TRIBUNALENS DOM (första avdelningen)
den 13 juli 2011 (*)
”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi – Beslut vari en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Ansvar för överträdelsen – Böter – Överträdelsens allvar och varaktighet – Försvårande omständigheter”
I mål T‑42/07,
Dow Chemical Company, med säte i Midland, Michigan (Förenta staterna),
Dow Deutschland Inc., med säte i Schwalbach (Tyskland),
Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH, med säte i Schwalbach,
Dow Europe GmbH, med säte i Horgen (Schweiz),
inledningsvis företrädda av advokaterna D. Schroeder, P. Matthey och T. Graf, därefter av D. Schroeder och T. Graf,
klagande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av M. Kellerbauer, V. Bottka och J. Samnadda, därefter av M. Kellerbauer, V. Bottka och V. Di Bucci, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan, i första hand, om ogiltigförklaring, såvitt avser The Dow Chemical Company, av kommissionens beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende COMP/F/38.638 – Butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi), eller, i andra hand, om ogiltigförklaring av artikel 1 i nämnda beslut såvitt avser Dow Deutschland Inc. eller nedsättning av de böter som samtliga klagande har ålagts,
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
sammansatt av tillförordnade ordföranden F. Dehousse (referent) och domarna I. Wiszniewska-Białecka och N. Wahl,
justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 13 oktober 2009,
följande
Dom
Tvistens bakgrund
1 Genom beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006 (ärende COMP/F/38.638 – Butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi) (nedan kallat det angripna beslutet) slog Europeiska gemenskapernas kommission fast att flera företag hade överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för de ovannämnda produkterna.
2 Beslutet riktades till följande företag:
– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland),
– Dow Chemical Company, Midland, Michigan (Förenta staterna) (nedan kallat Dow Chemical),
– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland),
– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (tidigare Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach,
– Dow Europe, Horgen (Schweiz),
– Eni SpA, Rom (Italien),
– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (nedan kallat Polimeri),
– Shell Petroleum NV, Haag (Nederländerna),
– Shell Nederland BV, Haag,
– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederländerna),
– Unipetrol a.s., Prag (Tjeckien),
– Kaučuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Tjeckien),
– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (nedan kallat Stomil).
3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe står, direkt eller indirekt, under kontroll av Dow Chemical (skälen 16–21 i det angripna beslutet).
4 Enis verksamhet avseende de aktuella produkterna sköttes ursprungligen av EniChem Elastomeri Srl, som indirekt kontrolleras av Eni via dess dotterbolag EniChem SpA (nedan kallat EniChem SpA). Den 1 november 1997 fusionerades EniChem Elastomeri med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överförde EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive verksamheten som avsåg butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi) till sitt dotterbolag, som ägs till 100 procent av Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial SpA (skälen 26–32 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet använder kommissionen namnet EniChem för att beteckna alla företag som ägs av Eni (nedan kallade EniChem) (skäl 36 i det angripna beslutet).
5 Shell Nederland Chemie är ett dotterbolag till Shell Nederland, som i sin tur helt kontrolleras av Shell Petroleum (nedan gemensamt kallade Shell) (skälen 38–40 i det angripna beslutet).
6 Kaučuk bildades år 1997, sedan Kaučuk Group a.s. fusionerats med Chemopetrol Group a.s. Den 21 juli 1997 förvärvade Unipetrol samtliga tillgångar, rättigheter och skyldigheter i de fusionerade bolagen. Unipetrol äger 100 procent av aktieandelarna i Kaučuk (skälen 45 och 46 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet företrädde Tavorex s.r.o. (nedan kallat Tavorex), med hemvist i Tjeckien, Kaučuk (och dess föregångare Kaučuk Group) i exportsammanhang från år 1991 till den 28 februari 2003. Från år 1996 företrädde Tavorex, enligt det angripna beslutet, Kaučuk vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 49 i det angripna beslutet).
7 Sedan ungefär 30 år tillbaka och fram till åtminstone år 2001 företrädde Stomil enligt det angripna beslutet den polska tillverkaren Chemical Company Dwory S.A. (nedan kallad Dwory) i exportsammanhang. Enligt samma beslut företrädde Stomil mellan åren 1997 och 2000 Dwory vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 51 i det angripna beslutet).
8 Den fastställda överträdelseperioden löper från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Bayer, Eni och Polimeri), från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999 (såvitt avser Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie), från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Chemical), från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001 (såvitt avser Dow Deutschland), från den 16 november 1999 till den 28 november 2002 (såvitt avser Unipetrol och Kaučuk), från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000 (såvitt avser Stomil), från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002 (såvitt avser Dow Deutschland Anlagengesellschaft) och från den 26 november 2001 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Europe) (skälen 476–485 och artikel 1 i det angripna beslutet).
9 Butadiengummi (nedan kallat BR) och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi (nedan kallat ESBR) är syntetgummi som huvudsakligen används för däcktillverkning. Produkterna är utbytbara sinsemellan men även med andra syntetgummin och med naturgummi (skälen 3–6 i det angripna beslutet).
10 Utöver de tillverkare som avses i det angripna beslutet har även andra tillverkare hemmahörande i Asien och Östeuropa sålt begränsade kvantiteter av BR och ESBR i EES-området. En stor del BR framställs också direkt av de större däcktillverkarna (skäl 54 i det angripna beslutet).
11 Den 20 december 2002 tog Bayer kontakt med kommissionen och förklarade sig villigt att samarbeta i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete) vad avsåg BR och ESBR. Bayer gjorde en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande ESBR. Denna beskrivning spelades in på kassettband (skäl 67 i det angripna beslutet).
12 Den 14 januari 2003 lämnade Bayer en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande BR. Uttalandet spelades in på kassettband. Bayer lämnade även protokoll från möten som hållits i kommittén för BR inom European Synthetic Rubber Association (skäl 68 i det angripna beslutet).
13 Den 5 februari 2003 delgav kommissionen Bayer sitt beslut att bevilja villkorad immunitet mot böter (skäl 69 i det angripna beslutet).
14 Den 27 mars 2003 gjorde kommissionen en undersökning med stöd av artikel 14.3 i rådets första förordning nr 17 av den 6 februari 1962 om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) i Dow Deutschland & Co:s lokaler (skäl 70 i det angripna beslutet).
15 Mellan september 2003 och juli 2006 skickade kommissionen flera gånger en begäran om upplysningar till de företag som berördes av det angripna beslutet. Begäran gjordes med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 och artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) (skäl 71 i det angripna beslutet).
16 Den 16 oktober 2003 träffade Dow Deutschland och Dow Deutschland & Co. kommissionens tjänstemän. Vid mötet uttryckte företagen sin önskan att samarbeta med stöd av meddelandet om samarbete. En akt med handlingar avseende kartellen överlämnades också (skäl 72 i det angripna beslutet).
17 Den 4 mars 2005 informerades Dow Deutschland om kommissionens avsikt att bevilja bolaget nedsättning av böterna med mellan 30 och 50 procent (skäl 73 i det angripna beslutet).
18 Den 7 juni 2005 inledde kommissionen förfarandet och skickade ett första meddelande om invändningar till de företag som det angripna beslutet var riktat till – med undantag för Unipetrol – samt till Dwory. Det första meddelandet om invändningar antogs även gentemot Tavorex, men delgavs inte bolaget, då det försatts i konkurs i oktober 2004. Förfarandet avslutades således såvitt avsåg det företaget (skälen 49 och 74 i det angripna beslutet).
19 De berörda företagen yttrade sig skriftligen över detta första meddelande om invändningar (skäl 75 i det angripna beslutet). De bereddes även tillgång till handlingarna i ärendet, i form av en cd-rom, och till de muntliga uttalanden som gjorts samt till därmed sammanhängande handlingar i kommissionens lokaler (skäl 76 i det angripna beslutet).
20 Den 3 november 2005 begärde Manufacture française des pneumatiques Michelin (nedan kallat Michelin) att få intervenera. Företaget lämnade skriftliga synpunkter den 13 januari 2006 (skäl 78 i det angripna beslutet).
21 Den 6 april 2006 antog kommissionen ett andra meddelande om invändningar som tillställdes adressaterna av det angripna beslutet. De berörda företagen yttrade sig skriftligen över meddelandet (skäl 84 i det angripna beslutet).
22 Den 12 maj 2006 gav Michelin in ett klagomål med stöd av artikel 5 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EUT L 123, s. 18) (skäl 85 i det angripna beslutet).
23 Den 22 juni 2006 deltog de företag som det angripna beslutet var riktat till, med undantag för Stomil, samt Michelin i ett muntligt hörande vid kommissionen (skäl 86 i det angripna beslutet).
24 Eftersom det inte fanns tillräckliga bevis för att Dwory deltagit i kartellen, beslutade kommissionen att avsluta förfarandet såvitt avsåg det företaget (skäl 88 i det angripna beslutet). Kommissionen beslutade även att avsluta förfarandet i förhållande till Syndial (skäl 89 i det angripna beslutet).
25 Inledningsvis användes två olika ärendenummer (ett för BR och ett annat för ESBR) (COMP/E-1/38.637 och COMP/E-1/38.638). Efter det första meddelandet om invändningar använde sig dock kommissionen av ett enda ärendenummer (COMP/F/38.638) (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).
26 Det administrativa förfarandet utmynnade i att kommissionen antog det angripna beslutet den 29 november 2006.
27 Enligt artikel 1 i det angripna beslutet har följande företag överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, genom att under de angivna perioderna delta i en enda och fortlöpande överenskommelse inom ramen för vilken företagen fastställt målpriser, delat upp kundbasen genom avtal om icke-aggression och utbytt känsliga affärsuppgifter om priser, konkurrenter och kunder på området för BR och ESBR:
a) Bayer, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002,
b) Dow Chemical, från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002, Dow Deutschland, från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft, från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002, Dow Europe, från den 26 november 2001 till den 28 november 2002,
c) Eni, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002, Polimeri, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002,
d) Shell Petroleum, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland Chemie, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999,
e) Unipetrol, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002, Kaučuk, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002,
f) Stomil, från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000.
28 Utifrån de faktiska omständigheter som fastställts och de rättsliga bedömningar som gjorts i det angripna beslutet, beslutade kommissionen att ålägga de berörda företagen böter, vilka fastställdes med tillämpning av den metod som föreskrivs i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) samt i meddelandet om samarbete.
29 I artikel 2 i det angripna beslutet fastställs följande böter:
a) Bayer: 0 euro,
b) Dow Chemical: 64,575 miljoner euro, varav
i) 60,27 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland,
ii) 47,355 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe,
c) Eni och Polimeri, solidariskt: 272,25 miljoner euro,
d) Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie, solidariskt: 160,875 miljoner euro,
e) Unipetrol och Kaučuk, solidariskt: 17,55 miljoner euro,
f) Stomil: 3,8 miljoner euro.
30 I artikel 3 i det angripna beslutet åläggs de företag som nämns i artikel 1 att omedelbart upphöra med den omnämnda överträdelsen, om de inte redan gjort detta, och att avstå från att upprepa någon åtgärd eller något agerande som beskrivs i artikel 1 samt att avstå från sådana åtgärder som har ett liknande syfte eller verkan.
Förfarandet och parternas yrkanden
31 Dow Chemical, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe (nedan tillsammans kallade Dow) har, genom ansökan som kom in till förstainstansrättens kansli den 16 februari 2007, väckt förevarande talan.
32 Genom beslut av tribunalens ordförande av den 2 april 2009 utsågs Nils Wahl att komplettera avdelningen sedan en av dess ledamöter fått förhinder.
33 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
34 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 13 oktober 2009.
35 Dow Chemical har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån det riktas till det företaget.
36 Dow Deutschland har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara artikel 1 i det angripna beslutet vad gäller fastställandet av en överträdelse från Dow Deutschland av artiklarna 81 EG och 53 EES från den 1 juli 1996.
37 Samtliga sökande (varav Dow Chemical i andra hand) har yrkat att tribunalen avsevärt ska sätta ned det bötesbelopp som ålagts var och en av dem.
38 Sökandebolagen har yrkat att tribunalen ska
– förplikta kommissionen att ersätta samtliga rättegångskostnader och utlägg i samband med förevarande mål, liksom även deras kostnader för ställandet av en bankgaranti till säkerhet för de i det angripna beslutet ålagda bötesbeloppen under tribunalens prövning av förevarande mål, och
– vidta de andra åtgärder som tribunalen finner vara lämpliga.
39 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökandebolagen att ersätta rättegångskostnaderna.
Bedömning
40 Dow har åberopat tre grunder till stöd för sina yrkanden. Den första är att Dow har bestritt kommissionens beslut att tillskriva Dow Chemical ansvar för överträdelsen. Den andra är att kommissionen gjort en felaktig bedömning när den fastställt överträdelsens varaktighet såvitt avser Dow Deutschland. Den tredje är att kommissionen har gjort ett flertal fel vid fastställandet av de böter som ålagts sökandena.
A – Yrkandena om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet
1. Den första grunden, avseende att Dow Chemical felaktigt tillskrivits ansvar för överträdelsen
41 Dows första grund består av tre delar. Den första är att kommissionen ska ha tillämpat felaktiga kriterier för bedömningen av moderbolagets ansvar. Den andra är att Dow Chemical under alla förhållanden har motbevisat den presumtion som gäller mot företaget. Den tredje är att kommissionen felaktigt har underlåtit att utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning av huruvida Dow Chemical ska tillställas det angripna beslutet och att den har underlåtit att motivera beslutet att hålla moderbolaget ansvarigt i förevarande fall.
a) Den första delen, avseende att kommissionen ska ha tillämpat felaktiga kriterier för bedömningen av moderbolagets ansvar
42 Dow har vid förhandlingen anfört att bolaget, med beaktande av domstolens dom av den 10 september 2009 i mål C‑97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, (REG 2009, s. I‑8237), återkallar den första delen av sin första grund. Tribunalen har beaktat detta.
43 Det saknas således skäl att pröva den första delen av Dows första grund.
b) Den andra delen, avseende att Dow Chemical under alla förhållanden har motbevisat den presumtion som gäller mot företaget
Parternas argument
44 Dow har gjort gällande att även om det finns en presumtion att ett moderbolag som helt äger ett dotterbolag utövar ett avgörande inflytande över dotterbolaget har Dow Chemical motbevisat denna presumtion i förevarande mål. Dow har i detta avseende understrukit att ett moderbolag kan motbevisa denna presumtion genom att visa ett det inte har utövat något avgörande inflytande över dotterbolagets uppträdande. Det är inte nödvändigt att moderbolaget visar att det inte kunde utöva något avgörande inflytande över dotterbolaget. Det som ska prövas är huruvida dotterbolaget ”i allt väsentligt tillämpat instruktioner som dess moderbolag lämnat” avseende dess ”affärspolicy” (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9925). Uttrycket ”i allt väsentligt” innefattar frågan huruvida dotterbolaget iakttagit konkurrensreglerna eller har åsidosatt dessa för att erhålla högre priser än vad de normalt skulle ha kunnat erhålla på marknaden. Kommissionen har tillämpat denna metod i två ärenden som Dow hänvisat till. Dow har i detta avseende framhållit att ansvaret för ett åsidosättande av konkurrensrätten endast inträder när uppsåt eller oaktsamhet konstateras föreligga (artikel 23.2 i förordning nr 1/2003). Således kan moderbolaget endast hållas ansvarigt för ett åsidosättande av artikel 81 EG när det uppträtt åtminstone oaktsamt i förhållande till sitt dotterbolag.
45 Kommissionen har i förevarande mål felaktigt och utan stöd i bevisningen presumerat att de hierarkiska förbindelserna mellan Dow Chemical och dess dotterbolag omfattade kartellens verksamhet och att Dow Chemical hade kunskap om detta.
46 Kommissionen har, för det första, inte beaktat att Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe uppträtt självständigt, vilket Dow framhållit i sina svar på meddelandena om invändningar. Dow har därvid understrukit att det endast var några anställda i dessa tre bolag, få till antalet och relativt långt ner i bolagens hierarki, som deltagit i överträdelsen. Den ende anställde med högre rang som kan ha haft kunskap om kartellens verksamhet var den dåvarande affärschefen för syntetiska elastomerer inom Dow Deutschland. Han har emellertid förnekat all kännedom om den ifrågavarande överträdelsen. Det finns inget som motbevisar detta. Dow har för övrigt, med hänvisning till de ifrågavarande anställdas situation, anfört att kartellen och dess föga reglerade form redan var väl etablerad när Dow Deutschland började delta i den. Det har inte förekommit något beslut att inleda någon process eller upprätta strukturer som kunde leda till Dow Chemicals deltagande.
47 Dow Chemical har inte kunnat automatiskt erhålla upplysningar om eventuella konkurrensbegränsande åtgärder när Dow Deutschland inträdde på den ifrågavarande marknaden, genom att den 1 juli 1996 bli distributör för Buna Sow Leuna Olefinverbund GmbH (nedan kallat BSL). Den berörda sektorn utgjorde en ny verksamhet för Dow, och den var inte integrerad i dess befintliga organisationsstrukturer. Dow har i detta avseende i synnerhet framhållit att BSL var ett helägt dotterbolag till Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) fram till den 1 september 1999, när Dow förvärvade 80 procent av aktierna i och gemensam kontroll av BSL. Det var heller inte säkert att BSL skulle fortsätta att tillverka BR och ESBR. Dow började för övrigt tillverka BR och ESBR först när bolaget förvärvade verksamheten ”syntetiskt gummi” från Shell den 1 juni 1999.
48 Den omständigheten att Dow Chemical inte har varit informerat om prisdiskussionerna sammanfaller med den organisatoriska strukturen i koncernen. Ledningen för verksamheten ”syntetiska elastomerer” fanns inom Dow Deutschland och Dow Deutschland & Co. (som senare, såsom framhållits i punkt 2 ovan, blev Dow Deutschland Anlagengesellschaft). Denna sektor var inte integrerad i någon befintlig organisationsstruktur och förblev en oberoende verksamhet. Den dåvarande affärschefen för Dow Deutschland rapporterade till anställda vid Dow Chemical, vilka på grund av sin bristande erfarenhet av syntetgummi avstod från att gripa in i denna affärschefs beslut. Följaktligen var de industriella och ekonomiska banden mellan Dow Chemical och dess dotterbolag inom den ifrågavarande sektorn inte så solida som kommissionen gjort gällande i skäl 357 i det angripna beslutet. Den omständigheten att den dåvarande affärschefen vid Dow Deutschland rapporterade till Dow Chemical betyder inte att sistnämnda bolag faktiskt skulle ha haft kännedom om kartellen eller förfarit oaktsamt när bolaget inte upptäckte den.
49 Dow Chemical har inte kunnat förhindra andra bolags inom koncernen deltagande i överträdelsen eftersom bolaget inte haft kännedom om denna. Här föreligger en väsentlig skillnad i förhållande till omständigheterna som ledde fram till förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑354/94, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (REG 1998, s. II‑2111). Tvärtom genomgick samtliga anställda hos Dow med affärsansvar regelbundet konkurrensrättsliga utbildningar. Vidare var de ifrågavarande anställda skyldiga att iaktta Dow Chemicals affärsetiska kodex, vilken år 1999 i synnerhet innehöll regler om ”iakttagande av konkurrensrättsliga bestämmelser”, till vilka Dow hänvisat. För det fall att de ifrågavarande anställda hade vänt sig till någon jurist hos Dow skulle denna jurist ha vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att det rättsstridiga uppträdandet skulle upphöra.
50 Kommissionen har, för det andra, påstått att det finns ett ”beroendeförhållande” mellan Dow Chemical och dess dotterbolag och presumerat att detta förhållande ”… omfattade samtliga relevanta avseenden av verksamheterna avseende BR och ESBR”, att ”den omtvistade kartellen med säkerhet var en väsentlig beståndsdel i den affärspolicy som följdes av de av Dows dotterbolag som var verksamma på marknaderna BR/ESBR och att det inte är möjligt att diskutera deras verksamhet utan att nämna kartellens existens” (skäl 357 i det angripna beslutet). Kommissionen har emellertid inte lagt fram någon bevisning till stöd för detta.
51 Tvärtemot vad kommissionen gjort gällande i skäl 357 i det angripna beslutet har Dow inte enbart allmänt förnekat utan tvärtom förklarat att det, i avsaknad av en fullständig internutredning, inte finns något som visar hur någon hos Dow Chemical skulle ha fått kunskap om prisdiskussionerna. Enligt Dow medför inte den omständigheten att det finns en hierarkisk struktur för hela hanteringen av en verksamhet att den strukturen används för att rapportera om kartellens verksamhet till en högre nivå i koncernen. Om enbart förekomsten av rapporteringsvägar vore tillräckligt för att hålla ett moderbolag ansvarigt för dess dotterbolags uppträdande skulle det inte vara möjligt att bevisa att dotterbolagen uppträder självständigt. Ett dotterbolag kan uppträda självständigt även om vissa av dess anställda rapporterar till anställda inom andra bolag i koncernen. Dow har tillagt att förevarande mål skiljer sig från omständigheterna som ledde fram till förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑314/01, Avebe mot kommissionen (REG 2006, s. II‑3085). I det målet hade ledningen för där aktuellt joint venture (dotterbolaget) samtidigt utgjort ledningen i moderbolagen. Moderbolagens företrädare var således direkt inblandade i överträdelsen och kände därför med nödvändighet till denna. Dessutom hade dotterbolaget upprättats genom en särskild organisationsform.
52 Dow har, för det tredje, föreslagit att ett antal personer ska höras. Dessa personer har (eller kan ha) haft en sådan ställning att de kunde ha rapporterat om kartellens verksamhet till en av Dow Chemicals anställda och kan tillfrågas huruvida de gjort så. Dow har även föreslagit att de personer som kommissionen antingen uttryckligen namngivit i en fotnot på sidan 218 i det angripna beslutet eller som den hänvisat till genom Dows skrivelse av den 26 juli 2004, såsom personer som befunnit sig inom dessa rapporteringsvägar, ska höras i målet.
53 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på förevarande del av den första grunden. Den har i huvudsak anfört att de omständigheter som Dow lagt fram inte är tillräckliga för att motbevisa den presumtion som gäller i förevarande mål.
Tribunalens bedömning
54 Kommissionen anförde i det angripna beslutet att ett moderbolag kan hållas ansvarigt för ett dotterbolags rättsstridiga agerande när dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden. Kommissionen hänförde sig i detta avseende, i synnerhet, till begreppet företag inom konkurrensrätten (skälen 333 och 334 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde vidare att den kan presumera att ett helägt dotterbolag i allt väsentligt följer moderbolagets instruktioner, utan att det är nödvändigt att visa att moderbolaget verkligen har lämnat några sådana instruktioner. Det ankommer på moderbolaget eller på dotterbolaget att motbevisa denna presumtion genom att lägga fram bevisning som visar att dotterbolaget självständigt har bestämt sitt agerande på marknaden i stället för att följa moderbolagets instruktioner, och att företagsbegreppet därför inte ska tillämpas på dem (skäl 335 i det angripna beslutet).
55 Kommissionen har vidare hållit Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland och Dow Europe ansvariga för att direkt ha deltagit i överträdelsen. Den har anfört att dessa bolag direkt eller indirekt helt ägdes av Dow Chemical under den tid som överträdelsen pågick. Det kan mot den bakgrunden, enligt kommissionen, presumeras att moderbolaget har utövat ett bestämmande inflytande över sitt dotterbolags agerande. Denna presumtion stärks i förevarande mål av ett flertal omständigheter. Kommissionen drog härav slutsatsen att det angripna beslutet skulle riktas till Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland, Dow Europe och Dow Chemical, vilka skulle anses vara solidariskt ansvariga för överträdelsen (skälen 340–364 i det angripna beslutet).
56 Det ska härvid framhållas att när ett moderbolag äger samtliga aktier i ett dotterbolag som överträtt gemenskapens konkurrensregler, kan detta moderbolag utöva ett avgörande inflytande på dotterbolagets handlande. Vidare föreligger det en presumtion som kan motbevisas om att moderbolaget verkligen utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets handlande. Under dessa omständigheter är det tillräckligt att kommissionen visar att moderbolaget äger samtliga aktier i ett dotterbolag för att presumera att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolicy. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt betalningsansvarigt för de böter som ålagts dotterbolaget, förutsatt att moderbolaget, på vilket det ankommer att motbevisa presumtionen, inte kan bevisa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden (domen i det i punkt 42 ovan nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkterna 61 och 62 och där angiven rättspraxis).
57 Eftersom Dow återkallat den första delen av bolagets första grund bestrider det inte att kommissionen kan presumera att Dow Chemical, till följd av sitt direkta eller indirekta ägande av samtliga aktier i sina dotterbolag, utövade ett avgörande inflytande över deras agerande.
58 Det ankommer därför på Dow Chemical att motbevisa denna presumtion genom att visa att dessa dotterbolag på ett självständigt sätt bestämmer sin affärspolicy och att de inte tillsammans med moderbolaget utgör en enda ekonomisk enhet och således ett enda företag i den mening som avses i artikel 81 EG.
59 Mer specifikt ankommer det på Dow Chemical att åberopa samtliga omständigheter rörande sambandet i organisatoriskt, ekonomiskt och juridiskt hänseende mellan dotterbolaget och moderbolaget som Shell anser är ägnade att visa att dotterbolaget och moderbolaget inte utgör en enda ekonomisk enhet. Tribunalen ska nämligen vid sin bedömning beakta samtliga omständigheter som parterna har åberopat, omständigheter vilkas karaktär och betydelse kan variera beroende på de särskilda förhållandena i det enskilda fallet (förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i mål T‑112/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑5049, punkt 65).
60 Dow har, för det första, i sak gjort gällande att eftersom bolaget varken deltagit i överträdelsen eller ens känt till den ska det inte hållas ansvarigt. Dow har emellertid vid förhandlingen påpekat att det utifrån domen av den 10 september 2009 i det i punkt 42 ovan nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen inte kan motbevisa den presumtion som gäller mot bolaget i detta avseende, då det av denna dom framgår att moderbolagets avgörande inflytande inte nödvändigtvis måste avse dotterbolagets affärspolicy och därmed heller inte själva överträdelsen. Dow har således godtagit att vad som anförts inte kan påverka det angripna beslutets laglighet i detta avseende. Dow har för övrigt angivit vid förhandlingen att man tar tillbaka de argument som anförts inom ramen för den andra delen av den första grunden i denna fråga.
61 För det andra och för fullständighetens skull har kommissionen i det angripna beslutet redovisat andra omständigheter som motiverar att Dow Chemical ska anses ha utövat ett avgörande inflytande över dess dotterbolags uppträdande. Kommissionen har i synnerhet anfört att de anställda som deltagit i överträdelsen rapporterade till affärschefen (syntetiskt gummi) för Dow Deutschland, vilken själv rapporterade till ansvariga för denna sektor inom Dow Chemical, vilka slutligen rapporterade till dess verkställande direktör (CEO) (skälen 344–352 i det angripna beslutet). Dow har inte förnekat dessa omständigheter men anser inte att de visar att Dow Chemical faktiskt haft kännedom om kartellen eller att bolaget förfarit oaktsamt genom att inte upptäcka den. Av de skäl som anges i föregående punkt kan detta argument inte påverka bedömningen utifrån den presumtion som gäller mot Dow Chemical, vilket även Dow självt erkänt vid förhandlingen.
62 Dow har emellertid vid förhandlingen anfört att kommissionen felaktigt i skäl 357 i det angripna beslutet anfört att Dow Chemical känt till kartellens verksamhet. Enligt Dow skulle, om kommissionens påstående var korrekt, Dow Chemical varit direkt inblandat i kartellen. Detta påstående går längre än vad som följer av moderbolagets ansvar för helägda dotterbolag. Kommissionen har inte lagt fram några bevis för detta påstående. Dow har, med hänvisning till domstolens dom av den 3 september 2009 i de förenade målen C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler mot kommissionen (REG 2009, s. I‑7191), anfört att omständigheterna i förevarande mål kan jämföras med de omständigheter som låg till grund för den domen. Enligt Dow är därför det angripna beslutet olagligt i detta avseende.
63 Utan att det är nödvändigt att pröva huruvida Dows vid förhandlingen framförda argument kan upptas till sakprövning, kan det konstateras att de grundas på förutsättningen att kommissionen, utifrån vad som anförts i skäl 357 i det angripna beslutet, även hållit Dow Chemical ansvarigt för att direkt ha deltagit i överträdelsen och att situationen därför är jämförbar med den som låg till grund för domen i de i punkt 62 ovan nämnda förenade målen Papierfabrik August Koehler mot kommissionen. Det framgår emellertid klart av skälen 340–343 i det angripna beslutet att Dow Chemical endast hållits ansvarigt för att det direkt eller indirekt kontrollerade de företag som direkt deltagit i överträdelsen, det vill säga Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland och Dow Europe. Dows utgångspunkt är således felaktig.
64 Härav följer att vad Dow anfört inte kan medföra någon annan bedömning av huruvida Dow Chemical och dess dotterbolag ska anses utgöra en ekonomisk enhet. Det är enligt tribunalens mening mot denna bakgrund inte nödvändigt att vidta de processledande åtgärder som Dow begärt.
65 Talan kan därför inte vinna bifall på den anda delen av Dows första grund.
c) Den tredje delen, avseende att kommissionen felaktigt underlåtit att utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning och underlåtit att motivera beslutet
Parternas argument
66 Dow har påpekat att kommissionen i alla händelser har anfört att den ”när det gäller att rikta beslut till de högsta moderbolagen tillämpar en allmän princip som bekräftats genom fast rättspraxis och från vilken den inte ser någon anledning att avvika” (skäl 362 i det angripna beslutet).
67 Den rättspraxis från förstainstansrätten och domstolen som kommissionen hänvisar till i skälen 333–336 i det angripna beslutet bekräftar emellertid inte någon allmän politik från kommissionens sida att rikta beslut till moderbolaget i en koncern. Det enda som framgår av denna rättspraxis är att det finns en motbevisbar presumtion att ett moderbolag har utövat ett avgörande inflytande över ett helägt dotterbolag och att kommissionen, när moderbolaget inte motbevisat denna presumtion, kan (utan att vara skyldiga att göra så) hålla moderbolaget ansvarigt för dotterbolagets uppträdande.
68 Dow har vidare, med hänvisning till vissa beslut från kommissionen, anfört att kommissionen i andra ärenden inte har hållit moderbolaget ansvarigt trots att det ägde samtliga aktier i dotterbolaget, utan att den därvid angivit varför den inte ålagt moderbolaget böter.
69 Dow har mot denna bakgrund gjort gällande att kommissionen är skyldig att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning från fall till fall. I förevarande mål har den emellertid inte gjort så, utan att den lämnat någon förklaring, vilket i synnerhet framgår av skäl 362 i det angripna beslutet. Dow har tillagt att det är skillnad mellan en allmän policy att agera när det förekommer överträdelser av gemenskapens konkurrensregler, och föra talan mot de företag som begått överträdelsen, och en allmän policy att alltid hålla moderbolaget ansvarigt.
70 Dow har framhållit att man under det administrativa förfarandet gjort gällande att Dow skulle förfördelas på ett omotiverat sätt ifall kommissionen riktade det beslut man avsåg att anta till Dow Chemical, då detta troligen skulle leda till en omotiverad civilprocess i Förenta staterna. Dow har påpekat att Dow Chemical några dagar efter tillkännagivandet av antagandet av det angripna beslutet blev föremål för flera mål om grupptalan vid flera olika domstolar i Förenta Staterna. Dow Chemical har vidare anmärkt att den omständigheten att det angripna beslutet riktats till bolaget inte är förenlig med kommissionens policy avseende samarbete, eftersom ett företag kan antas vara mindre benäget att samarbeta när dess samarbete ökar risken för att de exponeras för skadeståndskrav från tredje man. Kommissionen har uttryckligen godtagit detta förhållande i punkt 6 i kommissionens meddelande av den 8 december 2006 om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EUT 2006, C 298, s. 17).
71 Enligt Dow har kommissionen inte tillräckligt beaktat dessa argument när den endast anförde att de var ”av politisk art”. Kommissionen var dock skyldig att beakta dem och väga dem mot eventuella skäl att rikta det angripna beslutet till Dow Chemical. Detta gjorde kommissionen emellertid inte.
72 I alla händelser är det angripna beslutet bristfälligt motiverat genom att kommissionen inte har angett de skäl som föranlett den att slutligen besluta sig för att under de i förevarande mål rådande omständigheterna rikta beslutet till moderbolaget. Det är inte på något sätt nödvändigt att kommissionen anger skälen till att den beslutar att inte hålla ett moderbolag ansvarigt för dess dotterbolags uppträdande, eftersom ett sådant beslut inte leder till nackdel för någon. Det är däremot nödvändigt att kommissionen bedömer de olika argument som lagts fram och anger skälen för sitt beslut att ålägga ett moderbolag böter till följd av överträdelser som dess dotterbolag begått.
73 Kommissionen har gjort gällande att talan inte ska bifallas på den tredje delen av den första grunden. Den har anfört att när villkoren för att tillskriva ett moderbolag ansvaret för dotterbolagets uppträdande har den ingen skyldighet att motivera sitt val av mottagare av beslutet.
Tribunalens bedömning
74 Av de skäl som angivits vid bedömningen av den andra delen av den första grunden kan kommissionen hålla ett moderbolag ansvarigt för en överträdelse som begåtts av dess dotterbolag när det visas att dotterbolaget inte självständigt bestämmer över sitt uppträdande på marknaden. Det följer av vad som ovan anförts att kommissionen inte gjort något fel i detta avseende. Den omständigheten att Dow Chemical är moderbolag i en koncern påverkar inte denna bedömning, eftersom det inte har förnekats att bolaget, indirekt, kontrollerar, hela aktiekapitalet i de bolag som deltagit direkt i överträdelsen, det vill säga Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland och Dow Europe (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4071, punkt 290). Det ska vidare framhållas att Dow Chemical direkt äger hela aktiekapitalet i Dow Europe, vilket bolag kommissionen fastslagit har deltagit direkt i överträdelsen. Det konstaterandet har inte förnekats inom ramen för förevarande mål.
75 När det gäller den påstådda avvikelsen från kommissionens beslutspraxis som det angripna beslutet ska utgöra och i den mån som Dow har gjort gällande att likabehandlingsprincipen ska ha åsidosatts, ska det framhållas att uppträdandet hos ett dotterbolag som åsidosätter konkurrensreglerna, av de skäl som angivits i punkt 56 ovan, får tillskrivas moderbolaget. Vidare utgör tillskrivandet av ansvar för moderbolaget en möjlighet som det är upp till kommissionen att bedöma om den ska använda sig av (se, för ett liknande synsätt, domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Bank der österreichischen Sparkassen mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8681, punkt 82, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169, punkt 331). Det kan således konstateras att enbart den omständigheten att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis ansett att omständigheterna i ett ärende inte motiverar att ett dotterbolags uppträdande tillskrivs moderbolaget inte innebär att den är skyldig att göra samma bedömning i ett senare ärende (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, nedan kallade PVC II, REG 1999, s. II‑931, punkt 990). För fullständighetens skull ska det framhållas att när ett företag har åsidosatt artikel 81.1 EG kan det inte undkomma böter med hänvisning till att ett annat företag, som inte är involverat i målet vid tribunalen, inte ålagts några böter (se domen i de ovannämnda förenade målen PVC II, punkt 1237 och där angiven rättspraxis).
76 När det gäller vad som anförts om att Dow Chemical på ett omotiverat sätt skulle förfördelas genom att det angripna beslutet riktas mot bolaget, kan detta inte påverka beslutets laglighet, eftersom kommissionen av de skäl som redovisats ovan får tillskriva Dow Chemical ansvaret för förevarande överträdelse.
77 Det ska slutligen, vad gäller bristfällig motivering, klart och tydligt framgå av ett individuellt besluts motivering hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens lydelse utan även utifrån det sammanhang i vilket det har antagits (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 63).
78 De väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör är uppfyllda om kommissionen i sitt beslut har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9991, punkt 73, och av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 463).
79 Det är i förevarande mål tillräckligt att konstatera att kommissionen klart har angivit, i skälen 333–338 och 340–364 i det angripna beslutet, de omständigheter för bedömningen utifrån vilka den konstaterat att Dow Chemical ska hållas ansvarigt i förevarande mål. Dow har för övrigt bestritt dessa omständigheter inom ramen för förevarande mål. Dows påstående att det angripna beslutet skulle vara bristfälligt motiverat kan mot denna bakgrund inte godtas.
80 Talan ska således inte bifallas på den tredje delen av Dows första grund. Således ska talan inte bifallas på någon del av den första grunden.
2. Den andra grunden, avseende felaktigt bestämmande av den tidsperiod under vilken Dow Deutschland deltagit i överträdelsen
a) Parternas argument
Dow
81 Kommissionen har i det angripna beslutet angivit som starttidpunkt för ett företags deltagande i överträdelsen den tidpunkt när en anställd vid det ifrågavarande företaget för första gången deltog i ett möte som hölls inom
