TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)

den 29 mars 2012 ( *1 )

”Konkurrens — Missbruk av dominerande ställning — De spanska marknaderna för bredbandsanslutning till internet — Beslut i vilket en överträdelse av artikel 82 EG konstateras — Prissättning — Marginalpress — Marknadsdefinitioner — Dominerande ställning — Missbruk — Beräkning av marginalpressen — Effekterna av missbruket — Kommissionens befogenhet — Rätten till försvar — Subsidiaritet — Proportionalitet — Rättssäkerhet — Lojalt samarbete — Principen om god förvaltning — Böter”

I mål T-336/07,

Telefónica, SA, Madrid (Spanien)

Telefónica de España, SA, Madrid,

inledningsvis företrädda av advokaterna F. González Díaz och S. Sorinas Jimeno, därefter av F. González Díaz,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier och K. Mojzesowicz, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

France Telecom España, SA, Pozuelo de Alarcón (Spanien), företrätt av advokaterna S. Martínez Lage, H. Brokelmann och M. Ganino,

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), Madrid, företrädd av advokaterna L. Pineda Salido och I. Cámara Rubio,

och av

European Competitive Telecommunications Association, Wokingham (Förenade kungariket), företrädd av advokaterna M. Di Stefano och A. Salerno,

intervenienter,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 3196 slutlig av den 4 juli 2007 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica) och, i andra hand, om upphävande eller nedsättning av de böter som sökandena har ålagts, meddelar

TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)

sammansatt av ordföranden L. Truchot samt domarna M.E. Martins Ribeiro (referent) och H. Kanninen,

justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 23 maj 2011,

följande

Dom

Beskrivning av sökandena

1

Telefónica SA, som är sökande i förevarande mål, är moderbolaget i Telefónicakoncernen, tidigare statligt monopol i telekommunikationssektorn i Spanien. Under den period som berörs av beslut K(2007) 3196 slutlig av den 4 juli 2007 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica) (nedan kallat det angripna beslutet), det vill säga september 2001–december 2006, tillhandahöll Telefónica bredbandstjänster genom sitt dotterbolag Telefónica de España SAU (nedan kallat TESAU), också sökande i förevarande mål, samt sina två andra dotterbolag Telefónica Data de España SAU och Terra Networks España SA, vilka fusionerades med TESAU den 30 juni 2006 respektive den 7 juli 2006 (skälen 11, 13 och 19–21 i det angripna beslutet). Telefónica och dess dotterbolag (nedan tillsammans kallade Telefónica) utgjorde en enda ekonomisk enhet under hela den period som undersökningen omfattar (skäl 12 i det angripna beslutet).

2

Innan telemarknaden hade liberaliserats fullt ut år 1998 ägdes Telefónica av den spanska staten och hade lagligt monopol på tillhandahållande till slutkund av teletjänster via det fasta telefonnätet. För närvarande är företaget det enda som har ett landsomfattande fast telenät (skäl 13 i det angripna beslutet).

Det administrativa förfarandet

3

Den 11 juli 2003 gav Wanadoo España SL (nu France Telecom España SA) (nedan kallat France Telecom) in ett klagomål till Europeiska gemenskapernas kommission och hävdade att marginalen mellan de grossistpriser som Telefónicas dotterbolag tog ut av sina konkurrenter för att tillhandahålla bredbandstillträde i grossistledet i Spanien och de slutkundspriser som dotterbolagen tog ut av användarna inte var stor nog för att Telefónicas konkurrenter skulle kunna konkurrera med detta företag (skäl 26 i det angripna beslutet).

4

När kommissionen hade bedömt klagomålet och mottagit kompletterande upplysningar riktade den, den 20 februari 2006, ett meddelande om invändningar till Telefónica. Företaget yttrade sig den 19 maj 2006. Ett muntligt hörande hölls den 12 och den 13 juni 2006 (skälen 27 och 30 i det angripna beslutet).

5

Den 11 januari 2007 skickade kommissionen en skrivelse till Telefónica, vari företaget anmodades att inkomma med sina synpunkter på de slutsatser som kommissionen ämnade dra av nya faktiska omständigheter som inte hade funnits med i meddelandet om invändningar (nedan kallad skrivelsen om faktiska omständigheter). Telefónica yttrade sig över denna skrivelse den 12 februari 2007 (skäl 31 i det angripna beslutet).

Det angripna beslutet

6

Den 4 juli 2007 antog kommissionen det angripna beslutet, som är föremålet för förevarande talan.

7

Kommissionen fastställde i det angripna beslutet för det första tre relevanta produktmarknader, nämligen en bredbandsmarknad i slutkundsledet och två bredbandsmarknader i grossistledet (skälen 145–208 i det angripna beslutet).

8

Den relevanta slutkundsmarknaden omfattar enligt det angripna beslutet samtliga icke-differentierade bredbandsprodukter, oberoende av om de erbjöds via ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asymmetrisk digital abonnentanslutning) eller via annan typ av teknik, som riktar sig till hushållskunder och andra kunder på massmarknaden. Däremot omfattar den inte skräddarsydda bredbandstjänster som huvudsakligen riktar sig till stora kunder (skäl 153 i det angripna beslutet).

9

För marknaderna i grossistledet angav kommissionen att det fanns tre tillgängliga viktiga grossisterbjudanden, nämligen ett referenserbjudande för tillträde till accessnätet, som enbart såldes av Telefónica, ett regionalt grossisterbjudande (GigADSL, nedan kallad den regionala grossistprodukten), vilken också såldes enbart av Telefónica, och flera nationella grossisterbjudanden, vilka såldes av såväl Telefónica (ADSL-IP och ADSL-IP Total, nedan kallad den nationella grossistprodukten) som övriga operatörer och byggde på tillträde till accessnätet och/eller den regionala grossistprodukten (skäl 75 i det angripna beslutet).

10

För att definiera de relevanta grossistmarknaderna undersökte kommissionen huruvida de i föregående punkt beskrivna grossistprodukterna tillhörde samma eller olika produktmarknader (skäl 162 i det angripna beslutet).

11

Kommissionen fann först och främst att den regionala grossistprodukten och tillträdet till accessnätet inte var utbytbara produkter (skälen 163–182 i det angripna beslutet). Till stöd för denna slutsats hänvisade kommissionen, avseende utbytbarheten på efterfrågesidan, till de stora investeringar som krävs vid utbyggnaden av nätet (skälen 163 och 164 i det angripna beslutet) och de funktionella skillnaderna mellan dessa två typer av grossisttillträde (skäl 165 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg inte heller att produkterna inte var utbytbara på utbudssidan, eftersom detta skulle kräva att en alternativ operatör kunde erbjuda tillgång till en struktur med lokala accessnät i hela Spanien som var identisk med Telefónicas, vilket skulle vara ekonomisk omöjligt att uppnå inom rimlig tid (skäl 167 i det angripna beslutet).

12

Kommissionen fann vidare att de regionala och nationella grossistprodukterna inte var utbytbara i tillräckligt hög grad (skälen 183–195 i det angripna beslutet), samtidigt som den angav att de exakta gränserna mellan den nationella och den regionala grossistmarknaden inte var avgörande med hänsyn till att Telefónica hade en dominerande ställning på båda dessa marknader (skäl 195 i det angripna beslutet). I fråga om utbytbarheten på efterfrågesidan fann kommissionen att en alternativ operatör som önskade tillhandahålla ADSL-tjänster till slutkund på nationell nivå med användning av den regionala grossistprodukten dessförinnan fick bära stora löpande kostnader för utbyggnad och underhåll av ett nät med möjlighet till anslutning till Telefónicas 109 punkter för indirekt anslutning (skäl 183 i det angripna beslutet). Att byta från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten var inte heller ekonomiskt försvarbart, eftersom det är ologiskt och föga troligt att operatörer som redan har investerat i utbyggnaden av ett nät skulle bära kostnaden för att inte använda detta, utan i stället använda den nationella grossistprodukten, vilken inte erbjöd dem samma möjligheter att kontrollera kvaliteten på tjänsten i slutkundsledet som den regionala grossistprodukten (skäl 187 i det angripna beslutet). När det gäller utbytbarheten på utbudssidan fann kommissionen att en operatör som hade för avsikt att erbjuda en nationell grossistprodukt visserligen kunde göra det på grundval av den regionala grossistprodukten. Även om detta krävde stora investeringar, kunde dessa emellertid inte jämföras med dem som skulle krävas vid tillträde till accessnätet, vilket i grossistledet var ett krav för att en operatör skulle kunna erbjuda en regional grossistprodukt i konkurrens med Telefónicas (skäl 191 i det angripna beslutet).

13

Kommissionen fann slutligen att andra tekniker för bredbandstillträde än ADSL, särskilt via kabel, inte kunde anses utbytbara med ADSL-produkterna (skälen 196–207 i det angripna beslutet). Vad gäller utbytbarheten på efterfrågesidan hänvisade kommissionen till de betydande kostnader som det medförde att byta mellan en ADSL-produkt för grossister och en grossistprodukt baserad på tillgång via kabel, liksom till de spanska kabelnätens dåliga täckning och fragmentering (skäl 199 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade också att även om det var tekniskt möjligt för kabelteveoperatörerna att tillhandahålla tredje man bredbandstillträde i grossistledet likvärdigt med den regionala och den nationella grossistprodukten, skulle praktiska och ekonomiska svårigheter ha hindrat dem från detta, vilket innebär att ett sådant erbjudande inte hade varit ekonomiskt lönsamt.

14

Kommissionen drog slutsatsen att de relevanta grossistmarknaderna i ärendet omfattade den regionala grossistprodukten och den nationella grossistprodukten, med undantag för grossisttjänsterna via kabel och andra typer av ADSL-teknik (skälen 6 och 208 i det angripna beslutet).

15

De relevanta geografiska marknaderna var enligt det angripna beslutet, både på grossist- och slutkundsnivå, nationella (Spanien) (skäl 209 i det angripna beslutet).

16

Kommissionen konstaterade för det andra att Telefónica hade en dominerande ställning på de två relevanta grossistmarknaderna (skälen 223–242 i det angripna beslutet). Under den berörda perioden hade Telefónica monopol på tillhandahållande av den regionala grossistprodukten och mer än 84 procent av marknaden för den nationella grossistprodukten (skälen 223 och 235 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet (skälen 243–277) hade Telefónica en dominerande ställning även på slutkundsmarknaden.

17

Kommissionen undersökte för det tredje huruvida Telefónica hade missbrukat sin dominerande ställning på de relevanta marknaderna (skälen 278–694 i det angripna beslutet). Kommissionen fann härvid att Telefónica hade överträtt artikel 82 EG genom att tillämpa oskäliga priser gentemot konkurrenterna i form av marginalpress mellan, å ena sidan, priserna för bredbandstillträde i slutkundsledet på den spanska massmarknaden och, å andra sidan, grossistpriserna för bredbandstillträde på regional och nationell nivå, under perioden september 2001–december 2006 (skäl 694 i det angripna beslutet).

18

I syfte att fastställa om det var fråga om marginalpress i det aktuella fallet erinrade kommissionen först och främst om de regler som var tillämpliga när Telefónica tillhandahöll den regionala och den nationella grossistprodukten. Telefónica var närmare bestämt skyldigt enligt spansk rätt att tillhandahålla grossisttillträde på regional och nationell nivå på skäliga villkor. Kommissionen erinrade även om den skyldighet som Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, Spaniens telemarknadsmyndighet) hade ålagt Telefónica sedan mars 1999, nämligen att tillhandahålla den regionala grossistprodukten, och påpekade att Telefónica hade börjat erbjuda produkten ADSL-IP Total på eget initiativ i september 1999, medan CMT hade ålagt Telefónica att tillhandahålla tillträde till ADSL-IP från och med april 2002 (skälen 288 och 289 i det angripna beslutet).

19

Vad gäller metoden för beräkning av marginalpressen fann kommissionen 1) att Telefónicas konkurrenters effektivitetsnivå ska bedömas mot bakgrund av Telefónicas kostnader i slutkundsledet (metoden ”lika effektiv konkurrent”) (skälen 311–315 i det angripna beslutet), 2) att den lämpliga metoden för att värdera kostnaderna i det här fallet är LRAIC–metoden, långsiktiga genomsnittliga särkostnader ((long run average incremental costs, nedan även kallade LRAIC) (skälen 316–324 i det angripna beslutet), 3) att lönsamheten över tid kan värderas enligt två metoder, nämligen periodmetoden utan diskontering (nedan kallad periodmetoden) och metoden för diskonterade kassaflöden (discounted-cash-flows, nedan även kallade DCF) (skälen 325–385 i det angripna beslutet), 4) att beräkningen av marginalpressen ska göras på grundval av de samlade tjänster som Telefónica erbjuder på den relevanta slutkundsmarknaden (skälen 386–388 i det angripna beslutet), och 5) – angående valet av insatsvaror i grossistledet för beräkningen av möjligheten att erbjuda samma priser i slutkundsledet – att en lika effektiv konkurrent skulle ha kunnat erbjuda Telefónicas priser med användning av åtminstone en av Telefónicas grossistprodukter på var och en av de relevanta grossistmarknaderna (skälen 389–396 i det angripna beslutet).

20

Kommissionen utredde därefter huruvida skillnaden mellan Telefónicas priser i slutkundsledet och grossistledet täckte åtminstone Telefónicas långsiktiga genomsnittliga särkostnader i slutkundsledet (skälen 397–511 i det angripna beslutet). Genom att tillämpa den metod som beskrivits i föregående punkt beräknade kommissionen att Telefónicas konkurrenter under perioden september 2001–december 2006 inte kunde erbjuda samma slutkundspriser som Telefónica på grundval av företagets nationella eller regionala grossistprodukt (skälen 512–542 i det angripna beslutet).

21

Såvitt avser effekter av missbruket fann kommissionen att Telefónicas beteende förmodligen hade begränsat ADSL-operatörernas möjligheter till långsiktig tillväxt på slutkundsmarknaden och antagligen hade medfört skada för slutanvändarna. Kommissionen ansåg även att Telefónicas beteende hade fått konkreta utestängningseffekter och medfört skada för konsumenterna (skälen 544–618 i det angripna beslutet).

22

Kommissionen påpekade vidare att Telefónicas beteende inte var objektivt motiverat och inte hade medfört några effektivitetsvinster (skälen 619–664 i det angripna beslutet).

23

Slutligen påpekade kommissionen att Telefónica hade marginal för att hindra marginalpressen. Telefónica hade kunnat öka sina slutkundspriser eller sänka grossistpriserna. Kommissionen tillade att de beslut som CMT riktade till Telefónica angående marginalpressen inte befriade Telefónica från ansvar (skälen 665–694 i det angripna beslutet).

24

För det fjärde fann kommissionen att handeln mellan medlemsstaterna har påverkats i förevarande fall, eftersom Telefónicas prissättning rörde tillträdestjänster som tillhandahölls av ett företag i en dominerande ställning och som täckte hela Spanien, vilket land utgör en väsentlig del av den inre marknaden (skälen 695–697 i det angripna beslutet).

25

Vid beräkningen av bötesbeloppet i det angripna beslutet tillämpade kommissionen den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer).

26

Kommissionen bedömde först överträdelsens allvar och påverkan samt storleken på den relevanta geografiska marknaden. Vad först och främst gäller överträdelsens allvar fann kommissionen att det rör sig om ett typiskt missbruk av ett företag med monopolliknande ställning, som ska kvalificeras som mycket allvarligt enligt 1998 års riktlinjer (skälen 739–743 i det angripna beslutet). I skälen 744–750 i det angripna beslutet skilde kommissionen bland annat mellan beslutet i förevarande ärende och kommissionens beslut 2003/707/CE av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 EG (ärende COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EGT L 263, s. 9) (nedan kallat beslutet i Deutsche Telekom-ärendet). I detta beslut fann kommissionen att Deutsche Telekoms missbruk bestod i en marginalpress som inte kvalificerades som mycket allvarlig i den mening som avses i 1998 års riktlinjer. Vad gäller påverkan av överträdelsen beaktade kommissionen att de relevanta marknaderna hade ett stort ekonomiskt värde, att de spelade en avgörande roll i utvecklingen av informationssamhället och att Telefónicas missbruk hade haft en betydande påverkan på slutkundsmarknaden (skälen 751 och 753 i det angripna beslutet). Vad slutligen gäller storleken på den relevanta geografiska marknaden påpekade kommissionen bland annat att den omständigheten att den spanska bredbandsmarknaden var den femte största nationella bredbandsmarknaden i Europeiska unionen och att fallen av marginalpress med nödvändighet var begränsade till en enda medlemsstat hindrade operatörer från andra medlemsstater från att träda in på en marknad i stark tillväxt (skälen 754 och 755 i det angripna beslutet).

27

Enligt det angripna beslutet tar böternas utgångsbelopp på 90000000 euro hänsyn till det faktum att allvaret i Telefónicas missbruk blev tydligare under den berörda perioden och särskilt efter beslutet om Deutsche Telekom (skälen 756 och 757 i det angripna beslutet). På nämnda belopp tillämpades en multiplikationsfaktor på 1,25 i syfte att beakta Telefónicas stora ekonomiska kapacitet och för att säkerställa att böterna blev tillräckligt avskräckande, och utgångsbeloppet höjdes därmed till 112 500 000 euro (skäl 758 i det angripna beslutet).

28

Med hänsyn till att överträdelsen hade pågått under perioden september 2001 december 2006, det vill säga i fem år och fyra månader höjde kommissionen utgångsbeloppet med 50 procent. Böternas grundbelopp blev därmed 168750000 euro (skälen 759–761 i det angripna beslutet).

29

På grundval av tillgängligt bevismaterial fann kommissionen att vissa förmildrande omständigheter kunde konstateras i förevarande fall, eftersom överträdelsen åtminstone hade begåtts av oaktsamhet. Telefónica beviljades därför en nedsättning av bötesbeloppet med 10 procent, vilket innebar att bötesbeloppet sänktes till 151 875 000 euro (skälen 765 och 766 i det angripna beslutet).

30

I artikeldelen i det angripna beslutet föreskrivs följande:

”Artikel 1

[Telefónica] och [TESAU] har begått en överträdelse av artikel 82 EG, genom att tillämpa oskäliga priser i form av bristande proportionalitet mellan grossistpriset och slutkundspriset för bredbandstillträde mellan september 2001 och december 2006.

Artikel 2

För den i artikel 1 konstaterade överträdelsen åläggs [Telefónica] och [TESAU] gemensamt och solidariskt böter på 151875000 euro.”

Förfarandet och parternas yrkanden

31

Sökandena väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 oktober 2007.

32

Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 10 respektive den 24 december 2007 ansökte France Telecom och Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) (nedan kallad Ausbanc) om att få intervenera i målet till stöd för kommissionen.

33

Genom skrivelse av den 7 januari 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i ansökan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till eventuella intervenienter.

34

Genom skrivelse av den 22 februari 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i ansökan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc.

35

Genom skrivelser av den 15 april 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i svarsskrivelsen med bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc och France Telecom.

36

Genom skrivelser av den 25 juli 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i repliken med bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc och France Telecom.

37

Genom beslut av ordföranden på förstainstansrättens åttonde avdelning den 31 juli 2008 tilläts France Telecom och Ausbanc att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Beslut i sak angående sökandens begäran om konfidentiell behandling skulle meddelas senare.

38

Icke-konfidentiella versioner av olika handlingar i målet som sökandena hade upprättat tillställdes intervenienterna.

39

Ausbanc motsatte sig i skrivelse av den 12 september 2008 att det skulle gälla sekretess för de borttagna avsnitten i de icke-konfidentiella versioner av handlingar i målet som Ausbanc hade mottagit.

40

France Telecom motsatte sig genom skrivelse av den 15 september 2008 sökandenas begäran om konfidentiell behandling i den mån den avsåg bilagorna till ansökan, svarsskrivelsen och repliken.

41

Den 28 oktober 2008 inkom France Telecom och Ausbanc med sina interventionsinlagor.

42

Genom skrivelse av den 25 november 2008 upplyste sökandena förstainstansrätten om att interventionsinlagorna inte innehöll konfidentiella uppgifter.

43

Genom skrivelse av den 27 november 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i dupliken och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc och France Telecom.

44

Den 6 februari 2009 yttrade sig sökandena över interventionsinlagorna.

45

Genom skrivelse av den 6 februari 2009 begärde sökandena att vissa uppgifter i deras yttrande över France Telecoms interventionsinlaga samt i en bilaga till denna skulle behandlas konfidentiellt.

46

Genom skrivelse av den 9 februari 2009 förklarade sig kommissionen avstå från att yttra sig över interventionsinlagorna.

47

Ordföranden på åttonde avdelningen beslutade den 2 mars 2010 att delvis bifalla sökandenas begäran om konfidentiell behandling.

48

Genom handling som ingavs till tribunalens kansli den 4 november 2010 begärde även European Competitive Telecommunications Association (nedan kallad ECTA) att få intervenera till stöd för kommissionen.

49

Sökandena motsatte sig denna begäran i skrivelse av den 7 december 2010.

50

Genom beslut av ordföranden på tribunalens åttonde avdelning den 28 februari 2011 tilläts ECTA att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

51

Sökandena har yrkat att tribunalen ska

—

i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet med stöd av artikel 230 EG,

—

i andra hand med stöd av artikel 229 EG upphäva eller sätta ned de böter som de ålades i det angripna beslutet, och

—

under alla omständigheter förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

52

Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

—

ogilla talan, och

—

förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

53

Ausbanc har yrkat att tribunalen ska

—

ogilla sökandenas första- och andrahandsyrkanden, och

—

förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

54

France Telecom har yrkat att tribunalen ska

—

ogilla sökandenas talan i dess helhet, och

—

förplikta sökandena att ersätta samtliga kostnader för interventionen.

55

På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 23 maj 2011.

56

Vid förhandlingen har ECTA yrkat att tribunalen ska

—

ogilla talan, och

—

förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

A – Huruvida sökandenas argument, som påstås ingå i bilagorna, kan tas upp till sakprövning

57

I dupliken har kommissionen anfört att vissa av de argument som ingår i bilagorna till sökandenas ansökan och deras replik inte kan tas upp till sakprövning. Kommissionen har gjort gällande att sökandena därigenom har anfört rättsliga eller ekonomiska argument som inte bara utgör stöd för eller kompletterar de faktiska och rättsliga omständigheter som uttryckligen har anförts i dessa inlagor, utan innebär nya påståenden. Enligt kommissionen hänvisar hela avsnitt i sökandenas inlagor helt och hållet till dessa bilagor, utan vilka de saknar innehåll.

58

Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och tribunalen pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. I syfte att säkerställa rättssäkerheten och en god rättskipning kan en talan endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundar sig på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen stödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan inte, även om handlingarna bifogas ansökan, kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som ska återfinnas i själva ansökan saknas (se förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II-3601, punkt 94 och där angiven rättspraxis).

59

Det ankommer inte heller på tribunalen att i bilagorna söka efter och fastställa de grunder och argument som den skulle kunna anse att talan stöder sig på, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål T-84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II-2081, punkt 34, av den 21 mars 2002 i mål T-231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II-2085, punkt 154, och av den 14 december 2005 i mål T-209/01, Honeywell mot kommissionen, REG 2005, s. II-5527, punkt 57). Att bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som medel för målets utredning innebär att såvitt de innehåller rättsliga omständigheter som påstås utgöra stöd för vissa grunder som anges i ansökan ska dessa omständigheter återfinnas i själva ansökan eller åtminstone i tillräcklig grad ha identifierats i denna inlaga (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkt 99). Ansökan ska av den anledningen klart uttrycka vad grunden för talan består i, vilket innebär att enbart ett abstrakt omnämnande inte uppfyller kraven i rättegångsreglerna (förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 i mål T-102/92, Viho mot kommissionen, REG 1995, s. II-17, punkt 68, och av den 22 november 2006 i mål T-282/04, Italien mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 60).

60

Bilagorna kan följaktligen inte användas för att utveckla en grund som har framställts kortfattat i ansökan, genom att däri framföra invändningar och argument som inte återfinns i ansökan (se förstainstansrättens dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03, France Télécom mot kommissionen, REG 2007, s. II-107, punkt 167 och där angiven rättspraxis).

61

Denna tolkning av artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i rättegångsreglerna avser även villkoren för att repliken, vilken i enlighet med artikel 47.1 i rättegångsreglerna kompletterar ansökan, ska kunna beaktas (se domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

62

I förevarande fall har sökandena i sina inlagor ofta hänvisat till de ibland omfångsrika handlingar som fogats till nämnda inlagor. Vissa av dessa hänvisningar avser emellertid de bifogade handlingarna rent allmänt och gör det således inte möjligt för tribunalen att identifiera exakt vilka uppgifter som på vissa specifika punkter, genom hänvisningar till bestämda avsnitt i dessa handlingar, stöder eller kompletterar de grunder och argument som anförts i ansökan eller i repliken. Det ska i synnerhet anmärkas att syftet med de handlingar som avses i vissa hänvisningar inte enbart är att på särskilda punkter stödja och komplettera vissa argument i brödtexten i den inlaga till vilka de är bifogade, utan de innehåller själva förklaringen till argumenten i fråga. Argumenten går följaktligen inte att förstå utan en genomgång av de bifogade handlingarna.

63

Härav följer att tribunalen i förevarande fall kommer att beakta bilagorna till ansökan och repliken enbart i den utsträckning de stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har anfört i brödtexten i sina skrivelser och i den utsträckning det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 99).

B – Prövning i sak

64

Sökandena har anfört första- och andrahandsyrkanden.

65

Till stöd för sina förstahandsyrkanden om ogiltigförklaring av det angripna beslutet har sökandena åberopat sex grunder. Som första grund har det gjorts gällande åsidosättande av rätten till försvar. Den andra grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med definitionen av den relevanta grossistmarknaden. Såvitt avser den tredje grunden har sökandena gjort gällande felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med fastställandet av Telefónicas dominerande ställning på de relevanta marknaderna. Sökandena har som fjärde grund gjort gällande felaktig tillämpning av artikel 82 EG med avseende på Telefónicas påstådda missbruk. Den femte grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna samt felaktig rättstillämpning med avseende på Telefónicas påstådda missbruk och missbrukets konkurrensbegränsande effekter. Som sjätte grund har det slutligen gjorts gällande en tillämpning utan befogenhet (ultra vires) av artikel 82 EG samt åsidosättanden av subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, principen om lojalt samarbete och principen om god förvaltningssed.

66

I andra hand har sökandena anfört två grunder som avser upphävande eller nedsättning av de ålagda böterna. Den första grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204), av artikel 23.2 i förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) samt av rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar. Den andra grunden, som framställts alternativt, avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten vid beräkningen av bötesbeloppet.

1. Förstahandsyrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

a) Omfattningen av unionsdomstolens prövning samt bevisbördan

67

Det framgår av artikel 2 i förordning nr 1/2003 samt av domstolens fasta rättspraxis avseende artiklarna 81 EG och 82 EG att det på konkurrensrättens område, när frågan huruvida det föreligger en överträdelse är tvistig, ankommer på kommissionen att bevisa de överträdelser som den har konstaterat och att lägga fram den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417, punkt 58, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I-23, punkt 62, samt, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 688). Kommissionen ska härvid införskaffa bevismaterial som är så exakt och inbördes överensstämmande att det medför en fast övertygelse om att de påstådda överträdelserna har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T-38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. I-4407, punkt 217 och där angiven rättspraxis).

68

Det ska vidare erinras om att unionsdomstolen vid en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG enbart ska pröva det angripna beslutets lagenlighet (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 174). När talan om ogiltigförklaring väckts mot ett beslut av kommissionen i vilket denna har konstaterat att konkurrensreglerna har överträtts och beslutat om böter för dem till vilka beslutet riktar sig, ska den domstol vid vilken talan om ogiltigförklaring väckts sålunda bedöma huruvida den bevisning och de övriga omständigheter som kommissionen har åberopat i beslutet är tillräckliga för att fastställa att den påtalade överträdelsen föreligger (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-931, punkt 891, och domen i det ovannämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 175).

69

Det ska dessutom erinras om att det följer av fast rättspraxis att även om unionsdomstolen i allmänhet ska göra en fullständig prövning av att tillämpningsvillkoren för konkurrensbestämmelserna är uppfyllda, så är dess prövning av komplicerade ekonomiska bedömningar som kommissionen har vidtagit nödvändigtvis begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (domstolens dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 2545, punkt 34, svensk specialutgåva, volym 8, s. 277, av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84, British American Tobacco och Reynolds Industries mot kommissionen, REG 1987, s. 4487, punkt 62, svensk specialutgåva, volym 9, s. 247, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 279, samt förstainstansrättens dom av den 10 april 2008 i mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen, REG 2008, s. II-477, punkt 185).

70

På samma sätt kan ett beslut från kommissionen som är resultatet av komplicerade tekniska bedömningar i princip också endast bli föremål för en begränsad domstolsprövning, vid vilken unionsdomstolen inte kan ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen bedömning (se förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 88, och av den 9 september 2009 i mål T-301/04, Clearstream mot kommissionen, REG 2009, s. II-3155, punkt 94).

71

Unionsdomstolen har visserligen fastställt att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor. Detta innebär emellertid inte att nämnda domstol ska avstå från att pröva kommissionens tolkning av uppgifter av sådant slag. Unionsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan styrka de slutsatser som dragits av dem (domstolens dom av den 15 februari 2005 i mål C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval, REG 2005, s. I-987, punkt 39, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 89, och domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Clearstream mot kommissionen, punkt 95).

72

Om domstolen anser att det föreligger tvivel, ska detta komma det företag till godo till vilket det beslut i vilket en överträdelse konstateras riktar sig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkt 265; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9). Domstolen får således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den ifrågavarande överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177).

73

I sistnämnda situation är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtionen, såsom denna följer bland annat av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, vilken ingår bland de grundläggande rättigheter som enligt domstolens praxis skyddas genom gemenskapens rättsordning, vilket dessutom bekräftats i ingressen till Europeiska enhetsakten, i artikel 6.2 EU och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som proklamerades den 7 december 2000 i Nice (EGT C 364, s. 1). Med hänsyn till överträdelsernas art samt till de därtill knutna sanktionsåtgärdernas art och stränghet ska principen om oskuldspresumtion bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensreglerna och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (se domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 178 och där angiven rättspraxis samt, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287, punkterna 149 och 150, och i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539, punkterna 175 och 176).

74

Prövningen av det angripna beslutets lagenlighet med hänsyn till sökandenas grunder ska ske mot bakgrund av det ovan anförda.

b) Den första grunden: Åsidosättande av rätten till försvar

75

Sökandena har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet, till stöd för sin slutsats att Telefónica har begått en överträdelse, för första gången använde bevismaterial som inte hade kommunicerats med företaget under det administrativa förfarandet och som detta inte hade beretts tillfälle att yttra sig över. Detta bevismaterial kan inte göras gällande mot Telefónica och ska inte godtas såsom bevisning till stöd för det angripna beslutet. I bevisningen finns dessutom allvarliga fel och luckor. Om Telefónica hade getts tillfälle att yttra sig över bevisningen hade företaget kunnat påpeka felen och luckorna för kommissionen och således åstadkomma rättelse innan det angripna beslutet antogs. Om så hade skett hade beslutets innehåll och slutsatser med nödvändighet varit annorlunda.

76

Tribunalen erinrar om att det enligt fast rättspraxis är en grundläggande princip i unionsrätten att rätten till försvar ska iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip ska iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 3 september 2009 i de förenade målen C-322/07 P, C-327/07 P och C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-7191, punkt 34).

77

Rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet följer av principen om iakttagande av rätten till försvar och innebär att kommissionen måste ge det berörda företaget möjlighet att granska samtliga de handlingar som ingår i ärendeakten som kan vara relevanta för företagets försvar. Dessa omfattar såväl handlingar som är till företagets nackdel som handlingar som är till dess fördel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

78

Underlåtenhet att kommunicera en handling utgör ett åsidosättande av rätten till försvar enbart om det berörda företaget för det första visar att kommissionen använde denna handling som stöd för sin invändning angående förekomsten av en överträdelse och för det andra att invändningen endast kunde bevisas med hänvisning till denna handling. Om det fanns andra bevishandlingar som de berörda företagen fick del av under det administrativa förfarandet, och som utgör särskilt stöd för kommissionens slutsatser, innebär inte den omständigheten att den handling till nackdel för företaget som inte kommunicerats inte får användas som bevisning att de invändningar som gjorts i det omtvistade beslutet ska anses grundlösa. Det ankommer således på det berörda företaget att visa att den slutsats som kommissionen dragit i sitt beslut skulle ha blivit en annan om en okommunicerad handling som kommissionen lagt till grund för sitt påstående om en överträdelse inte hade fått användas som bevisning mot företaget (domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 71–73).

79

Dessutom föreskrivs i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 att parterna ska tillställas ett meddelande om invändningar i vilket alla väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på i detta skede av förfarandet klart ska anges. Ett sådant meddelande om invändningar utgör ett processrättsligt skydd som är ett utflöde av den grundläggande principen i unionsrätten om iakttagande av rätten till försvar i varje förfarande (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 76 nämnda förenade målen Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

80

Av denna princip följer bland annat att det meddelande om invändningar som kommissionen riktar till ett företag mot vilket den avser att vidta sanktionsåtgärder på grund av överträdelse av konkurrensreglerna ska innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot företaget, såsom de faktiska omständigheter som läggs företaget till last, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, detta för att företaget ska ha möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se domen i de ovan i punkt 76 nämnda förenade målen Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

81

Detta krav har iakttagits om kommissionen i sitt beslut inte anser att de berörda är ansvariga för andra överträdelser än de som avses i meddelandet om invändningar och enbart beaktar faktiska omständigheter som de berörda har haft tillfälle att yttra sig över (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 94, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, samt förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T-213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-913, punkt 109, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 18).

82

Kommissionens slutliga beslut måste dock inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för invändningarna. Det är således tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas yttranden, om de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Kommissionen kan även mot bakgrund av det administrativa förfarandet ändra och lägga till argument avseende de faktiska omständigheterna, eller rättsliga argument, till stöd för de invändningar som den redan har formulerat (se förstainstansrättens dom av den 28 februari 2002 i mål T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-1011, punkt 442, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 18 och där angiven rättspraxis).

83

Kommissionen ska nämligen beakta de uppgifter som framkommit under det administrativa förfarandet för att antingen dra tillbaka invändningar som visar sig vara dåligt underbyggda eller för att sammanställa eller komplettera sina faktiska och rättsliga argument till stöd för sina invändningar (se domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78-215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 68, svensk specialutgåva, volym 5, s. 345, och av den 3 september 2009 i mål C-534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I-7415, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

84

Således åsidosätts rätten till försvar på grund av skillnader mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet endast om en invändning i det slutliga beslutet inte har framställts på ett sådant sätt i meddelandet om invändningar att de som beslutet riktar sig till har kunnat försvara sig (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-48/00, Corus UK mot kommissionen, REG 2004, s. II-2325, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

85

Så är inte fallet när de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet inte avser andra beteenden än de som sökandena redan har yttrat sig över och som därför inte kan utgöra några nya invändningar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375, punkt 103).

86

Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet grundade sig på ”nya omständigheter” i samband med testet enligt periodmetoden avseende marginalpressen.

87

Enligt sökandena har kommissionen använt ”nya omständigheter” för att motivera nödvändigheten av att såsom genomsnittlig tid för affärsrelationen mellan Telefónica och dess abonnenter på slutkundsmarknaden fastställa en ”genomsnittlig längd” på [konfidentiellt] ( 1 ) år. Kommissionen hänvisade härvid till Telefónicas ursprungliga affärsplan, enligt vilken det var planerat att anskaffningskostnaderna för abonnenterna skulle ha återvunnits inom ett till två år, och påstod att den beräkningsmodell som Telefónica hade föreslagit inte var korrekt för en expanderande marknad (skälen 474–489 i det angripna beslutet). Om sökandena hade haft möjlighet att yttra sig i detta avseende innan det angripna beslutet antogs, så hade de kunnat visa att den genomsnittliga längden på affärsrelationen med abonnenterna var [konfidentiellt].

88

Tribunalen konstaterar först att den avskrivningstid för kostnaderna för anskaffning av abonnenter på [konfidentiellt] år, som använts i skäl 489 i det angripna beslutet, är densamma som den som angetts i punkt 383 i meddelandet om invändningar. I bilaga H till meddelandet om invändningar (punkterna 595–598), med rubriken ”[b]edömning av den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas kunder”, redogjorde kommissionen för Telefónicas bedömningar avseende nämnda abonnenttid samt skälen till att kommissionen ansåg att Telefónica underskattade densamma (punkt 598 i meddelandet om invändningar). Telefónica anförde för övrigt sina argument på denna punkt i avdelning 4.1 och i bilaga 5 till sitt yttrande avseende meddelandet om invändningar.

89

Såvitt gäller hänvisningen i skäl 476 i det angripna beslutet till återvinningen av anskaffningskostnaderna för abonnenterna på grundval av Telefónicas ursprungliga affärsplan, ska det påpekas att denna hänvisning, vilken grundar sig på bilaga 10iii till Telefónicas skrivelse av den 21 juli 2006, daterad efter meddelandet om invändningar (fotnot 492 i det angripna beslutet), inte gjordes i syfte att fastställa tiden för avskrivning av anskaffningskostnaderna för abonnenterna i det angripna beslutet (skälen 476 och 489 i det angripna beslutet). Hänvisningen gör det dock möjligt att konstatera att den period på [konfidentiellt] år, som användes av kommissionen vid beräkningen av testet enligt periodmetoden, är fördelaktigare för Telefónica än den som fanns angiven i den ursprungliga affärsplanen.

90

Såvitt slutligen avser kommissionens påstående i skäl 482 i det angripna beslutet att den beräkningsmodell som Telefónica hade föreslagit inte var korrekt för en expanderande marknad, påpekar tribunalen att sökandena i meddelandet om invändningar vederbörligen informerades om vikten av en korrekt beräkning av avskrivningen av Telefónicas anskaffningkostnader för nya abonnenter, i synnerhet på expanderande marknader. Redan i punkt 380 i meddelandet om invändningar påpekade kommissionen att anskaffningskostnader för abonnenter på en expanderande marknad såsom slutkundsmarknaden i det aktuella fallet utgjorde betydande kostnader som skulle skrivas av över en lämplig period, vilket innebar att Telefónicas räkenskaper behövde justeras. Påståendet i skäl 482 i det angripna beslutet utgör härvid inget annat än ett svar på de beräkningar som Telefónica föreslog i sin skrivelse av den 26 mars 2004 och till vilka kommissionen hänvisade redan i bilaga H (punkt 595, fotnot 504) till meddelandet om invändningar.

91

Tribunalen underkänner under alla omständigheter sökandenas argument i repliken bestående i dels att sökandena, om de hade fått reda på att kommissionen inte tänkte beakta den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas abonnenter, hade kunnat styrka att den genomsnittliga abonnenttiden var mycket [konfidentiellt] än den som kommissionen senare fastställde i det angripna beslutet, dels att de nationella regleringsmyndigheternas praxis saknade betydelse. Såsom angetts ovan i punkt 88 nämndes avskrivningstiden för anskaffningskostnaderna på [konfidentiellt] år nämligen redan i punkt 383 i meddelandet om invändningar, och kommissionen hänvisade till de nationella konkurrensmyndigheternas och regleringsmyndigheternas praxis redan i punkt 382 i nämnda meddelande. I meddelandet angav kommissionen dessutom även att det, på grund av Telefónicas konkurrensbegränsande beteende, var möjligt att den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas abonnenter var längre än den skulle ha varit på en konkurrensutsatt marknad (punkt 381 i meddelandet om invändningar).

92

Tribunalen godtar således inte sökandenas invändning att kommissionen grundade sig på ”nya omständigheter” för att motivera fastställandet av en genomsnittlig abonnenttid på [konfidentiellt] år.

93

Sökandena har vidare hävdat att kommissionen i det angripna beslutet fann att fördelningen av Telefónicas kostnader innebar att marginalkostnaderna för försäljningen av bredbandstjänster underskattades trots att kommissionen innan dess hade angett att denna fördelning utgjorde ”den övre gränsen” (punkterna 407 och 424 i meddelandet om invändningar) eller att den inkluderade en skälig del av försäljningsorganisationen (punkt 27 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna).

94

Tribunalen påpekar härvid att kommissionen redan i punkterna 401–407 och 424 i meddelandet om invändningar påpekade att Telefónica hade underskattat försäljningskostnaderna i sin analys av LRAIC. Kommissionen fann sålunda i punkt 401 i meddelandet om invändningar att Telefónica hade ”underskattat [LRAIC] för vissa aktiviteter, i synnerhet försäljningskostnaderna”. Den preciserade att ”TESAU [hade] inkluderat enbart den kostnad som var direkt hänförlig till varje ny abonnent (’bonusar och provisioner’ som beviljats till försäljningsnätet), men att företaget inte [hade] inkluderat någon kostnad knuten till försäljningsorganisationen”. Kommissionen konstaterade dessutom, i punkt 403 i meddelandet om invändningar, att ”TESAU:s ADSL-verksamhet i slutkundsledet [genererade] en betydelsefull del av TESAU:s försäljningsorganisation, [att] en del av denna organisation således [skulle] inkluderas i TESAU:s [LRAIC]”. Slutligen betonade kommissionen i punkt 29 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna att TESAU:s försäljningsorganisation huvudsakligen ägnades åt bredbandstillväxten. Sökandena inkom för övrigt med synpunkter i detta avseende i yttandena över meddelandet om invändningar och i yttrandet över skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

95

Vad gäller sökandenas påstående angående försäljningskostnaderna – nämligen att kommissionen ”övergav teorin om det lägre värdet [i punkt 406 i meddelandet om invändningar] till förmån för teorin om det högre värdet [i punkt 407 i samma meddelande]” genom att, i skäl 468 i det angripna beslutet, för första gången stödja sig på utvecklingen av Telefónicas kommersiella kapacitet – framhåller tribunalen att denna utveckling nämndes klart i punkt 402 i meddelandet om invändningar och i punkt 27 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. I ovannämnda punkt i meddelandet om invändningar påpekade kommissionen dessutom att ”teorin om det lägre värdet”, det vill säga beräkningen av den lägsta troliga LRAIC-nivån, medförde en risk för att dessa hamnade på en lägre nivå än de verkliga. Kommissionen påpekade även, i punkt 30 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna, med stöd av punkt 407 i meddelandet om invändningar – i vilken det hänvisades till den högsta LRAIC-nivån – att den bedömde att det vid ett eventuellt beslut var befogat att inkludera en del av Telefónicas försäljningskostnader vid beräkningen av LRAIC. I punkt 424 i meddelandet om invändningar underströk kommissionen dessutom att kostnaderna för försäljningsnätet omfattade inte enbart kostnaderna knutna till detta nät (teorin om det lägre värdet), utan även ökningen av de kostnader för TESAU:s försäljningsorganisation som var hänförliga till ADSL-verksamheten i slutkundsledet (teorin om det högre värdet). Sökandenas invändning kan således inte godtas.

96

Sökandena har för det andra gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet förde in sådana omständigheter avseende metoden med diskonterade kassaflöden som Telefónica inte hade yttrat sig om.

97

De har hävdat att kommissionen genom att ändra referenskällorna inom ramen för analysen enligt periodmetoden även ändrade ”källorna för de flesta kostnader och intäkter som användes i dess analys av de diskonterade kassaflödena”. Detta innebär enligt sökandena att deras överväganden angående analysen enligt periodmetoden är relevanta även för analysen av de diskonterade kassaflödena. Med hänsyn till att tribunalen har underkänt sökandenas argument i detta avseende (se ovan punkterna 86–95) och i frånvaro av ytterligare preciseringar från sökandenas sida inom ramen för denna grund vad gäller eventuella andra ändringar av de källor för kostnader och intäkter som kommissionen använde i analysen av de diskonterade kassaflödena, kan emellertid inte heller denna invändning godtas.

98

Enligt sökandena gjorde kommissionen i det angripna beslutet vidare för första gången en ”känslighetsanalys” av det slutvärde som den använde vid analysen av de diskonterade kassaflödena. Kommissionen beräknade nämligen ett slutvärde baserat på en hypotetisk uppskattning av den framtida lönsamheten för Telefónicas verksamhet i slutkundsledet, med utgångspunkt från de diskonterade framtida vinster för perioden 2007–2011 som företaget förväntades göra på kunder som det dragit till sig före 2006, vilken kommissionen enligt sökandena inte nämnde i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. I repliken har sökandena gjort gällande att det framgår av skäl 372 i det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på dessa ”nya beräkningar” för att motivera valet av slutvärde.

99

Detta argument bygger emellertid på ett felaktigt antagande. I motsats till vad sökandena har hävdat beräknade kommissionen nämligen inte ett slutvärde baserat på en hypotetisk uppskattning av den framtida lönsamheten för Telefónicas verksamhet i slutkundsledet med utgångspunkt från de diskonterade framtida vinsterna under perioden 2007–2011. I skäl 370 i det angripna beslutet angav kommissionen precis att ”det i det aktuella fallet inte är relevant att fastställa huruvida Telefónicas förluster under perioden 2001–2006 kan kompenseras av framtida hypotetiska vinster från och med 2007”. Det ska dessutom påpekas att syftet med skäl 372 i det angripna beslutet är att avfärda det alternativa tillvägagångssätt som Telefónica hade förespråkat under det administrativa förfarandet för beräkning av slutvärdet (skäl 368 i det angripna beslutet) och att styrka att beräkningen av nämnda värde innehåller flera allvarliga fel med ett överskattat slutvärde som följd (skäl 371 i det angripna beslutet). Såsom konstaterats ovan i punkterna 82 och 83 ska kommissionen i sitt slutliga beslut beakta omständigheter som framkommit under det administrativa förfarandet för att anpassa eller komplettera sin argumentation, i såväl faktiskt som rättsligt hänseende, till stöd för invändningarna.

100

Under alla omständigheter har kommissionen betonat att den redan hade angett metoden för att beräkna slutvärdet i det angripna beslutet, nämligen i punkt 446, i fotnot 302 och i tabell 47 i meddelandet om invändningar (se även punkterna 21 och 22 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna). För övrigt kritiserade Telefónica kommissionens metod i punkt 6.3 i svaret på nämnda meddelande och i punkt 5.1.2 i svaret på skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

101

Sökandena tillfrågades om detta påstående vid förhandlingen. De preciserade då först att det fanns en uppenbar skillnad mellan tabell 47 i meddelandet om invändningar och tabell 67 i det angripna beslutet, eftersom uppgifterna för 2006 inte nämndes i meddelandet. Tribunalen finner dock att avsaknaden av dessa uppgifter, som förklaras med att meddelandet om invändningar är daterat den 21 februari 2006, inte påverkar kommissionens påstående om att den använde samma metod i meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet. Sökandena har vidare upprepat att tabell 67 i det angripna beslutet innehöll en ”känslighetsanalys” (avseende åren 2007–2011) avsedd att ”bekräfta” slutvärdesanalysen, vilken inte hade funnits med innan dess. Av de skäl som har angetts ovan i punkt 99 kan detta argument emellertid inte godtas. Sökandena har slutligen gjort gällande att kommissionen använde den lägsta LRAIC-nivån i meddelandet om invändningar, medan den använde den högsta LRAIC-nivån i det angripna beslutet. Detta argument underkändes dock redan ovan i punkterna 93–95.

102

Sökandena har därefter hävdat att kommissionen kritiserade den användning av intäktsmultiplar som Telefónica hade föreslagit i svaret på meddelandet om invändningar och justerade de beräkningar av de diskonterade kassaflödena som Telefónica hade redovisat i nämnda svar, utan att Telefónica fick tillfälle att yttra sig i detta avseende (skälen 367–377 och 533–536 i det angripna beslutet). Enligt sökandena hänvisade kommissionen i det angripna beslutet även till Telefónicas nyligen genomförda förvärv av Terra Networks SA och O2 plc (skäl 377 i det angripna beslutet) och stödde sig sålunda på handlingar som inte fanns med i akten.

103

Tribunalen konstaterar i detta avseende att avsikten med skäl 377 i det angripna beslutet enbart är att avfärda Telefónicas argumentation i yttrandet över meddelandet om invändningar. I enlighet med vad tribunalen erinrade om ovan i punkterna 82 och 83 är det tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas svarsinlagor, om de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Dessutom nämndes den värderingsmetod som Telefónica själv använde vid förvärven av Terra Networks och O2 för fullständighetens skull i nämnda punkt enbart som exempel i syfte att avfärda den metod med intäktsmultiplar som Telefónica använde när den i yttrandet över meddelandet om invändningar redogjorde för sin värdering av verksamheten i slutkundsledet. Kommissionen hänvisade följaktligen inte till de aktuella handlingarna till stöd för sin invändning avseende förekomsten av en överträdelse. I enlighet med den rättspraxis som nämnts ovan i punkt 78 kan sökandenas invändning således inte godtas. Dessutom framgår det av handlingarna angående det muntliga hörandet den 12 juni 2006, som fogats till tribunalens handlingar i målet, att den beräkning av slutvärdet såsom intäktsmultipel som sökandena har hänvisat till diskuterades under det muntliga hörandet i fråga.

104

Sökandena har för det tredje gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet gjorde en jämförelse mellan marknadsandelarna på marknaden för bredbandstjänster och dem på marknaden för smalbandstjänster (skälen 574–578 i det angripna beslutet), som inte fanns med i meddelandet om invändningar och som det inte hänvisades till i skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

105

Tribunalen påpekar härvid att kommissionen inte, vare sig i sina inlagor eller när den tillfrågades på denna punkt vid förhandlingen, har bestritt att nämnda jämförelse saknades i meddelandet om invändningar och i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Bedömningen av de konkreta effekterna av överträdelsen, i skälen 564–573 och 579–613 i det angripna beslutet, grundar sig emellertid på många andra omständigheter för vilka kommissionen hade redogjort redan i punkterna 475–532 i meddelandet om invändningar. Det har inte styrkts att invändningarna i det angripna beslutet skulle sakna grund om jämförelsen mellan marknadsandelarna på marknaden för bredbandstjänster och dem på marknaden för smalbandstjänster inte fick användas som bevisning. Tribunalen finner därför att meddelandet om invändningar i det aktuella fallet innehöll de väsentliga omständigheter som kommissionens slutsats om att överträdelsen hade konkreta effekter grundade sig på.

106

Sökandena har för det fjärde gjort gällande att kommissionen som stöd för att det förelåg konkreta effekter på grossistmarknaden använde nya uppgifter angående nettoökningen av Telefónicas andelar jämfört med dess konkurrenters (skälen 579–581 och diagram 18 i det angripna beslutet).

107

Såsom kommissionen framhöll vid förhandlingen, påpekade den redan i punkt 38 och i fotnot 45 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna, [konfidentiellt]. Dessutom utgör diagram 18 i det angripna beslutet, i enlighet med vad kommissionen har betonat, en grafisk återgivning av de uppgifter om marknadsandelar eller volymer som redan fanns med i tabell 64 i meddelandet om invändningar. Det argument som sökandena anförde vid förhandlingen – nämligen att tabell 64 i meddelandet om invändningar, till skillnad från diagram 18 i det angripna beslutet, även innehåller uppgifter om år 2001 och om operatören British Telecom – kan inte godtas, eftersom dessa omständigheter inte fanns med i det angripna beslutet. Sökandena kan således inte ha framgång med ovannämnda argument.

108

Sökandena har för det femte anfört att kommissionen kritiserade (skälen 606–609 i det angripna beslutet) den prisundersökning som Telefónica hade bifogat till sitt svar på meddelandet om invändningar. Enligt sökandena var denna kritik ny och skilde sig från den som kommissionens chefsekonom hade framfört vid det muntliga hörandet. Härvid är det tillräckligt att konstatera att eftersom kommissionens kritik bara utgör ett avfärdande av de beräkningar som Telefónica hade föreslagit i sakkunnigrapporten i bilaga 6 till svaret på meddelandet om invändningar, och inte nya omständigheter till stöd för kommissionens slutsats angående de konkreta effekterna av Telefónicas beteende på de berörda marknaderna, kan kommissionen inte anses ha åsidosatt Telefónicas rätt till försvar.

109

Talan kan således inte bifallas på någon del av den första grunden.

c) Den andra grunden: Felaktiga faktiska omständigheter samt felaktig definition av de relevanta grossistmarknaderna

110

Sökandena har inom ramen för denna grund motsatt sig kommissionens definition av de relevanta grossistmarknaderna i skälen 162–208 i det angripna beslutet (se ovan punkterna 9–14).

111

Vid prövningen av huruvida ett företag har en dominerande ställning på en viss branschmarknad ska, enligt fast rättspraxis, konkurrensmöjligheterna bedömas på en marknad som omfattar alla produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt lämpade för att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter. Eftersom avgränsningen av den relevanta marknaden ska ligga till grund för bedömningen av huruvida det berörda företaget kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens och i märkbar omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna, räcker det inte att endast undersöka de ifrågavarande produkternas objektiva egenskaper, utan även konkurrensvillkoren samt efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden måste beaktas (se domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 37, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, samt domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 78, och domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Clearstream mot kommissionen, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

112

Begreppet relevant marknad avser en marknad på vilken produkterna kan konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla produkter som tillhör en och samma marknad är i tillräcklig grad utbytbara inom samma användningsområde (domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 28, och domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Clearstream mot kommissionen, punkt 49).

113

Det framgår likaledes av kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5, punkt 7) att ”[e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara”. Ur ekonomisk synvinkel och i samband med definieringen av den relevanta marknaden utgör utbytbarheten på efterfrågesidan den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning (punkt 13 i tillkännagivandet). I de situationer då utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarheten på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna beaktas när marknaderna definieras. För detta krävs att leverantörerna som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår (punkt 20 i tillkännagivandet).

114

Sökandena har för det första gjort gällande att tillträdet till accessnätet, den regionala grossistprodukten och den nationella grossistprodukten tillhör samma relevanta produktmarknad. Vad gäller dessa produkters utbytbarhet på efterfrågesidan har sökandena hävdat att de gör det möjligt för alternativa operatörer att erbjuda samma bredbandstjänster i slutkundsledet och att kommissionen för övrigt i skälen 154 och 155 i det angripna beslutet erkände att nämnda produkter tillhör samma relevanta slutkundsmarknad.

115

Enligt sökandena hade kommissionen fel i sin uppfattning att kostnaderna för att byta ut den nationella och den regionala grossistprodukten mot tillträde till accessnätet var ”extremt höga” och att ett sådant utbyte var en ”lång process” och krävde en viss ”minsta kritisk massa”. Vidare har alternativa operatörer kunnat få tillträde till accessnätet sedan 2001 och detta utvecklades avsevärt mellan 2004 och 2006.

116

Tribunalen erinrar härvid om att kommissionen i det angripna beslutet underströk att det krävdes betydande investeringar för att övergå från den nationella grossistprodukten till den regionala grossistprodukten (skäl 185 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade även att det var extremt dyrt att övergå från den regionala grossistprodukten till tillträdet till accessnätet, eftersom den alternativa operatören då måste bygga ut ett nät från den regionala anslutningspunkten till Telefónicas lokala linjer samt betala höga grossistpriser till Telefónica för bytet liksom för samlokaliseringstjänsten och andra tillhörande tjänster som krävs för att kunna tillhandahålla bredbandstjänster i slutkundsledet. Enligt kommissionen tar ett sådant byte dessutom lång tid, det är inte genomförbart för hela Spaniens territorium och det förutsätter en viss minsta kritisk massa (skälen 173–177 i det angripna beslutet). I skäl 180 i det angripna beslutet erinrade kommissionen även om att Telefónica självt i en skrivelse till kommissionen av den 2 mars 2005 hade hänvisat till att de alternativa operatörerna måste uppnå en viss kritisk massa innan de kunde börja investera i en egen infrastruktur som gjorde det möjligt för dem att utnyttja tillträdet till accessnätet.

117

Sökandena har inte motsatt sig kommissionens konstateranden i det angripna beslutet att de alternativa operatörerna för att få tillträde till accessnätet var tvungna att vara fysiskt närvarande och samlokalisera sin utrustning med Telefónicas, som är det enda företag som har ett landstäckande accessnät, vilket innebar att de blev tvungna att installera utrustningen i Telefónicas 6836 korskopplingar och innebar mycket tunga föregående investeringar (skälen 80, 81 och tabell 8 i det angripna beslutet; se även skäl 132 i det angripna beslutet). De har inte heller bestritt, vare sig i sina inlagor eller vid förhandlingen, att Telefónicas investeringar i detta avseende uppgick till mer än 1500 miljoner euro, till vilka ska läggas investeringar som är nödvändiga för att koppla upp sig mot den regionala grossistproduktens 109 punkter för indirekt anslutning uppgående till [konfidentiellt] miljoner euro (skälen 164, 185, tabell 9 och fotnoterna 73 och 74 i det angripna beslutet). Såsom kommissionen har påpekat är dessa investeringar av betydande storlek. Den konstaterade sålunda, utan att bli motsagd av sökandena på denna punkt, att bara den investering på 200 miljoner euro som enligt Telefónica var nödvändig för att en alternativ operatör skulle kunna bygga ut sitt nät motsvarade mer än 130 procent av Jazztels intäkter på slutkundsmarknaden mellan 2001 och 2006.

118

Tribunalen underkänner vidare sökandenas argument att Jazztel, trots att detta företag enligt sökandena inte hade uppnått den ”minsta kritiska massan” (skäl 177 i det angripna beslutet) och bara hade en marknadsandel på mindre än 1 procent i början av perioden 2001–2006, ändå kunde göra en investering på 200 miljoner euro, vilket enligt sökandena motsäger påståendet, i skäl 164 i det angripna beslutet, att det skulle krävas mellan 580 och 670 miljoner euro för att bygga ut ett accessnät omfattande mellan 550 och 575 stationer.

119

Först och främst bygger sökandenas argument uteslutande på ett meddelande från Jazztel till Comisión Nacional del Mercado de Valores (den spanska finansinspektionen) av den 27 juli 2007, i vilket Jazztel hävdade att, ”företaget under 2005 och 2006 har investerat mer än 200 miljoner euro i utbyggnaden av Spaniens största och modernaste accessnät av den senaste generationen” och att ”företaget har för avsikt att minska sina investeringar avsevärt under 2007, då arbetena med utvecklingen av nätet kommer att vara avslutade”. Av detta påstående framgår dock inte att de totala kostnaderna för utbyggnaden av Jazztels nät uppgick till ”mer än 200 miljoner euro”, utan bara att detta belopp investerades i utbyggnad av nätet under 2005 och 2006. Såsom kommissionen har påpekat, utan att därvid bli motsagd av sökandena, inkluderar det investeringsbelopp som nämns i meddelandet varken de investeringar som Jazztel gjorde i utbyggnaden av nätet före 2005 – bland annat de 2718 km accessnät som Jazztel byggde ut efter slutet av 2004 – eller de framtida investeringar som Jazztel måste göra för att avsluta utbyggnaden av nämnda nät.

120

Även om det antas att Jazztel, såsom sökandena har påstått, verkligen hade lyckats placera sig i 607 av Telefónicas stationer den 28 februari 2007, och frånsett att nämnda datum infaller efter överträdelseperiodens slut, så innebär detta inte heller nödvändigtvis att Jazztel verkligen gjorde de nödvändiga investeringarna för att bygga ut nätet fram till dessa stationer. I mars 2006 hade Jazztel sålunda kopplat sitt nät till 38 eller 44 procent (enligt kommissionen) eller 53 procent (enligt sökandena) av de 470 lokala växelstationer som det hade installerat. Sökandenas argument att kopplingen mellan stationerna och Jazztels nät är en tjänst som är oberoende av tillträdet till accessnätet som de alternativa operatörerna kan få tillgång till via andra operatörer än Telefónica – ett argument vars riktighet kommissionen har bestritt – påverkar dock inte den omständigheten att denna investering ingår bland de investeringar som är nödvändiga för att en alternativ operatör ska kunna utnyttja tjänsten tillträde till accessnätet (skäl 132 i det angripna beslutet). Eftersom Telefónica innehar 6836 huvudstationer innebär en placering i 607 av Telefónicas stationer i geografiskt hänseende mindre än 10 procent av Telefónicas stationer. Detta gör det, enligt Telefónica, möjligt att nå ungefär 60 procent av de potentiella kunderna. Denna täckning uppnåddes dessutom först i slutet av år 2006, det vill säga sex år efter det att accessnätet hade gjorts tillgängligt.

121

Tribunalen kan inte heller godta sökandenas argument att kommissionen, även om de investeringar som var nödvändiga för att använda en annan grossistprodukt verkligen var av betydande storlek, ändå var skyldig att beräkna vinsterna från användningen av tillträdet till accessnätet (högre intäkter, diversifiering av sluttjänster i detaljistledet och tekniskt oberoende från Telefónica). Såsom kommissionen påpekade i skäl 176 i det angripna beslutet måste nämligen en alternativ operatör som vill byta ut den regionala grossistprodukten mot tillträdet till accessnätet göra de investeringar som är nödvändiga för att bygga ut sitt nät, men bytet kommer inte att generera någon vinst förrän operatören har fått ett tillräckligt stort antal kunder, vilket varken är säkert eller inträffar omedelbart.

122

Slutligen underkänner tribunalen sökandenas argument att den avsevärda och snabba utvecklingen av accessnätet mellan 2004 och 2006, som ledde till en täckning på över 60 procent av Telefónicas installationer, visar att ”tidsfaktorn” inte utgör något hinder för att byta ut den nationella eller den regionala grossistprodukten mot tillträde till accessnätet.

123

Såsom framgår bland annat av punkterna 16, 20, 21 och 23 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, som nämnts ovan i punkt 113, och i enlighet med vad kommissionen påpekade i skäl 172 i det angripna beslutet, ska den utbytbarhet som är nödvändig för att en marknad ska definieras som relevant visa sig inom en kort tidsperiod, vilket enligt skälen 172–175 i det angripna beslutet inte är fallet här.

124

Det argument som sökandena har anfört mot denna slutsats, nämligen att de alternativa operatörerna inte ansåg att det var lämpligt att begära tillträde till accessnätet före 2004, då de skulle ha uppnått en täckning på över 60 procent av Telefónicas installationer, kan inte godtas i detta avseende.

125

Även om TESAU sedan december 2000 har en regulatorisk skyldighet att hyra ut partvinnad koppartråd till alternativa operatörer (skäl 81 i det angripna beslutet), inleddes nämligen den faktiska användningen av tillträdet till accessnätet, i begränsad omfattning, inte förrän i slutet av år 2004 och början av år 2005 (skäl 96 och diagram 2 i det angripna beslutet). För det första var det – såsom Telefónica själv har medgett (skäl 180 i det angripna beslutet) – på grund av de nödvändiga investeringarna (se ovan punkterna 117–121) inte förrän 2004 som de alternativa operatörerna uppnådde den kritiska massa vad avser anslutningar och erfarenhet på marknaden som gjorde det möjligt för dem att investera i nätinfrastruktur och sålunda att börja migrationen från indirekta anslutningar i grossistledet till tillträde till accessnätet (se även skälen 177–180 i det angripna beslutet och punkt 129 ovan). För det andra, såsom framgår bland annat av skäl 143 i det angripna beslutet, konstaterades betydande tidsutdräkt mellan den tidpunkt då de alternativa operatörerna begärde tillträde till Telefónicas accessnät och den tidpunkt då tillträde faktiskt beviljades. Det ska härvid påpekas att, såsom framgår av tabell 60 i det angripna beslutet, vars innehåll sökandena inte har motsatt sig, den påstådda täckningen på mer än 60 procent av Telefónicas installationer inte blev verklighet förrän i december 2006, det vill säga i slutet av överträdelseperioden.

126

Sökandenas argument att Comisión Nacional de la Competencia (den spanska konkurrensmyndigheten) i ett beslut av den 22 oktober 2007 fann att det inte fanns några hinder mot tillträde till accessnätet kan inte heller godtas i detta avseende. Inte ens under antagandet att det framgår av nämnda beslut att konkurrensmyndigheten inte vid något tillfälle under handläggningen ”intygade att de påstådda förseningarna kunde fastställas” påverkar det beslutet inte kommissionens konstateranden i skälen 139 och 140 i det angripna beslutet. Telefónica har inte bestritt dessa konstateranden i sina inlagor, i vilka företaget har anfört att 55 ärenden angående tillträde till accessnätet har inletts vid CMT sedan 2002 och att merparten av dem har slutat med beslut till Telefónicas nackdel.

127

Sökandena har vidare hävdat att det finns andra grossistprodukter än tillträdet till accessnätet som gör det möjligt att tillhandahålla ett ”differentierat” erbjudande, såsom IP-telefonitjänster (Internet Protocol). Vid förhandlingen bekräftade parterna emellertid i sak att det finns stora funktionella skillnader mellan den nationella grossistprodukten, den regionala grossistprodukten och tillträdet till accessnätet, vilket för övrigt framgår av skälen 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 och 171 samt av fotnot 47 i det angripna beslutet. Vid förhandlingen gjorde sökandena visserligen gällande att den regionala grossistprodukten möjliggjorde ”viss differentiering”. Det ska dock anses, i likhet med vad kommissionen preciserade i de ovannämnda skälen, att en operatör som väljer tillträdet till Telefónicas accessnät kan kontrollera en betydande del av värdekedjan och många aspekter av tjänsterna i slutkundsledet. Såsom framgår av skälen 82, 87, 89 och 171 i det angripna beslutet medför tillgången till den nationella och den regionala grossistprodukten, till skillnad från tillträdet till accessnätet, inte att de alternativa operatörerna i betydlig mån kan differentiera sin slutkundsprodukt från Telefónicas. Detta innebär att de inte kan konkurrera med Telefónica på annat sätt än genom priset. Sökandena har i repliken betonat att investeringen i accessnätet ger en större differentiering av sluttjänsterna i detaljistledet. Sökandena har härvid hänvisat till att France Telecom var det första företag i Spanien som erbjöd en produkt som omfattade röstkommunikation och internet, och att Jazztel var det första företag som marknadsförde en slutkundsprodukt med en anslutningshastighet på upp till 20 megabyte per sekund.

128

Tribunalen underkänner vidare sökandenas argument att den regionala grossistprodukten, den nationella grossistprodukten och tillträdet till accessnätet är ”tillräckligt utbytbara” på grund av att ett tillräckligt stort antal alternativa operatörer i var och en av Telefónicas stationer använder en kombination av olika grossistprodukter som bäst motsvarar deras behov och att denna ”marginalutbytbarhet” räcker för att nämnda produkter ska anses tillhöra samma relevanta produktmarknad.

129

Först och främst påpekar tribunalen, i likhet med kommissionen, att den omständigheten att vissa operatörer har investerat för att bygga ut egna nät och från och med 2004 kunde utöka användningen av accessnätet inte innebär att den nationella grossistprodukten, den regionala grossistprodukten och tillträdet till accessnätet i praktiken var utbytbara under överträdelseperioden. Nämnda omständighet är i stället resultatet av en progressiv migrationsprocess, som kommissionen beskrev bland annat i skälen 93–103 i det angripna beslutet. En sådan migration kräver emellertid avsevärda investeringar under flera års tid. Dessutom är det, på grund av de med migrationen sammanhängande väsentliga ej återvinningsbara kostnaderna och klättringen på investeringsstegen (se fotnot 82 i det angripna beslutet), föga troligt att en alternativ operatör byter ut den nationella eller den regionala grossistprodukten mot tillträde till accessnätet vid en lätt, men märkbar och varaktig, höjning av priset på tillträdet till accessnätet.

130

Vidare har de alternativa operatörernas användning under överträdelseperioden i varje station av en optimal kombination av grossistprodukter, däribland tillträde till accessnätet, inte kunnat fastställas. Det framgår av skälen 102 och 103 i det angripna beslutet, vilka sökandena inte har bestritt i sina inlagor, att France Telecom fram till och med 2002 nästan uteslutande köpte Telefónicas nationella grossistprodukt, medan denna i slutet av år 2002 hade ersatts av ett erbjudande om en alternativ nationell grossistprodukt baserad på Telefónicas regionala grossistprodukt. Det var först från och med februari 2005 som antalet tillgängliga accessnät tillhörande France Telecom hade växt väsentligt samtidigt som antalet alternativa nationella uppkopplingar i grossistledet baserade på Telefónicas regionala grossistprodukt minskade. Fram till och med det tredje kvartalet 2004 köpte Ya.com dessutom uteslutande Telefónicas nationella grossistprodukt, och företaget började inte använda tillträdet till accessnätet progressivt förrän i juli 2005, i samband med förvärvet av Albura.

131

Sökandenas argument är slutligen giltigt enbart i förhållande till sådana konkurrenter till Telefónica som hade ett nät som möjliggjorde tillträde till accessnätet, och inte i förhållande till potentiella konkurrenter som fortfarande inte hade genomfört investeringar i syfte att använda den regionala grossistprodukten eller tillträdet till accessnätet.

132

Vad gäller sökandenas argument att Servicio de Defensa de la Competencia (spansk konkurrensskyddsmyndighet) slog fast att det fanns en enda relevant grossistmarknad i ärendet Telefónica mot Iberbanda (Servicio de Defensa de la Competencias rapport N–06038, Telefónica mot Iberbanda) räcker det att påpeka dels att sökandena inte har motsatt sig det påstående som kommissionen har anfört i sina inlagor, nämligen att bedömningen i det ärendet inte berodde på huruvida marknaderna avgränsades mer eller mindre snävt, eftersom Iberbanda hade mycket få marknadsandelar, dels att nämnda myndighet i sitt slutliga beslut uttryckligen hänvisade till den skillnad som CMT gjorde mellan tillträdet till accessnätet och indirekt tillträde i grossistledet.

133

Tribunalen erinrar vidare om att sökandena själva, i det första yttrandet över France Telecoms klagomål, uppgav att tillträdet till accessnätet och grossistprodukterna för indirekt tillträde inte var utbytbara (skäl 170 i det angripna beslutet). Såsom kommissionen påpekade i skäl 182 i det angripna beslutet har desssutom alla de nationella regleringsmyndigheter som har analyserat grossistmarknaden för bredbandstillträde i sina respektive länder – däribland CMT på den spanska marknaden – alla med inbördes liknande skäl, funnit att tillträde till accessnätet och grossistprodukter för indirekt tillträde utgör olika marknader. Ett sådant synsätt är, såsom kommissionen har påpekat, även förenligt med kommissionens rekommendation 2003/311/EG av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation, vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 114, s. 45), i vilken det görs skillnad mellan marknaden för tillträde i grossistledet (inklusive delat tillträde) till konventionella abonnentledningar av metall och delaccessnät uppbyggda av metallkablar, i syfte att tillhandahålla bredbands- och taltjänster (marknad 11) och marknaden för bredbandstillträde för grossistledet (marknad 12).

134

Med hänsyn till det ovan anförda anser tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i skälen 163–182 i det angripna beslutet fann att tillträdet till accessnätet inte ingick i den relevanta marknaden.

135

Sökandena har för det andra motsatt sig kommissionens slutsats i det angripna beslutet att den regionala och den nationella grossistprodukten inte tillhör samma marknad. De har härvid först och främst gjort gällande att kommissionen har använt exempel som är hypotetiska och främmande för förhållandena på den spanska marknaden.

136

Kommissionen hänvisade visserligen i skäl 185 i det angripna beslutet till den bedömning som Autorité de régulation des télécommunications française (ART) (den franska regleringsmyndigheten för telemarknaden) gjorde avseende kostnaderna till följd av byten från nationella grossistprodukter till regionala grossistprodukter, vilka påstods ligga på mellan 150 och 300 miljoner euro, även om det har bedömts att nationell täckning i Frankrike skulle kunna uppnås genom koppling till 20 punkter för indirekt anslutning.

137

ART:s bedömningar är emellertid, trots att de rör en annan geografisk marknad, relevanta för att illustrera vilka investeringar som är nödvändiga för utbyggnaden av ett sådant nät. Såsom framgår av fotnot 166 i det angripna beslutet är antalet punkter för indirekt anslutning cirka fem gånger högre i Spanien än i Frankrike och det kan därför anses tillåtet att förutsätta att kostnaderna för utbyggnaden av ett nät i Spanien således är uppenbart högre än i Frankrike. Såsom kommissionen påpekade i skäl 723 i det angripna beslutet har den franska bredbandsmarknaden dessutom en struktur som liknar den spanska med hänsyn till att det finns grossisttillträde på lokal, nationell och regional nivå.

138

Sökandena har vidare gjort gällande att kommissionens bedömning att det var fråga om två olika marknader baserade sig på att det inte var ekonomiskt motiverat att övergå från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten, vilket France Telecom hade påstått (skäl 187 i det angripna beslutet). Enligt sökandena hade sistnämnda företag självt sagt emot detta påstående i handlingarna i ärendet genom att hävda att en alternativ operatör kunde besluta sig för att migrera från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten om priset på den sistnämnda sjönk. Dessutom menar sökandena att Albura har lyckats duplicera Telefónicas regionala accessnät.

139

Tribunalen påpekar först och främst, i enlighet med vad som framgår av skäl 187 i det angripna beslutet, att de alternativa operatörerna, vilka redan har gjort de nödvändiga investeringarna för att ansluta sig till de 109 punkterna för indirekt anslutning, med hänsyn till de ej återvinningsbara kostnaderna kommer att kapitalisera på investeringarna och välja den regionala grossistprodukten snarare än att koncentrera trafiken till en enda nationell anslutningspunkt. Med hänsyn till kostnaderna i samband med övergången från den nationella grossistprodukten till den regionala grossistprodukten vore det nämligen – även vid en lätt men märkbar och varaktig ökning av priset på den regionala grossistprodukten – föga troligt, och ologiskt från ekonomisk synpunkt, att operatörerna, vilka redan har investerat i utbyggnaden av ett nät, skulle bära kostnaden för att inte utnyttja detta nät och besluta att använda den nationella grossistprodukten, vilken inte skulle ge dem samma möjligheter att kontrollera kvaliteten på tjänsten i slutkundsledet som den regionala grossistprodukten gör. När France Telecom tillfrågades på denna punkt vid förhandlingen bekräftade företaget dessutom att det bedömde att det inte var ekonomiskt motiverat att övergå från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten. En sådan migration genomfördes visserligen undantagsvis vid ett tillfälle, men detta berodde på en teknisk omständighet knuten till att France Telecom behövde ytterligare kapacitet med avseende på den regionala grossistprodukten. Sökandenas argument kan således inte godtas.

140

Tribunalen underkänner även sökandenas argument att kommissionen tidigare har godtagit ”asymmetrisk substitution” vid avgränsningen av den relevanta produktmarknaden. Det kan nämligen inte vara fråga om sådan substitution i det här fallet, eftersom övergången från den nationella grossistprodukten till den regionala grossistprodukten tar tid och kräver mycket stora investeringar (se ovan punkt 129) och eftersom övergången från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten är ologisk från ekonomisk synpunkt (se ovan punkt 139). Dessutom framgår det av tribunalens praxis att en stor diskrepans mellan antalet byten mellan två produkter inte stöder uppfattningen att konsumenterna skulle anse dessa tjänster som utbytbara (domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkterna 86–91).

141

Sökandena har vidare gjort gällande att kommissionen i sin rekommendation 2003/311 har medgett att de två grossistprodukterna för indirekt tillträde tillhör samma marknad. Tribunalen erinrar emellertid om att det i skälen i rekommendation 2003/311 dels uttryckligen anges att den inte är tillämplig på grossistmarknaden för återförsäljning av bredbandstillträde, det vill säga produkter för nationell anslutning i en enda punkt såsom den nationella grossistprodukten, i vilken den alternativa operatörens trafik helt passerar via Telefónicas nät, dels betonas att det finns mycket stora hinder för bredbandstillträde i grossistledet, eftersom det är nödvändigt att bygga ut ett nät för att tjänsten ska kunna tillhandahållas. I artikel 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33), till vilken det hänvisas uttryckligen i skälen i rekommendation 2003/311 och i skäl 18 i samma rekommendation, föreskrivs det i övrigt att definiering av marknader som sker med avseende på regleringen inte påverkar marknader som i vissa fall kan finnas angivna i konkurrenslagstiftningen.

142

Sökandena har gjort gällande att även CMT i sitt beslut av den 6 april 2006, fastställt genom beslut av den 1 juni 2006, fann att den regionala grossistprodukten och den nationella grossistprodukten tillhör samma marknad. Tribunalen konstaterar härvid att CMT:s beslut av den 1 juni 2006, i motsats till det angripna beslutet, antogs inom ramen för en framåtblickande analys. Kommissionen påpekade dessutom i sitt yttrande över CMT:s förslag till beslut att karaktärsdragen och villkoren på den spanska bredbandsmarknaden potentiellt skulle kunna motivera en uppdelning av grossistmarknaden för bredbandstillträde i två relevanta produktmarknader. Slutligen uteslöt CMT i sitt beslut av den 1 juni 2006 ADSL-IP Total från marknad 12. Telefónica har inte motsatt sig att ADSL-IP och ADSL-IP Total tillhör samma nationella marknad för tillträde i grossistledet (se skälen 88–95, 109 och 110 i det angripna beslutet).

143

Med hänsyn till det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann, i skälen 183–195 i det angripna beslutet, att den nationella och den regionala grossistprodukten inte tillhörde samma marknad.

144

Talan kan således inte bifallas såvitt avser den andra grunden.

d) Den tredje grunden: Felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning vid bedömningen av Telefónicas påstått dominerande ställning på de relevanta marknaderna

145

Inom ramen för den tredje grunden har sökandena gjort gällande att kommissionen fastställde felaktiga faktiska omständigheter och gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde Telefónicas påstått dominerande ställning på de relevanta marknaderna.

146

Inledningsvis underkänner tribunalen sökandenas argument enligt vilka kommissionen för att kunna konstatera att Telefónica missbrukade en dominerande ställning genom marginalpress var tvungen att styrka att Telefónica hade en dominerande ställning på grossistmarknaden och slutkundsmarknaden samtidigt. Det följer nämligen av domstolens praxis att frågan huruvida den prissättning som ett vertikalt integrerat företag i dominerande ställning på en relevant grossistmarknad tillämpar, och som leder till att nämnda företags konkurrenter på slutkundsmarknaden utsätts för marginalpress, ska anses utgöra missbruk inte är avhängig av att nämnda företag innehar en dominerande ställning på sistnämnda marknad (domstolens dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09, TeliaSonera, REU 2011, s. I-527, punkt 89). Det saknas således anledning att pröva sökandenas argument angående kommissionens fastställande av Telefónicas dominerande ställning på de relevanta grossistmarknaderna.

147

Enligt fast rättspraxis kan en dominerande ställning definieras som en situation där ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företagen att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, konsumenterna (domstolens dom i det ovan i punkt 72 nämnda målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen, punkt 65, och av den 15 december 1994 i mål C-250/92, DLG, REG 1994, s. I-5641, punkt 47, samt tribunalens dom av den 22 november 2001 i mål T-139/98, AAMS mot kommissionen, REG 2001, s. II-3413, punkt 51, av den 23 oktober 2003 i mål T-65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 2003, s. II-4653, punkt 154, och i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 99).

148

En dominerande ställning kan i regel grunda sig på en kombination av flera faktorer som var för sig inte nödvändigtvis är avgörande (domen i det ovan i punkt 72 nämnda målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen, punkt 66, och domen i det ovan i punkt 147 nämnda målet DLG, punkt 47). Bland dessa faktorer är förekomsten av omfattande marknadsandelar mycket betydelsefull (tribunalens dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II-1439, punkt 90, och av den 25 juni 2010 i mål T-66/01, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REU 2010, s. II-2631, punkterna 255 och 256).

149

Det framgår sålunda av fast rättspraxis att särskilt stora marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, utgör bevis för att det föreligger en dominerande ställning. Ett företag som har särskilt stora marknadsandelar under en längre tidsperiod befinner sig genom omfattningen av sin tillverkning och sitt utbud – utan att innehavare av märkbart mindre andelar snabbt kan uppfylla en efterfrågan från dem som inte längre vill använda sig av företaget med den avsevärt större andelen – i en maktposition som gör det dominerande företaget till en oundgänglig handelspartner och som redan av denna anledning, åtminstone under relativt långa tidsperioder, ger företaget i fråga en för den dominerande ställningen karaktäristisk handlingsfrihet (domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann–La Roche mot kommissionen, punkt 41, domen i det ovan i punkt 147 nämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, punkt 154, och domen i det ovan i punkt 148 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 256; se även domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 100).

150

Enligt rättspraxis innebär en marknadsandel på 50 procent i sig, utom i undantagsfall, att det föreligger en dominerande ställning (domstolens dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen, REG s. I-3359, punkt 60, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249, och domen i det ovan i punkt 148 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 256). En marknadsandel som uppgår till 70–80 procent utgör likaledes i sig ett klart indicium på att det föreligger en dominerande ställning (tribunalens dom i det ovan i punkt 148 nämnda målet Hilti mot kommissionen, punkt 92, av den 30 september 2003 i de förenade målen T-191/98 och T-212/98-T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 907, och i det ovan i punkt 148 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 257).

151

I det nu aktuella målet har sökandena gjort gällande att Telefónica inte innehar en dominerande ställning på ”grossistmarknaden” för bredbandstillträde.

152

Vad gäller grossistmarknaderna för bredbandstillträde till internet erinrar tribunalen om att den regionala och den nationella grossistprodukten inte tillhör samma produktmarknad, såsom framgår av skälen 162–208 i det angripna beslutet och av punkterna 110–143 ovan. Detta innebär att frågan om Telefónicas dominerande ställning ska bedömas separat för var och en av dessa marknader.

153

För det första fann kommissionen i skäl 232 i det angripna beslutet att Telefónica hade en dominerande ställning på den regionala grossistmarknaden. Denna slutsats baserade sig på att Telefónica hade 100 procent av marknadsandelarna och faktisk monopolställning på denna marknad (skäl 223 i det angripna beslutet). Kommissionen hänvisade också till de väsentliga hindren för inträde på denna marknad och särskilt till att de alternativa operatörerna måste bygga ut ett nytt alternativt accessnät eller begära tillträde till Telefónicas accessnät.

154

I skälen 224–226 i det angripna beslutet betonade kommissionen sålunda de betydande ej återvinningsbara kostnaderna för nya operatörer som önskade tillhandahålla bredbandstjänster i grossistledet på regional nivå via Telefónicas accessnät liksom Telefónicas avsevärda stordrifts- och samproduktionsfördelar. I skäl 227 i det angripna beslutet anförde kommissionen dessutom att det fanns avsevärda hinder och förseningar för tillträde till accessnätet under överträdelseperioden, så att inte ens operatörer med ett eget utbyggt nät hade kunnat konkurrera med Telefónica. I skäl 228 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att nödvändigheten i tillräckligt många bredbandstjänstkunder utgjorde ett extra hinder för inträde på marknaden för operatörer som investerade i tillträde till accessnätet, eftersom de förmodligen hade högre styckkostnader än Telefónica vid utbyggnaden av sina lokala nät. Kommissionen fann härvid att de alternativa operatörer som för närvarande investerade i tillträde till accessnätet inte ens på medellång sikt hade någon betydelsefull inverkan på konkurrensen på grossistmarknaden på regional nivå och att denna inverkan aldrig skulle bli nationell (skälen 229 och 230 i det angripna beslutet).

155

Tribunalen påpekar först och främst att sökandena inte har bestritt att Telefónica sedan 1999 var den enda operatör som tillhandahöll den regionala grossistprodukten i Spanien (skäl 223 i det angripna beslutet) och således hade ett faktiskt monopol på denna marknad.

156

Sökandena har vidare gjort gällande att Telefónica trots sin marknadsandel har varit utsatt för ett ständigt konkurrenstryck från konkurrenternas sida, vilka hela tiden progressivt har ökat sin närvaro på ”grossistmarknaden”. I enlighet med vad tribunalen påpekade ovan i punkt 152 gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann att den nationella och den regionala grossistprodukten inte tillhörde samma marknad. De exempel som sökandena har hänvisat till i repliken avseende Arsys – som enligt sökandena lanserade en bredbandsprodukt på slutkundsnivå baserad enbart på Uni2:s grossisterbjudande – och avseende Tele2, Tiscali och Auna – vilka enligt sökandena använde Alburas grossisttjänster – kan således inte godtas, eftersom de avser det nationella grossisterbjudandet.

157

Sökandenas argument att grossistmarknaden är en ”omstridd marknad” på vilken kunderna och Telefónicas konkurrenter kunde duplicera dess nät, så att dessa kunde utöva ett effektivt konkurrenstryck oberoende av sina marknadsandelar, kan inte heller godtas mot bakgrund av de investeringar som var nödvändiga för att bygga ett nytt alternativt accessnät eller begära tillträde till Telefónicas accessnät, vilket var oumbärligt för att en alternativ operatör skulle kunna erbjuda en grossistprodukt för regionalt tillträde i konkurrens med Telefónicas regionala grossistprodukt (se bland annat punkt 129 ovan).

158

Sökandena har följaktligen inte anfört någon omständighet som kan påverka kommissionens slutsats att Telefónica hade en dominerande ställning på den regionala grossistmarknaden under överträdelseperioden.

159

För det andra fann kommissionen att Telefónica hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden. I skäl 234 i det angripna beslutet fann kommissionen sålunda att det till och med det sista kvartalet 2002 inte fanns något realistiskt alternativ till Telefónicas nationella grossistprodukt. Sedan 2002 och under hela överträdelseperioden låg Telefónicas marknadsandel konstant på över 84 procent (skäl 235 i det angripna beslutet). I skälen 236–241 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen även till 1) den stora skillnaden mellan Telefónicas och huvudkonkurrenternas marknadsandelar – Telefónicas andel var mer än elva gånger större än huvudkonkurrentens – (skäl 236 i det angripna beslutet), 2) de stordrifts- och samproduktionsfördelar liksom den vertikala integration som Telefónica drog fördel av och som gjorde det möjligt för företaget att återvinna sina kostnader till följd av de stora trafikvolymer som genererades tack vare företagets stora abonnentbas (skäl 237 i det angripna beslutet), 3) Telefónicas kontroll över accessnätet, som gjorde det möjligt för företaget att på ett avgörande sätt påverka tillgången till konkurrerande grossistprodukter (skäl 240 i det angripna beslutet) och 4) det nät som var resultatet av ett före detta monopol och som inte lätt kunde dupliceras (skäl 241 i det angripna beslutet).

160

Sökandena har anfört flera argument till stöd för att Telefónica inte hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden. De har först och främst hävdat att Telefónicas nät kunde dupliceras.

161

De har sålunda gjort gällande att Telefónicas nät duplicerades helt av flera alternativa operatörer. Såsom kommissionen konstaterade i skäl 239 i det angripna beslutet visar dessa exempel emellertid inte att Telefónica inte hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden.

162

Förekomsten av konkurrens på marknaden är visserligen en relevant omständighet vid bedömningen av huruvida någon har en dominerande ställning. Det förhållandet att det föreligger konkurrens – även en livlig sådan – på en viss marknad utesluter dock inte att ett företag kan ha en dominerande ställning på samma marknad, eftersom en sådan ställning i huvudsak karaktäriseras av att företaget kan bestämma sitt beteende utan att i sin marknadsstrategi behöva ta hänsyn till denna konkurrens och utan att för den skull lida skada på grund av sitt uppträdande (se tribunalens dom av den 14 december 2005 i mål T-210/01, General Electric mot kommissionen, REG 2005, s. II-5575, punkt 117 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 101).

163

I förevarande fall påverkar sökandenas exempel inte de omständigheter som kommissionen hänvisade till i skälen 235–241 i det angripna beslutet. Dessa avser bland annat att Telefónica hade en marknadsandel som översteg 84 procent under hela överträdelseperioden, att denna marknadsandel sedan 2001 har blivit elva gånger större än huvudkonkurrentens andel och att det fanns hinder som gjorde det omöjligt för Telefónicas konkurrenter att med vinst erbjuda en nationell grossistprodukt i konkurrens med Telefónicas.

164

Sökandena har vidare hävdat att kommissionen antog ett ”väsentligen dogmatiskt synsätt” som inte är konsekvent med kommissionens inställning i kommunikationen med andra europeiska regleringsmyndigheter. Kommissionen har där nämligen ansett att konkurrens på slutkundsmarknaden mellan vertikalt integrerade företag kan medföra ett indirekt konkurrenstryck på grossistmarknaden. Kommissionen borde därför ha analyserat frågan huruvida kabel- och accessnätsoperatörerna utövade ett indirekt konkurrenstryck på Telefónicas beteende på grossistmarknaden för indirekt tillträde.

165

Det räcker härvid att påpeka att det saknas grund för ett sådant argument. För det första analyserade kommissionen konkurrenstrycket från kabelteveoperatörerna och påpekade, i skälen 268–276 i det angripna beslutet, att de inte hade utövat något pristryck på Telefónica på slutkundsmarknaden. För det andra tog tillträdet till accessnätet inte fart på allvar förrän från och med september 2004, och tillträdet har varit geografiskt begränsat, såsom framgår av skälen 264–266 i det angripna beslutet.

166

Den omständigheten att Telefónica sedan år 2000 har varit skyldigt att ge tillträde till accessnätet till kostnadsorienterade priser räcker vidare inte för att det ska anses styrkt att Telefónica inte hade en dominerande ställning. Även om förmågan att genomdriva regelbundna prishöjningar obestridligen utgör en omständighet som kan vara en indikation på att det föreligger en dominerande ställning, är denna förmåga nämligen på intet sätt en oundgänglig omständighet. Det oberoende som ett dominerande företag åtnjuter i prishänseende visar sig mer i ett företags förmåga att sätta priserna utan hänsynstagande till konkurrenters, kunders och leverantörers reaktioner än i förmågan att höja dem (se domen i de ovan i punkt 150 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 1084 och där angiven rättspraxis). Med hänsyn till att samtliga konkurrerande grossistprodukter för tillträde bygger på Telefónicas accessnät eller regionala grossistprodukt beror tillgången på konkurrerande produkter inte bara på den reella tillgången till tillträde till accessnät och/eller den regionala grossistprodukten, utan även på de ekonomiska villkor under vilka de tillhandahålls (skäl 240 i det angripna beslutet).

167

Av vad som anförts följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att Telefónica hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden.

168

Av denna anledning och eftersom, såsom det har påpekats ovan i punkt 146, kommissionen inte var skyldig att styrka att Telefónica hade en dominerande ställning på slutkundsmarknaden för att en marginalpress skulle anses fastställd, kan talan inte bifallas på någon del såvitt avser den tredje grunden.

e) Den fjärde grunden: Felaktig tillämpning av artikel 82 EG vad gäller Telefónicas påstådda missbruk av sin dominerande ställning

169

Sökandena har inom ramen för denna grund gjort gällande att kommissionen gjorde två allvarliga fel vid tillämpningen av artikel 82 EG såvitt avser Telefónicas påstådda missbruk av dominerande ställning.

170

Inledningsvis påpekar tribunalen att artikel 82 EG – genom att förbjuda missbruk av en dominerande ställning på marknaden, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, omfattar sådant beteende som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av närvaron av det berörda företaget, genom användning av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster som bygger på de ekonomiska aktörernas prestationer – har till effekt att hindra att den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas (domstolens dom i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 91, i det ovan i punkt 111 nämnda målet Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 70, av den 2 april 2009 i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen, REG 2009, s. I-2369, punkt 104, och av den 14 oktober 2010 i mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen, REU 2010, s. I-9555, punkt 174).

171

Eftersom artikel 82 EG inte enbart avser förfaranden som kan leda till direkt skada för konsumenterna, utan också sådana som skadar dem genom att undergräva strukturen för en effektiv konkurrens har företag med en dominerande ställning därför ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (se domen av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 170 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 105, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

172

Härav följer, såsom domstolen redan har preciserat, att artikel 82 EG förbjuder ett dominerande företag att slå ut en konkurrent och därigenom stärka sin ställning genom att använda sig av andra medel än pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits). Härvid kan således inte all priskonkurrens anses vara tillåten (se domen av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 170 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 106 och där angiven rättspraxis).

173

Beträffande frågan huruvida en sådan prissättning som den som nu är aktuell utgör missbruk, framgår det uttryckligen av artikel 82 andra stycket a EG att det är förbjudet för ett företag i dominerande ställning att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga priser (domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 25).

174

Förteckningen över missbruk i artikel 82 EG är i övrigt inte uttömmande och de förfaranden som anges där utgör endast exempel på missbruk av dominerande ställning och utesluter således inte att det finns andra sätt att missbruka en dominerande ställning som också är förbjudna enligt unionsrätten (se domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

175

För att bedöma huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning genom sin prissättning, är det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter och undersöka huruvida prissättningen syftar till att frånta köparen möjligheten att välja sina inköpskällor eller att begränsa denna möjlighet, att hindra konkurrenternas inträde på marknaden, att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen (se domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

176

Sökandena har för det första gjort gällande att det framgår klart av det angripna beslutet att kommissionen behandlade den påstådda marginalpressen som ett missbruk vars utestängningseffekter var jämförbara med sådana som följer av en avtalsvägran. Kommissionen använde dock inte det rekvisit som är tillämpligt vid denna typ av beteenden och som domstolen slog fast i sin dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791). Kommissionen styrkte varken att de aktuella grossistprodukterna utgjorde nödvändiga insatsvaror eller nödvändiga infrastrukturer eller att leveransvägran i fråga kunde eliminera all konkurrens på slutkundsmarknaden.

177

Ett sådant argument kan inte godtas.

178

I motsats till vad sökandena har gjort gällande behandlade kommissionen nämligen inte alls marginalpressen som en avtalsvägran. Kommissionen erinrade om begreppet missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG och om de skyldigheter som följer därav (skälen 279 och 280 i det angripna beslutet). Den definierade också marginalpress och grundade sig därvid bland annat på unionsdomstolens praxis och på sin egen beslutspraxis (skälen 281–284 i det angripna beslutet). I skäl 285 i det angripna beslutet betonade den att Telefónica från september 2001–december 2006 hade missbrukat sin dominerande ställning på de spanska marknaderna för bredbandstillträde genom marginalpress på grund av det oproportionerliga förhållandet mellan bredbandsavgifterna för slutkunder respektive grossister, med en trolig begränsning av konkurrensen på slutkundsmarknaden som följd. Kommissionen fann också i skälen 299–309 i det angripna beslutet att kriterierna enligt domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Bronner inte var tillämpliga i det aktuella fallet.

179

Tribunalen påpekar härvid särskilt att kommissionen i det angripna beslutet inte ålade Telefónica att ge konkurrenterna tillträde till grossistprodukterna. Denna skyldighet följer i stället av de spanska bestämmelserna. Telefónica har varit skyldigt att tillhandahålla den regionala grossistprodukten sedan i mars 1999 och den nationella grossistprodukten (ADSL-IP) sedan i april 2002, och denna skyldighet är en följd av myndigheternas vilja att ge Telefónica och dess konkurrenter incitament till investering och förändring (skälen 88, 111, 287 och 303 i det angripna beslutet).

180

I domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera erinrade domstolen dessutom om att domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Bronner inte kan ge upphov till slutsatsen att de villkor som ska vara uppfyllda för att otillåten leveransvägran ska anses föreligga med nödvändighet måste vara tillämpliga även vid bedömningen av huruvida det föreligger missbruk till följd av ett beteende i form av att tjänster levereras eller varor säljs på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte är intresserad av. Ett sådant beteende kan nämligen i sig utgöra en självständig form av missbruk som skiljer sig från leveransvägran (domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 55 och 56).

181

En motsatt tolkning av domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Bronner skulle innebära ett krav på att förutsättningarna för att fastställa förekomsten av en avtalsvägran alltid måste vara uppfyllda för att ett dominerande företags affärsvillkor ska kunna anses utgöra missbruk, vilket otillbörligen skulle minska den ändamålsenliga verkan av artikel 82 EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 58).

182

I domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera (punkt 69) fann domstolen visserligen att grossistproduktens eventuella oumbärlighet kan bli relevant i samband med prövningen av marginalpressens effekter. Det kan dock konstateras att sökandena inte har gjort gällande att grossistprodukterna är oumbärliga såsom stöd för sitt påstående att kommissionen inte tillämpade det korrekta rekvisitet för den avtalsvägran som fastställdes i det angripna beslutet. Argumentet kan således inte godtas.

183

Sökandena har för det andra hävdat att kommissionen, även om det antas att artikel 82 EG är tillämplig, inte tillämpade det rekvisit som svarar mot begreppet marginalpress.

184

Sökandena har i detta avseende gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den tillämpade marginalpresstestet på en insatsvara som inte är nödvändig. Ett sådant argument kan dock inte godtas av de skäl som anförts ovan i punkterna 180–182.

185

Sökandena har också anfört att kommissionen för att kunna fastställa en marginalpress som utgör missbruk var tvungen att styrka att Telefónica hade en dominerande ställning även på slutkundsmarknaden. Detta argument underkändes emellertid ovan i punkt 146.

186

Därutöver har sökandena hävdat att det i enlighet med tribunalens dom av den 30 november 2000 i mål T-5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen (REG 2000, s. II-3755, punkt 179), bara kan vara fråga om marginalpress om det grossistpris som faktureras konkurrenterna för produkten i grossistledet är oskäligt högt eller om den härledda produkten säljs till slutkunderna till underpris.

187

I detta avseende erinrar tribunalen om att det är marginalpressen som, i avsaknad av objektiv motivering, i sig kan utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG. Marginalpressen följer av skillnaden mellan de priser som tas ut på leveranser i grossistledet och de priser som tas ut i slutkundsledet och inte av nivån på dessa priser som sådana. Marginalpress kan härvid vara resultatet inte endast av ett onormalt lågt pris på slutkundsmarknaden, utan även av ett onormal högt pris på grossistmarknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 97 och 98). Kommissionen var således inte skyldig att i det angripna beslutet visa att Telefónica tog ut oskäliga priser för sina grossistprodukter för indirekt tillträde eller erbjöd slutkunder sina produkter till underpris (se, för ett liknande resonemang, domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 169, och domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 167).

188

Tribunalen underkänner vidare sökandenas argument att kommissionen borde ha kompletterat sin analys av frågan huruvida Telefónica missbrukade sin ställning – vilken byggde på kriteriet ”lika effektiv konkurrent” – med en undersökning av den spanska marknadens viktigaste alternativa operatörers marginaler.

189

Det ska nämligen erinras om att domstolen redan har preciserat att det enligt artikel 82 EG bland annat är förbjudet för ett företag i dominerande ställning att tillämpa en prissättning som har en utestängningseffekt på nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter. Ett företag missbrukar sålunda sin dominerande ställning när det tillämpar en prispolitik som syftar till att slå ut sådana konkurrenter från marknaden som kanske är lika effektiva som det dominerande företaget, men som inte kan möta den konkurrens de utsätts för på grund av att de har en lägre finansiell kapacitet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 39 och 40 och där angiven rättspraxis).

190

Bedömningen av huruvida ett dominerande företags prispolitik är tillåten ska i princip göras med hänvisning till priskriterier som grundar sig på de kostnader som det dominerande företaget självt har haft och på företagets strategi (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 198, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 41 och där angiven rättspraxis; se även domen av den 10 april 2008 det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkterna 188–191).

191

När en prissättning leder till marginalpress gör sådana kriterier det möjligt att kontrollera huruvida det dominerande företaget skulle ha varit tillräckligt effektivt för att kunna erbjuda sina tjänster till slutkunderna utan att göra förlust om det hade varit tvunget att betala sina egna grossistpriser för grossisttjänsterna (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 201, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 42).

192

Detta synsätt är desto mer befogat eftersom det även överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen med hänsyn till att den omständigheten att det dominerande företagets kostnader beaktas gör det möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 82 EG, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt. Ett dominerande företag har nämligen kännedom om sina egna, men i princip inte om sina konkurrenters,