onderneming die een ontheffing vraagt. De door die onderneming aangevoerde feiten kunnen echter van dien aard zijn dat de andere partij wordt verplicht een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd.
In het bijzonder moet het onderzoek van een overeenkomst met het oog op de vaststelling of deze overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de productie of de distributie der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, en of zij merkbare objectieve voordelen oplevert, gebeuren tegen de achtergrond van de feitelijke argumenten en bewijsstukken die zijn overgelegd in het kader van het verzoek om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG. Voor een dergelijk onderzoek kan het nodig zijn de kenmerken en de specificiteit van de sector die onder de overeenkomst valt, in aanmerking te nemen indien deze kenmerken en specificiteit beslissend zijn voor de uitkomst van het onderzoek. Een dergelijke inaanmerkingneming betekent niet dat de bewijslast wordt omgekeerd, maar waarborgt enkel dat het onderzoek van het verzoek om ontheffing gebeurt tegen de achtergrond van de feitelijke argumenten en de passende bewijsstukken die de verzoeker heeft overgelegd.
(cf. punten 82‑83, 102-103)
8. In geval van een verzoek om nietigverklaring van een beschikking die de Commissie in antwoord op een verzoek om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG heeft gegeven, gaat de gemeenschapsrechter over tot een toetsing die, wat de grond van de zaak betreft, beperkt is. In het kader van een dergelijke toetsing, kan hij met name nagaan of de Commissie die beschikking voldoende heeft gemotiveerd ter zake van de feitelijke argumenten en de bewijsstukken die de verzoeker tot staving van zijn verzoek om ontheffing heeft overgelegd. Wanneer de Commissie geen gronden inzake een van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG heeft aangevoerd, onderzoekt de gemeenschapsrechter of de motivering van de beschikking van de Commissie betreffende deze voorwaarde algemeen toereikend is. Een dergelijke oplossing is volledig in overeenstemming met het beginsel dat de toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische analyse door de Commissie zich noodzakelijkerwijs moet beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid. De gemeenschapsrechter is niet bevoegd om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking waarvan hij de rechtmatigheid dient te toetsen.
(cf. punten 84‑86, 146-148, 163-164)
9. Om in aanmerking te komen voor een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG, moet een overeenkomst bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie van producten dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen. Deze bijdrage valt niet samen met de voordelen die de bij deze overeenkomst betrokken ondernemingen eraan ontlenen voor hun activiteiten, maar met merkbare objectieve voordelen die opwegen tegen de nadelen voor de mededinging die daaruit voortvloeien.
Een voor een bepaalde periode verleende ontheffing kan een prospectief onderzoek van de daadwerkelijke realisering van de voordelen van de overeenkomst vereisen, en om te veronderstellen dat de overeenkomst een dergelijk voordeel bevat, volstaat het dat de Commissie op basis van de te harer beschikking staande gegevens tot de overtuiging komt dat het merkbaar objectief voordeel een concrete vorm kan aannemen.
De aanpak van de Commissie kan dus meebrengen dat moet worden onderzocht of, gezien de verstrekte feitelijke argumenten en bewijsstukken, het al dan niet waarschijnlijker lijkt dat met de betrokken overeenkomst merkbare objectieve voordelen kunnen worden gerealiseerd.
Voorts veronderstelt het bestaan van een merkbaar objectief voordeel niet noodzakelijkerwijze dat alle extra financiële middelen worden geïnvesteerd in onderzoek en ontwikkeling.
(cf. punten 92‑94, 120)
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
6 oktober 2009 (*)
„Hogere voorzieningen – Afspraken tussen ondernemingen – Beperking van parallelhandel in geneesmiddelen – Artikel 81, lid 1, EG – Restrictie met mededingingsbeperkende strekking – Nationale prijsregelingen – Vervanging van motivering – Artikel 81, lid 3, EG – Bijdrage aan bevordering van technische vooruitgang – Toetsing – Bewijslast – Motivering – Procesbelang”
In de gevoegde zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P,
betreffende vier hogere voorzieningen krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, respectievelijk ingediend, voor de eerste twee zaken, op 11 december 2006 en, voor de twee volgende zaken, op 18 en 13 december 2006,
GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc, gevestigd te Brentford (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door I. Forrester, QC, S. Martínez Lage, abogado, A. Komninos, dikigoros, en A. Schulz, Rechtsanwalt,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door T. Christoforou, F. Castillo de la Torre en E. Gippini Fournier, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
ondersteund door:
Republiek Polen, vertegenwoordigd door E. Ośniecka-Tamecka, M. Kapko en K. Majcher, als gemachtigden,
interveniënte in hogere voorziening,
European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door M. Hartmann-Rüppel en W. Rehmann, Rechtsanwälte,
Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, gevestigd te Mülheim an der Ruhr (Duitsland), vertegenwoordigd door W. Rehmann, Rechtsanwalt,
Spain Pharma SA, gevestigd te Madrid (Spanje),
Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), gevestigd te Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door M. Araujo Boyd en J. Buendía Sierra, abogados,
interveniënten in eerste aanleg (C‑501/06 P),
en
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door T. Christoforou, F. Castillo de la Torre en E. Gippini Fournier, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
rekwirante,
ondersteund door:
Republiek Polen, vertegenwoordigd door E. Ośniecka-Tamecka, M. Kapko en K. Majcher, als gemachtigden,
interveniënte in hogere voorziening,
andere partijen bij de procedure:
GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc, gevestigd te Brentford (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door I. Forrester, QC, A. Komninos, dikigoros en A. Schulz, Rechtsanwalt,
verzoekster in eerste aanleg,
European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door M. Hartmann-Rüppel, Rechtsanwalt,
Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, gevestigd te Mülheim an der Ruhr (Duitsland),
Spain Pharma SA, gevestigd te Madrid (Spanje),
Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), gevestigd te Madrid (Spanje),
interveniënten in eerste aanleg (C‑513/06 P),
en
European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door M. Hartmann-Rüppel en W. Rehmann, Rechtsanwälte,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc, gevestigd te Brentford (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door I. Forrester, QC,
verzoekster in eerste aanleg,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door T. Christoforou, F. Castillo de la Torre en E. Gippini Fournier, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, gevestigd te Mülheim an der Ruhr (Duitsland),
Spain Pharma SA, gevestigd te Madrid (Spanje),
Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), gevestigd te Madrid (Spanje),
interveniënten in eerste aanleg (C‑515/06 P),
en
Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), gevestigd te Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door M. Araujo Boyd en J. Buendía Sierra, abogados,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc, gevestigd te Brentford (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door I. Forrester, QC, en A. Schulz, Rechtsanwalt,
verzoekster in eerste aanleg,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door T. Christoforou, F. Castillo de la Torre en E. Gippini Fournier, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door M. Hartmann-Rüppel, Rechtsanwalt,
Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, gevestigd te Mülheim an der Ruhr (Duitsland),
Spain Pharma SA, gevestigd te Madrid (Spanje),
interveniënten in eerste aanleg (C‑519/06 P),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer),
samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, A. Ó Caoimh, J. Klučka (rapporteur), U. Lõhmus en A. Arabadjiev, rechters,
advocaat-generaal: V. Trstenjak,
griffier: K. Malaček, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 maart 2009,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 juni 2009,
het navolgende
Arrest
1 Met hun hogere voorzieningen verzoeken de vennootschap GlaxoSmithKline Services Unlimited (hierna: „GSK”) (C‑501/06 P), de Commissie van de Europese Gemeenschappen (C‑513/06 P), de European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) (C‑515/06 P) en de Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) (C‑519/06 P) het Hof om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie (T‑168/01, Jurispr. blz. II‑2969; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht nietig heeft verklaard de artikelen 2 tot en met 4 van beschikking 2001/791/EG van de Commissie van 8 mei 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag [Zaken: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (aanmelding), IV/36.997/F3 Aseprofar en Fedifar (klacht), IV/37.121/F3 Spain Pharma (klacht), IV/37.138/F3 – BAI (klacht) en IV/37.380/F3 EAEPC (klacht)] (PB L 302, blz. 1; hierna: „litigieuze beschikking”) en het door GSK ingestelde beroep heeft verworpen voor het overige.
2 Bij genoemde beschikking had de Commissie vastgesteld dat Glaxo Wellcome SA (hierna: „GW”), een dochteronderneming van GSK, inbreuk had gemaakt op artikel 81, lid 1, EG door met Spaanse groothandelaren een overeenkomst te sluiten waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen de prijzen die aan groothandelaren worden aangerekend wanneer zij terugbetaalbare geneesmiddelen in eigen land doorverkopen aan apotheken of ziekenhuizen, en de hoogste prijzen die worden aangerekend in het geval van export naar een van de andere lidstaten. De Commissie had bovendien het verzoek om een ontheffing voor deze overeenkomst krachtens artikel 81, lid 3, EG verworpen.
Voorgeschiedenis van het geding
3 De aan dit geding ten grondslag liggende feiten, zoals zij in de punten 8 tot en met 21 van het bestreden arrest zijn uiteengezet, kunnen als volgt worden samengevat.
4 GSK is een in Brentford (Verenigd Koninkrijk) gevestigde vennootschap naar Brits recht. Zij behoort tot de groep GlaxoSmithKline, die een van de belangrijkste producenten van farmaceutische producten ter wereld is. De hoofdactiviteiten van GW, een te Madrid (Spanje) gevestigde vennootschap naar Spaans recht, zijn de ontwikkeling, de vervaardiging en de verkoop van geneesmiddelen in Spanje.
5 Bij brief van 6 maart 1998 heeft GW een document, getiteld „Algemene voorwaarden voor de verkoop van farmaceutische specialiteiten van [GW] en haar dochterondernemingen aan erkende groothandels” (hierna: „overeenkomst”), bij de Commissie aangemeld om een negatieve verklaring of een vrijstelling krachtens verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204) te verkrijgen. Bij brief van 28 juli 1998 heeft GSK een aanvullende aanmelding gestuurd.
6 De overeenkomst is van toepassing op 82 geneesmiddelen die bestemd zijn voor de verkoop aan de Spaanse groothandelaren waarmee GW, buiten elk distributienetwerk om, zakelijke relaties onderhoudt. Deze groothandelaren kunnen ze verkopen aan Spaanse ziekenhuizen of apotheken, die ze dan op doktersrecept aan patiënten afleveren. Zij kunnen ze ook verkopen naar andere lidstaten via de parallelhandel, die zij bedrijven wegens het bestaan van prijsverschillen. Acht van deze 82 geneesmiddelen komen volgens GSK bij uitstek in aanmerking voor parallelhandel, voornamelijk tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk.
7 Voor diezelfde 82 geneesmiddelen zijn in artikel 4 van de overeenkomst twee verschillende prijzen vastgesteld:
„A) Overeenkomstig artikel 100, lid 1, eerste alinea, en lid 2, van wet nr. 25/1990 van 20 december 1990 betreffende geneesmiddelen (BOE nr. 306 van 22 december 1990), mag de prijs van de farmaceutische producten van [GW] en haar dochterondernemingen in geen geval hoger zijn dan de maximale industriële prijs die door de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied is vastgesteld, wanneer de twee voorwaarden voor de toepassing van deze wettelijke regels zijn vervuld, namelijk:
– dat voornoemde farmaceutische producten ten laste van de middelen van de Spaanse sociale zekerheid of van Spaanse openbare middelen worden gefinancierd,
– dat de aangekochte farmaceutische producten vervolgens nationaal worden verkocht, dat wil zeggen via Spaanse apotheken of ziekenhuizen.
B) Indien een van deze voorwaarden niet is vervuld (dat wil zeggen in alle gevallen waarin de Spaanse wetgeving de laboratoria volledig vrij laat om de prijs van hun farmaceutische producten zelf vast te stellen), stellen [GW] en haar dochterondernemingen de prijs van hun farmaceutische producten vast op basis van reële, objectieve en niet-discriminerende economische criteria en onafhankelijk van de bestemming die de aankopende groothandelaar aan het product geeft. In het bijzonder passen [GW] en haar dochterondernemingen voor hun farmaceutische producten de prijs toe die, op basis van hun interne economische onderzoeken, oorspronkelijk was voorgesteld aan de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied en die op objectieve wijze is geactualiseerd, rekening houdend met de stijging van de kosten van levensonderhoud overeenkomstig artikel 100, lid 1, eerste alinea, en lid 2, van [genoemde wet nr. 25/1990] en de vroegere Spaanse wetgeving inzake de prijsstelling van geneesmiddelen.”
8 Bij brief van 6 maart 1998 heeft GW de ontwerpovereenkomst toegezonden aan 89 in Spanje gevestigde groothandelaren, waarvan er 75, die samen meer dan 90 % van de totale afzet van GW in Spanje in 1998 vertegenwoordigen, ze vervolgens hebben ondertekend. Deze overeenkomst is op 9 maart 1998 in werking getreden.
9 De rechtmatigheid van deze overeenkomst is met name door Aseprofar aangevochten voor de Spaanse mededingingsautoriteit en de Spaanse rechterlijke instanties.
10 Verder hebben met name EAEPC en Aseprofar bij de Commissie klachten ingediend waarin wordt gesteld dat de overeenkomst in strijd is met artikel 81, lid 1, EG.
11 Op 8 mei 2001 heeft de Commissie de litigieuze beschikking gegeven die luidt:
„Artikel 1
[GW] heeft inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, van het Verdrag door met Spaanse groothandelaren een overeenkomst te sluiten waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen de prijzen die groothandelaren worden aangerekend wanneer zij terugbetaalbare geneesmiddelen in eigen land doorverkopen aan apotheken of ziekenhuizen, en de hoogste prijzen die worden aangerekend in het geval van export naar een van de andere lidstaten.
Artikel 2
Het verzoek van [GW] om voor de in artikel 1 bedoelde overeenkomst een ontheffing te verlenen op grond van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, wordt verworpen.
Artikel 3
[GW] maakt onverwijld een eind aan de in artikel 1 bedoelde inbreuk voor zover zij dat nog niet heeft gedaan. Zij ziet af van het herhalen van enige maatregel die onder de inbreuk valt en van het nemen van andere maatregelen met hetzelfde oogmerk of gevolg.
Artikel 4
[GW] deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen de onderneming heeft genomen om aan deze inbreuk een eind te maken.
[...]”
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
12 Blijkens de punten 22 tot en met 37 van het bestreden arrest heeft GSK bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 juli 2001 beroep ingesteld tegen de litigieuze beschikking. Bij op 8 en 16 november 2001 ter griffie neergelegde akten hebben EAEPC en Aseprofar krachtens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 27 november 2002 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht deze interventieverzoeken ingewilligd.
13 In het bestreden arrest oordeelde het Gerecht als volgt:
„1) De artikelen 2, 3 en 4 van [de litigieuze] beschikking [...] worden nietig verklaard.
2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.
3) [GSK] zal de helft van haar eigen kosten dragen, alsmede de helft van de kosten van de Commissie, met inbegrip van de door de interventies opgekomen kosten.
4) De Commissie zal de helft van haar eigen kosten dragen, alsmede de helft van de kosten van [GSK], met inbegrip van de door de interventies opgekomen kosten.
5) [...] [Aseprofar], [...], [EAEPC] [...] zullen ieder hun eigen kosten dragen.”
Conclusies van partijen en procesverloop voor het Hof
14 Met haar hogere voorziening vraagt GSK het Hof:
– het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarin haar beroep tot nietigverklaring van artikel 1 van de litigieuze beschikking is verworpen, dan wel enige andere passende maatregel te nemen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten van GSK.
15 In haar memorie van antwoord heeft de Commissie ook incidentele hogere voorziening ingesteld. Zij verzoekt het Hof:
– de hogere voorziening van GSK in haar geheel te verwerpen;
– de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
– de zaak definitief af te doen door het beroep tot nietigverklaring in zaak T‑168/01 ongegrond te verklaren, en
– GSK te verwijzen in de kosten van de Commissie betreffende de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.
16 In haar memorie van antwoord op de incidentele hogere voorziening, verzoekt GSK het Hof deze hogere voorziening niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te verklaren, of niet-ontvankelijk en ongegrond, en voorts de Commissie te verwijzen in de kosten.
17 In hogere voorziening formuleert de Commissie dezelfde laatste drie verzoeken als in haar memorie van antwoord en in haar incidentele hogere voorziening in zaak C‑501/06 P, te weten:
– de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
– de zaak definitief af te doen door het beroep tot nietigverklaring in zaak T‑168/01 ongegrond te verklaren, en
– GSK te verwijzen in de kosten van de Commissie betreffende de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.
18 Met haar hogere voorziening vraagt EAEPC het Hof:
– het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht de litigieuze beschikking nietig heeft verklaard, en
– GSK te verwijzen in de in eerste aanleg en in hogere voorziening gemaakte kosten.
19 Met haar hogere voorziening vraagt Aseprofar het Hof:
– punt 1 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
– definitief uitspraak te doen in zaak T‑168/01 door het verzoek van GSK in zijn geheel af te wijzen en de litigieuze beschikking te bevestigen;
– de punten 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, en
– GSK te verwijzen in de in eerste aanleg en in hogere voorziening gemaakte kosten.
20 Bij beschikking van 17 december 2008 heeft de president van het Hof besloten de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P te voegen voor de mondelinge behandeling en het arrest.
Hogere voorzieningen
21 Duidelijkheidshalve, en gelet op de onderlinge gelijkenis, worden sommige van verzoeksters’ middelen afzonderlijk, en andere tezamen onderzocht.
Ontvankelijkheid
Ontvankelijkheid van de autonome middelen in hogere voorziening betreffende artikel 81, lid 1, EG, aangevoerd door Aseprofar en de Commissie, ondersteund door de Republiek Polen
– Argumenten van partijen
22 GSK stelt dat de hogere voorzieningen van de Commissie en Aseprofar en de memorie in interventie van de Republiek Polen in wezen niet-ontvankelijk zijn. Met deze stukken betwisten de auteurs ervan de motivering en niet het dictum van het bestreden arrest met betrekking tot artikel 81, lid 1, EG. GSK merkt op dat de middelen die zijn aangevoerd tegen de motivering van het onderdeel van het bestreden arrest dat betrekking heeft op artikel 81, lid 1, EG, in geen geval gevolgen kunnen hebben voor punt 2 van het dictum van dit arrest dat artikel 1 van de litigieuze beschikking bevestigt in die zin dat de overeenkomst een inbreuk vormde op artikel 81, lid 1, EG. GSK betoogt dat, op grond van de rechtspraak betreffende de ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen, alle middelen die ertoe strekken de motivering van het Gerecht betreffende artikel 81, lid 1, EG ter discussie te stellen, niet-ontvankelijk zijn.
– Beoordeling door het Hof
23 Volgens de rechtspraak van het Hof onderstelt het bestaan van een procesbelang van een rekwirant dat de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn (beschikkingen van 25 januari 2001, Lech‑Stahlwerke/Commissie, C‑111/99 P, Jurispr. blz. I‑727, punt 18, en 8 april 2008, Saint-Gobain Glass Deutschland/Commissie, C‑503/07 P, Jurispr. blz. I‑2217, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24 In dit geval betogen de Commissie en Aseprofar dat het Gerecht bij zijn beoordeling van het mededingingsverstorende doel van de overeenkomst blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar verzoeken zij het Hof punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te behouden maar anders te motiveren.
25 Zoals GSK terecht opmerkt, staat in die omstandigheden vast dat de door de Commissie en Aseprofar aangevoerde middelen niet in hun voordeel kunnen zijn, en evenmin een invloed kunnen hebben op punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, dat de schending van artikel 81, lid 1, EG bevestigt.
26 Bijgevolg moeten de autonome hogere voorzieningen van de Commissie en van Aseprofar niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien zij zijn gericht tegen het onderdeel van de motivering van het bestreden arrest dat betrekking heeft op artikel 81, lid 1, EG.
Door GSK aangevoerde niet-ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening van de Commissie
– Argumenten van partijen
27 GSK stelt in de eerste plaats dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk is op grond dat de Commissie tegen het bestreden arrest reeds hogere voorziening heeft ingesteld in zaak C‑513/06 P. Volgens haar zijn de hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening twee onderdelen van één alternatief die niet cumulatief kunnen worden geopend.
28 In de tweede plaats levert de incidentele hogere voorziening misbruik van procedure op, aangezien zij identiek is aan de hogere voorziening in zaak C‑513/06 P, en is zij uit dien hoofde niet-ontvankelijk. Aangezien beide handelingen een geschil tussen dezelfde partijen betreffen, hetzelfde doel hebben en op dezelfde middelen berusten, is de latere handeling, namelijk de incidentele hogere voorziening, volgens GSK niet-ontvankelijk.
29 In de derde plaats is de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk omdat zij bepaalde onderdelen van het bestreden arrest waarmee een gunstig gevolg wordt gegeven aan de conclusies van de Commissie, betwist. Het gaat om een kennelijke niet-ontvankelijkheid, aangezien een middel dat is gericht tegen de motivering van een bestreden arrest die geen invloed heeft op het dictum ervan, niet kan slagen en derhalve moet worden afgewezen.
30 De Commissie stelt met name dat de meeste argumenten aangaande artikel 81, lid 1, EG betrekking hebben op kwesties betreffende lid 3 van dit artikel, aangezien zij gaan over de gestelde kenmerken van de markt die relevant zijn voor die twee leden. Voorts voert zij aan dat deze argumenten moeten worden opgevat als argumenten in antwoord op de in de hogere voorziening van GSK aangevoerde argumenten. De Commissie voegt hieraan toe dat geen enkele tekst de niet-ontvankelijkheid van een incidentele hogere voorziening meebrengt in het geval dat reeds een autonome hogere voorziening werd ingesteld.
– Beoordeling door het Hof
31 Met betrekking tot het argument dat de Commissie niet cumulatief een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening kan instellen, aangezien dit met name misbruik van procedure oplevert, volgt in de eerste plaats geenszins uit de tekst van artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een partij niet cumulatief een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening mag instellen tegen eenzelfde arrest van het Gerecht, zulks ongeacht de omstandigheid dat meerdere zaken op dit arrest betrekking hebben en dat deze zaken werden gevoegd. In de tweede plaats hebben de zaken C‑501/06 P en C‑513/06 P hun autonoom karakter niet verloren, al zijn zij gevoegd.
32 Het argument van GSK kan dus niet worden aanvaard.
33 Met betrekking tot het argument dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk is omdat de auteur ervan de motivering van bepaalde onderdelen van het bestreden arrest en niet punt 2 van het dictum van dit arrest betwist, dient te worden opgemerkt dat, zoals bij een hogere voorziening, het bestaan van een procesbelang van een rekwirant onderstelt dat de uitslag van de incidentele hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn.
34 Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van haar conclusie betoogt, heeft de Commissie echter in de loop van de procedure aangegeven dat haar betoog in het kader van de incidentele hogere voorziening er vooral toe strekte te antwoorden op de hogere voorziening van GSK. Volgens de Commissie moet een dergelijk betoog dus niet als een incidentele hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede mogelijkheid, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof worden beschouwd, maar als een verzoek tot verwerping van de door GSK ingestelde hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste mogelijkheid, van dit Reglement.
35 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, de memorie van antwoord concludeert tot gehele of gedeeltelijke verwerping van de hogere voorziening dan wel gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van het Gerecht of gehele of gedeeltelijke toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde; nieuwe conclusies zijn niet toegelaten.
36 Uit de tekst van deze bepaling blijkt immers geenszins dat Aseprofar, EAEPC of de Commissie de mogelijkheid wordt ontzegd verweermiddelen in te roepen om te antwoorden op de precieze middelen die GSK in haar hogere voorziening heeft aangevoerd, om de redenen toe te lichten waarom het Gerecht zich heeft vergist bij de interpretatie en de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, alsmede om uiteen te zetten hoe deze bepaling moet worden uitgelegd.
37 Bijgevolg kunnen de Commissie, alsmede Aseprofar en EAEPC in antwoord op de in zaak C‑501/06 P door GSK ingestelde hogere voorziening de verwerping van de hogere voorziening van GSK tegen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest vragen.
38 Anders dan GSK stelt, staat de omstandigheid dat de Commissie haar verweermiddelen heeft uiteengezet in het onderdeel van haar memorie van antwoord met het opschrift „incidentele hogere voorziening” niet in de weg aan die vaststelling. Er kan namelijk niet worden ontkend dat men niet alleen mag uitgaan van het formele opschrift van het onderdeel waarin de Commissie haar argumenten heeft uiteengezet en de inhoud zelf van dit onderdeel buiten beschouwing laten. In casu is het ongeacht de gekozen termen echter duidelijk dat het onderdeel „incidentele hogere voorziening” van de memorie van antwoord een verzoek tot verwerping van de hogere voorziening is.
39 Gelet op een en ander, moet de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de door GSK ingestelde incidentele hogere voorziening worden verworpen.
Door GSK aangevoerde middel inzake artikel 81, lid 1, EG
40 Er zij aan herinnerd dat het Gerecht in de punten 114 tot en met 147 van het bestreden arrest heeft onderzocht of de primaire conclusie van de Commissie, volgens welke artikel 4 van de overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt omdat het tot doel heeft de parallelhandel te beperken, moet worden aanvaard.
41 In de punten 114 tot en met 116 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht vastgesteld dat de overeenkomst beoogde een stelsel van gedifferentieerde prijzen in te voeren teneinde de parallelhandel te beperken en in principe moet worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken.
42 Het Gerecht heeft zich in de punten 117 tot en met 119 van het bestreden arrest evenwel op het standpunt gesteld dat, gelet op de juridische en economische context, deze doelstelling van beperking van de parallelhandel op zich niet volstond om aan te nemen dat de overeenkomst tot doel had de mededinging te belemmeren. Het Gerecht heeft integendeel geoordeeld dat in het onderhavige geval de toepassing van artikel 81, lid 1, EG niet uitsluitend afhankelijk kan zijn van het feit dat de overeenkomst tot doel heeft de parallelhandel in geneesmiddelen te beperken of de gemeenschappelijke markt op te splitsen – op grond van welke factoren zou kunnen worden geconcludeerd dat zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt – maar dat daarvoor bovendien moet worden onderzocht of zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt belemmerd, beperkt of vervalst.
43 In punt 121 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat, ook al staat vast dat de parallelhandel een zekere bescherming geniet, de parallelhandel niet als zodanig voor die bescherming in aanmerking komt, maar voor zover hij de ontwikkeling van het handelsverkeer en de versterking van de mededinging bevordert, dat wil zeggen, wat dit tweede aspect betreft, voor zover de eindgebruikers daardoor de voordelen van een daadwerkelijke mededinging wat betreft aanbod of prijs genieten. Volgens het Gerecht staat dus vast dat een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken in beginsel moet worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, met name voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindgebruikers deze voordelen worden ontnomen.
44 Het Gerecht heeft in punt 122 van het bestreden arrest evenwel overwogen dat, gelet op de juridische en economische context waarin de overeenkomst van GSK wordt toegepast, er niet van kon worden uitgegaan dat deze overeenkomst de eindgebruikers van geneesmiddelen dergelijke voordelen ontzegde. Naar zijn oordeel konden de Spaanse tussenpersonen immers het prijsvoordeel dat de parallelhandel kon meebrengen voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers werd doorgegeven.
45 In punt 133 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de Commissie verweten dat zij op geen enkel moment een onderzoek heeft gedaan naar de specifieke en wezenlijke kenmerkende eigenschap van de sector, te weten dat de prijzen van de betrokken producten, die onderworpen zijn aan de controle van de lidstaten, die ze direct of indirect vaststellen op het niveau dat zij gepast achten, worden vastgesteld op structureel uiteenlopende niveaus binnen de Europese Gemeenschap en anders dan de prijzen van andere verbruiksgoederen in ieder geval in belangrijke mate onttrokken zijn aan het vrije spel van vraag en aanbod. Het Gerecht heeft in punt 134 van het bestreden arrest geoordeeld dat vanwege deze omstandigheid er niet van kon worden uitgegaan dat de parallelhandel invloed had op de prijzen die werden gehanteerd voor eindgebruikers van geneesmiddelen die ten laste kwamen van de nationale ziekteverzekeringsstelsels, en hun uit dien hoofde een merkbaar voordeel verschafte dat overeenkwam met het voordeel dat zij zouden hebben genoten indien deze prijzen door het spel van vraag en aanbod waren bepaald.
46 Op grond van deze analyse heeft het Gerecht in punt 147 van het bestreden arrest uiteindelijk geoordeeld dat de primaire conclusie van de Commissie, dat artikel 4 van de overeenkomst onder het verbod van artikel 81, l