KOHTUJURISTI ETTEPANEK

NIILO JÄÄSKINEN

esitatud 15. juulil 20101(1)

Kohtuasi C‑147/08

Jürgen Römer

versus

Freie und Hansestadt Hamburg

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Arbeitsgericht Hamburg (Saksamaa))

Võrdne kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel – EÜ artikkel 141 – Direktiiv 2000/78/EÜ – Kohaldamisala – Mõiste „tasu” – Erandid – Lisapensioniskeemist makstava vanaduspensioni arvutusmeetod, mis on ebasoodsam juhul, kui isik ei ole abielus – Registreeritud kooselu – Diskrimineerimine seksuaalse sättumuse alusel

Sisukord

I.     Sissejuhatus

II.   Õiguslik raamistik

A.     Liidu õigus

1.     Euroopa Liidu põhiõiguste harta

2.     EÜ asutamisleping

3.     Direktiiv 2000/78

B.     Siseriiklik õigus

1.     Põhiseadus

2.     Registreeritud kooselu seadus

3.     Hamburgi Liidumaal kohaldatavad pensioniskeemi käsitlevad õigusnormid

4.     HmbZVG

5.     1. RGG

III. Põhikohtuasi

IV.   Eelotsusetaotlus

V.     Analüüs

A.     Sissejuhatus

B.     Direktiivi 2000/78 materiaalne kohaldamisala

1.     Direktiivi 2000/78 artikli 3 lõige 3

2.     Direktiivi 2000/78 põhjendus 22

C.     Seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise olemasolu direktiivi 2000/78 tähenduses

1.     Otsene diskrimineerimine

2.     Kaudne diskrimineerimine

3.     Vahekokkuvõte

D.     EÜ artikli 141 või liidu õiguse üldpõhimõtte rikkumine

E.     Kohtuasja ajalised aspektid

1.     Õiguse võrdsele kohtlemisele ajaline kehtivus

2.     Euroopa Kohtu otsuse kehtivuse ajaline piiramine

F.     Võrdse kohtlemise põhimõtte ja sellise siseriiklikust õigusest tuleneva eesmärgi nagu abielu ja perekonna eriline kaitse koosmõju

1.     Liidu õiguse põhimõtte – mis käsitleb võrdset kohtlemist – ülimuslikkus

2.     Diskrimineerimise võimalik õigustamine siseriiklikust õigusest tuleneva eesmärgiga

VI.   Ettepanek

I.      Sissejuhatus

1.        Eelotsusetaotlus käsitleb liidu õiguse üldpõhimõtete ja nii esmase kui ka teisese liidu õiguse sätete tõlgendamist, mis puudutavad diskrimineerimist seksuaalse sättumuse alusel seoses töö saamise ja kutsealale pääsemisega.

2.        Kõnealune eelotsusetaotlus esitati J. Römeri ja Freie und Hansestadt Hamburgi(2) vahelises kohtuvaidluses, mis käsitleb viimase keeldumist tunnustada J. Römeri õigust saada lisapensioniskeemist makstavat vanaduspensioni nii suures summas, kui ta seda taotles, arvestades seda, et tema endise tööandja kasutatud arvutusmeetod oli soodsam abielus pensionisaajatele kui nendele pensionisaajatele, kes, nagu tema, elavad vastavalt Saksa õigusele registreeritud kooselus.

3.        Eelotsusetaotlus annab Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada või ka täiendada seisukohta, mille ta esitas 1. aprillil 2008 suurkoja tehtud kohtuotsuses Maruko(3), mis käsitles keeldumist tunnustada, et mehel, kes on registreerinud kooselu ja kelle elukaaslane suri, on õigus saada pensioni, mida makstakse toitjakaotuspensionina kohustuslikust kutsealasest pensioniskeemist, milles oli kindlustatud tema kadunud kooselupartner. Peale selle on Euroopa Kohtul võimalus esitada oma seisukoht selle kohta, milline ulatus on tema kohtupraktikal, mis puudutab õigust võrdsele kohtlemisele ning mille ta kujundas välja eelkõige kohtuotsustes Mangold(4) ja Kücükdeveci(5), valdkonnas, mis on võrreldav diskrimineerimisega seksuaalse sättumuse alusel, st vanuselise diskrimineerimise valdkonnas.

4.        Käesolevas asjas palutakse Euroopa Kohtul eelkõige piiritleda nõukogu 27. novembri 2000. aasta direktiivi 2000/78/EÜ (millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel(6)) materiaalset kohaldamisala; täpsustada, millised asjaolud kujutavad endast selle õigusakti või teiste liidu õigusnormide tähenduses otsest või kaudset diskrimineerimist seksuaalse sättumuse alusel; ning määratleda, millised on antud vastuste ajaline kehtivus. Kahjuks on selle ülesande täitmine muudetud Euroopa Kohtu jaoks raskemaks eelkõige seoses liikmesriigi õiguse mõistmisega, kuna Saksamaa Liitvabariik jättis esitamata märkused eelotsuse küsimuste kohta, ning Hamburgi liidumaa esitas Euroopa Kohtus avatud toimikusse üksnes väga lühida menetlusdokumendi.

II.    Õiguslik raamistik

A.      Liidu õigus(7)

1.      Euroopa Liidu põhiõiguste harta

5.        Euroopa Liidu põhiõiguste harta(8) artikli 21 lõige 1 on sõnastatud järgmiselt: „Keelatud on igasugune diskrimineerimine, sealhulgas diskrimineerimine soo, rassi, nahavärvuse, etnilise või sotsiaalse päritolu, geneetiliste omaduste, keele, usutunnistuse või veendumuste, poliitiliste või muude arvamuste, rahvusvähemusse kuulumise, varalise seisundi, sünnipära, puuete, vanuse või seksuaalse sättumuse tõttu.”

2.      EÜ asutamisleping

6.        Amsterdami lepinguga(9) lisati EÜ asutamislepingusse artikli 13 lõike 1 uus versioon, mis sätestab: „[i]lma et see piiraks käesoleva lepingu teiste sätete kohaldamist ja talle ühenduse poolt antud volituste piires võib nõukogu komisjoni ettepaneku põhjal ühehäälselt ja pärast konsulteerimist Euroopa Parlamendiga astuda vajalikke samme, et võidelda diskrimineerimisega soo, rassilise või etnilise päritolu, usutunnistuse või veendumuste, puuete, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel”.

7.        EÜ artikkel 141 näeb ette:

„1.      Iga liikmesriik tagab meestele ja naistele võrdse või võrdväärse töö eest võrdse tasu maksmise põhimõtte rakendamise.

2.      Käesolevas artiklis mõistetakse tasu all harilikku põhi- või miinimumpalka või mõnd muud tasumoodust kas rahas või loonusena, mida töötaja tööandjalt oma töö eest otseselt või kaudselt saab.

Võrdne tasu ilma soolise diskrimineerimiseta tähendab, et:

a)      ühe ja sama tükitööna tehtava töö eest arvestatakse tasu ühe ja sama mõõtühiku alusel;

b)      ajatöö eest ühel ja samal töökohal on ühesugune tasu.

[…]”

3.      Direktiiv 2000/78

8.        EÜ artikli 13 alusel vastu võetud direktiivi 2000/78 põhjendused 13 ja 22 sätestavad:

„(13) Käesolevat direktiivi ei kohaldata sotsiaalkindlustuse ja sotsiaalkaitse kavade suhtes, millega antavaid soodustusi ei loeta tuluks selles tähenduses, mis mõistele on antud EÜ asutamislepingu artikli 141 kohaldamisel, ega ühegi riigi poolt eraldatud summa suhtes, mille eesmärk on tööle pääsemise võimaldamine või tööhõive säilitamine. […]

(22)      Käesolev direktiiv ei piira siseriiklikke õigusnorme perekonnaseisu ning sellest sõltuvate soodustuste kohta.”

9.        Sama direktiivi artikkel 1 sätestab:

„Käesoleva direktiivi eesmärk on kehtestada üldine raamistik, et võidelda usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ning tagada liikmesriikides võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamine.”

10.      Kõnealuse direktiivi artikkel 2 on sõnastatud järgmiselt:

„1.      Käesoleva direktiivi kohaldamisel tähendab „võrdse kohtlemise põhimõte”, et ei esine otsest ega kaudset diskrimineerimist ühelgi artiklis 1 nimetatud põhjusel.

2.      Lõike 1 kohaldamisel:

a)      peetakse otseseks diskrimineerimiseks seda, kui ükskõik millisel artiklis 1 nimetatud põhjusel koheldakse ühte inimest halvemini, kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras;

b)      peetakse kaudseks diskrimineerimiseks seda, kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab konkreetse usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumusega isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui:

i)      kõnealusel sättel, kriteeriumil või taval on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ja selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud […].”

11.      Direktiivi 2000/78 artikkel 3 on sõnastatud järgmiselt:

„1.      Ühendusele antud pädevuse piires kohaldatakse käesolevat direktiivi kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on:

[…]

c)      töö saamise ja töö tingimused, kaasa arvatud töölt vabastamine ja töötasu;

[…]

3.      Käesolevat direktiivi ei kohaldata mingite riigiabi- või samalaadsetest kavadest, kaasa arvatud riigi sotsiaalkindlustus- või sotsiaalkaitsekavadest tehtavate maksete suhtes.

[…]”

12.      Direktiivi 2000/78 artikli 18 esimese lõigu kohaselt pidid liikmesriigid põhimõtteliselt võtma direktiivi järgimiseks vajalikud õigus- ja haldusnormid vastu hiljemalt 2. detsembriks 2003 või võisid kõnealuse direktiivi rakendamise selle kollektiivlepinguid käsitlevas osas usaldada tööturu osapooltele.

B.      Siseriiklik õigus

1.      Põhiseadus

13.      Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland’i (Saksamaa Liitvabariigi põhiseadus, edaspidi „põhiseadus”)(10) § 6 lõige 1 sätestab, et „abielu ja perekond on riigi erilise kaitse all”.

2.      Registreeritud kooselu seadus

14.      Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft’i (registreeritud kooselu seadus)(11) – mis võeti vastu 16. veebruaril 2001, muudetud 15. detsembri 2004. aasta seadusega(12) (edaspidi „LPartG”) – § 1 näeb kõnealuse kooselu vormi ja sõlmimise tingimuste kohta ette:

„1.      Kaks samasoolist isikut sõlmivad kooselu, kui nad avaldavad vastastikku, isiklikult ning ühel ajal kohal viibides soovi koos elada (kooselupartnerid). Kooselusoovi ei või avaldada tingimuslikult või tähtajaliselt. Kooselusoov omandab õigusjõu, kui see on avaldatud pädevas asutuses. […]”

15.      LPartG § 2 sätestab:

„Kooselupartnerid peavad teineteist toetama ja abistama ning on teineteise suhtes kooseluks kohustatud. Kooselupartnerid kannavad teineteise ees vastutust.”

16.      Vastavalt selle seaduse §‑le 5:

„Kooselupartnerid on vastastikku kohustatud partnerlussuhet oma töö ja varaga kohaselt üleval pidama. Analoogia alusel kohaldatakse Bürgerliches Gesetzbuch’i [tsiviilseadustik, edaspidi „BGB”] § 1360 teist lauset, § 1360 a ja 1360 b ning § 16 teist lõiku.”

17.      Sama seaduse § 11 lõige 1, mis puudutab kooselu muid mõjusid, näeb ette:

„Kui ei ole sätestatud vastupidist, peetakse mõlemat kooselupartnerit teise pereliikmeks.”

3.      Hamburgi Liidumaal kohaldatavad pensioniskeemi käsitlevad õigusnormid

18.      Põhikohtuasjas asjakohane liidumaa õigus koosneb kahest õigusaktist, mille on vastu võtnud Hamburgi liidumaa,(13) st 7. märtsi 1995. aasta Hamburgisches Zusatzversorgungsgesetz (seadus lisakindlustusskeemi kohta, edaspidi „HmbZVG”)(14) ja Erstes Ruhegeldgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg (seadus Freie und Hansestadt Hamburgi töötajatele lisapensioniskeemist makstavate vanadus- ja toitjakaotuspensionide kohta, edaspidi „1. RGG”)(15) 30. mail 1995 kehtinud redaktsioonis, mida on viimati muudetud 2. juulil 2003.

4.      HmbZVG

19.      HmbZVG § 1 märgib, et see on kohaldatav isikute suhtes, kelle tööandja on Freie und Hansestadt Hamburg, ning kõigi teiste isikute suhtes, kellele Freie und Hansestadt Hamburg peab maksma § 2 tähenduses pensioni (pensionisaajad). Viimati nimetatud paragrahvi kohaselt antakse pensioni vanaduspensioni (§ 3‑10) või toitjakaotuspensioni (§ 11‑19) kujul. Paragrahv 2a sätestab, et töötajad osalevad pensionikuludes sissemaksetega, mille esialgne määr on 1,25%. Vastavalt §‑le 2b algab sissemaksete tegemise kohustus töölepingu sõlmimise kuupäeval ja lõppeb selle lõpetamise kuupäeval. Vastavalt §‑le 2c arvutatakse sissemakseid töötaja saadud maksustatava töötasu alusel ning neid makstakse töötasust mahaarvamise kaudu.

20.      HmbZVG § 6 näeb ette, et igakuine vanaduspensionisumma vastab 0,5%‑le vanaduspensioni arvutamisel arvesse võetavast töötasust selle tööperioodi iga täisaasta eest, mis annab õiguse saada vanaduspensioni.(16)

21.      Vanaduspensioni arvutamisel arvesse võetavad töötasud on täpsustatud HmbZVG §‑s 7 ning tööperioodid, mis annavad õiguse vanaduspensioni saada ja need perioodid, mis seda õigust ei anna, on määratletud §‑s 8.

22.      HmbZVG § 29 käsitleb üleminekusätteid, mis puudutavad pensionisaajaid, kes kuulusid 1. RGG kohaldamisalasse § 1 lõike 1 teise lause tähenduses. Vastavalt § 29 lõikele 1 koosmõjus selle paragrahvi lõikega 5 saab kõnealune pensionisaajate kategooria erandina eelkõige § 6 lõigetest 1 ja 2 jätkuvalt pensioni summas, mis on võrdne sellega, mida nad said 2003. aasta juulis, või sellega, mida neil oleks sama paragrahvi lõigete 2 ja 4 kohaselt olnud õigus saada 2003. aasta detsembris.

5.      1. RGG

23.      1. RGG § 10 lõige 6 näeb ette:

„6.      Netosissetulek, mida tuleb pensioni arvutamiseks arvesse võtta, määratakse kindlaks selliselt, et vanaduspensioni arvutamisel arvesse võetavast töötasust (§ 8) arvatakse maha:

1)      summa, mis oleks tulnud maksta töötasust kinnipeetava maksuna [arvates maha kirikule makstud osa (Kirchenlohnsteuer)], vastavalt maksuklassile III/0 abielus pensionisaaja puhul, kes ei ela vanaduspensioni maksmise alguspäeval (§ 12 lõige 1) oma abikaasast alaliselt lahus, või pensionisaaja puhul, kellel on samal päeval õigus peretoetustele või nendele vastavale hüvitisele;

2)      summa, mis oleks tulnud vanaduspensioni maksmise alguspäeval maksta töötasust kinnipeetava maksuna (arvates maha kirikule makstud osa) teiste pensionisaajate puhul vastavalt maksuklassile I. […]”

24.      Vastavalt 1. RGG § 8 lõike 10 viimasele lausele tuleb juhul, kui § 10 lõike 6 punktis 1 ette nähtud tingimused on täidetud alles pärast vanaduspensioni maksmise algust, asjaomase isiku vastava taotluse puhul kohaldada alates sellest kuupäevast maksuklassi III/0.

25.      Tuleb lisada, et maksuklassi III/0 alusel mahaarvatav summa on selgelt väiksem kui maksuklassi I alusel mahaarvatav summa.

III. Põhikohtuasi

26.      Poolte vahel on vaidlus selle üle, kui suurt pensioni on põhikohtuasja hagejal J. Römeril õigus saada alates 2001. aasta novembrist.

27.      J. Römer töötas põhikohtuasja kostja Freie und Hansestadt Hamburgi juures haldustöötajana alates 1950. aastast kuni 31. mail 1990 töövõimetuks jäämiseni. Hageja elas alates 1969. aastast katkematult koos U‑ga. Põhikohtuasja hageja ja tema elukaaslane registreerisid 15. oktoobril 2001 oma kooselu vastavalt LPartG‑le. J. Römer teatas sellest oma tööandjale 16. oktoobri 2001. aasta kirjaga. Uues, 28. novembri 2001. aasta kirjas taotles J. Römer talle jooksvalt makstava vanaduspensioni ümberarvutamist nii, et tema töötasult mahaarvatud maksu osas võetaks aluseks soodsam maksuklass III; vastavalt eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetele taotles ta seda alates 1. augustist 2001, samas kui põhikohtuasja hageja väidab oma märkustes, et ta taotles kõnealust vanaduspensionitõusu alles alates 1. novembrist 2001.

28.      Freie und Hansestadt Hamburg teatas 10. detsembri 2001. aasta kirjaga J. Römerile, et viimasel ei ole õigust maksuklassi I asemel maksuklassi III kohaldamisele, kuna 1. RGG § 10 lõike 6 punkti 1 kohaselt on maksuklassi III kohaldamisele õigus ainult abielus pensionisaajatel, kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus, ning pensionisaajatel, kellel on õigus peretoetustele või muule nendele vastavale hüvitisele.

29.      Vastavalt Freie und Hansestadt Hamburgi 2. septembril 2001 koostatud „vanaduspensioniõiguste ülevaatele” oli J. Römerile maksukategooria I alusel igakuiselt makstud vanaduspension alates 2001. aasta septembrist 1 204,55 Saksa marka (615,88 eurot). Asjaomase isiku arvutuste kohaselt, mida tema endine tööandja ei vaidlustanud, oleks see igakuine vanaduspension olnud 2001. aasta septembris 590,87 Saksa marga (302,11 euro) võrra suurem, kui kohaldatud oleks maksuklassi III.

30.      Asi anti lahendamiseks Arbeitsgericht Hamburgile (Saksamaa). J. Römer leiab, et tal on õigus, et teda koheldaks pensioni arvutamisel vastavalt 1. RGG § 10 lõike 6 punktile 1 samamoodi kui abielus pensionisaajat, kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus. Ta väidab, et kõnealuses sättes kehtestatud kriteeriumi „abielus pensionisaaja, kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus” tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab pensionisaajaid, kes on registreerinud oma kooselu vastavalt LPartG‑le.

31.      J. Römer leiab, et tal on direktiivi 2000/78 alusel igal juhul õigus, et teda koheldaks võrdselt abielus pensionisaajatega, kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus. Ta leiab, et abielus ja registreeritud kooselus pensionisaajate erineva kohtlemise õigustamine selle alusel, et abikaasadel on võimalik lapsi saada, ei ole veenev, sest ka samasooliste isikute kooselu raames kasvatab registreeritud kooselus elav paar ühe partneri lapsi ning võib neid adopteerida. Ta väidab samuti, et kuna kõnealust direktiivi ei ole siseriiklikusse õigusesse üle võetud selle direktiivi artikli 18 lõikes 2 ette nähtud tähtajaks, st hiljemalt 2. detsembriks 2003, on see põhikohtuasja kostja suhtes vahetult kohaldatav.

32.      Freie und Hansestadt Hamburg palub jätta hagi rahuldamata. Ta väidab, et mõistet „abielus” 1. RGG § 10 lõike 6 punkti 1 tähenduses ei saa tõlgendada nii, nagu nõuab J. Römer. Kostja väidab peamiselt seda, et põhiseaduse § 6 lõike 1 kohaselt on abielu ja perekond riigi erilise kaitse all, sest need moodustavad väga ammusest ajast riigi ühiskonna põhiüksuse, ning sel põhjusel kaitstakse ka lastetut abielu – olenemata sellest, kas lastetus on tahtlik või mitte –, sest see võimaldab soolise tasakaalu riigi ühiskonna esimesel tasandil. Peale selle väidab kostja, et abielu on üldiselt perekonna loomise eeldus, kuivõrd levinuima mehe ja naise vahelise õiguslikult tunnustatud ühenduse vormina moodustab see raamistiku laste sünnile ning seega abielupaari muutumisele perekonnaks.

33.      Freie und Hansestadt Hamburgi väitel võib tõmmata paralleeli ühise maksustamise küsimuse ja selle küsimuse vahel, mis puudutab võimalust kohaldada 1. RGG alusel makstavate pensionide arvutamisel arvestuslikult maksuklassi III. Kostja väidab, et rahalised vahendid, mis antakse igakuiselt asjaomastele isikutele igapäevaelu vajaduste rahuldamiseks, määratakse kindlaks nii ühise maksustamisega töötamise aja jooksul kui ka maksuklassi III arvestusliku kohaldamisega pensionide arvutamisel. Perekonna loonud isikutele või nendele, kes oleks võinud seda teha, antud soodustuse eesmärk on hüvitada sellest tulenevat rahalist lisakoormust.

IV.    Eelotsusetaotlus

34.      Arbeitsgericht Hamburg otsustas 10. aprilli 2008. aasta kohtumääruses(17) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused(18):

„1.      Kas Freie und Hansestadt Hamburgi […] endiste töötajate ning nende üleelanud abikaasade [1. RGG‑ga] kehtestatud lisapensioniskeemist makstavate pensionide puhul on tegemist „riigiabi- või samalaadsetest kavadest, kaasa arvatud riigi sotsiaalkindlustus- või sotsiaalkaitsekavadest tehtavate maksetega” [direktiivi 2000/78] artikli 3 lõike 3 tähenduses, mille tagajärg on see, et viidatud direktiivi ei kohaldata 1. RGG kohaldamisvaldkonnas?

2.      Juhul kui esimesele küsimusele vastatakse eitavalt:

a)      Kas 1. RGG‑s sisalduvate õigusnormide puhul, mis teevad penisoni suuruse arvutamisel vahet ühelt poolt abielus pensionisaajate ja teiselt poolt ülejäänud pensionisaajate vahel, pannes abielus pensionisaajad soodsamasse olukorda võrreldes eelkõige isikutega, kes registreerivad oma kooselu samasoolise partneriga Saksamaa Liitvabariigi Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft’i (registreeritud kooselu seadus) alusel […], on tegemist direktiivi 2000/78 põhjenduses 22 osutatud „siseriiklike õigusnormidega perekonnaseisu [või] sellest sõltuvate soodustuste kohta”?

b)      Juhul kui eelmisele küsimusele vastatakse jaatavalt: Kas see tähendab seda, et kuigi selles direktiivis endas ei sisaldu direktiivi põhjendusele 22 vastavaid kohaldamisala piiranguid, ei kohaldata seda direktiivi 1. RGG‑s sisalduvate õigusnormide suhtes?

3.      Juhul kui teise küsimuse punktile a või punktile b vastatakse eitavalt: Kas 1. RGG § 10 lõige 6, mille kohaselt abielus pensionisaajate (kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus) pensioni arvutamise arvestuslik alus on (maksukohustuslasele soodsam) maksuklass III/0, samas kui kõigi teiste pensionisaajate pensioni arvutamise arvestuslik alus on seevastu (maksukohustuslasele ebasoodsam) maksuklass I, rikub direktiivi 2000/78 artiklit 1 koosmõjus selle direktiivi artikliga 2 ja artikli 3 lõike 1 punktiga c sellise pensionisaaja suhtes, kes on sõlminud registreeritud kooselu samasoolise isikuga ega ela temast alaliselt lahus?

4.      Juhul kui esimesele küsimusele või teise küsimuse punktile b vastatakse jaatavalt või kolmandale küsimusele vastatakse eitavalt: Kas 1. RGG § 10 lõige 6 rikub eespool kolmandas küsimuses kirjeldatud õigusnormi või selle õiguslike tagajärgede tõttu EÜ artiklit 141 või mõnd ühenduse õiguse üldpõhimõtet?

5.      Juhul kui kolmandale või neljandale küsimusele vastatakse jaatavalt: Kas see tähendab seda, et seni kuni 1. RGG § 10 lõiget 6 ei ole muudetud käesoleval juhul vaidlustatud ebavõrdse kohtlemise lõpetamiseks, võib registreeritud kooselu sõlminud pensionisaaja, kes ei ela oma kooselupartnerist alaliselt lahus, nõuda, et pensioni arvutamisel võrdsustatakse ta abielus pensionisaajaga, kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus? Juhul kui see nii on, kas see kehtib – kui direktiiv 2000/78 on kohaldatav ja juhul kui kolmandale küsimusele vastatakse jaatavalt – ka direktiivi 2000/18 artikli 18 lõikes 1 sätestatud ülevõtmistähtaja möödumisele eelnenud perioodi suhtes?

6.      Juhul kui viiendale küsimusele vastatakse jaatavalt: Kas vastavalt Euroopa Kohtu 17. mai 1990. aasta otsuses kohtuasjas C‑262/88: Barber (EKL 1990, lk I‑1889) esitatud põhjendustele kehtib see üksnes koos piiranguga, et pensioni arvutamisel tuleb lähtuda võrdse kohtlemise põhimõttest ainult pensionisaaja alates 17. maist 1990 omandatud õiguste suhtes?”

35.      Arbeitsgericht Hamburg otsustas 23. jaanuari 2009. aasta kohtumääruses täiendada oma esialgset eelotsusetaotlust, lisades sellele järgmiselt sõnastatud küsimused:

„7.      Juhul kui Euroopa Kohus leiab, et tegemist on otsese diskrimineerimisega:

a)      Milline tähtsus on selles olukorras asjaolul, et ühest küljest tuleb nii […] põhiseaduse kui ka ühenduse õiguse kohaselt järgida võrdse kohtlemise põhimõtet, teisest küljest aga on Saksamaa Liitvabariigi õiguse järgi abielu ja perekond riigi erilise kaitse all, arvestades neile põhiseaduse § 6 lõikes 1 sõnaselgelt omistatud põhiseadusliku väärtusega??

b)      Kas hoolimata direktiivi [2000/78] sõnastusest, võib otseselt diskrimineeriv õigusnorm olla õigustatud põhjusel, et see on vajalik mõne muu eesmärgi saavutamiseks, mis on püstitatud liikmesriigi siseriiklikus õiguses, aga mitte ühenduse õiguses? Kas sellisel juhul tuleb võrdse kohtlemise põhimõtte suhtes pidada ülimuslikuks teist liikmesriigi õiguses seatud eesmärki?

Juhul kui vastus eelnevale küsimusele on eitav:

c)      Millisest õiguslikust kriteeriumist lähtudes tuleb otsustada, kuidas sellisel juhul tagada ühenduse õiguses kehtestatud võrdse kohtlemise põhimõtte ja liikmesriigi siseriiklikust õigusest tuleneva teise õigusliku eesmärgi vaheline tasakaal? Kas ka selle suhtes kehtivad direktiivi [2000/78] artikli 2 lõike 2 punkti b[(19)] alapunktis i sätestatud kaudse diskrimineerimise õigustatuse tingimused, mille kohaselt peab diskrimineerivatel õigusnormidel olema objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ja selle eesmärgi saavutamise vahendid peavad olema asjakohased ja vajalikud?

d)      Kas selline õigusnorm nagu 1. RGG § 10 lõige 6 vastab ühenduse õigusest tulenevatele seaduslikkuse tingimustele, mis on määratletud eelmise küsimuse vastuses? Kas see õigusnorm vastab nendele tingimustele juba siseriiklikus õiguses sisalduva erilise sätte tõttu, mille sarnast ühenduse õiguses ei ole, see tähendab Saksamaa põhiseaduse § 6 lõike 1 tõttu?”

V.      Analüüs

A.      Sissejuhatus

36.      Vaatamata näilisele keerukusele, mille põhjustab üksikasjalik sõnastus ja osadeks liigendamine, tundub mulle, et Euroopa Kohtule esitatud erinevad eelotsuse küsimused võib sisuliselt siduda viie üldise küsimusega.

37.      Esiteks soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas Freie und Hansestadt Hamburgi poolt makstava lisapensioni skeem kuulub kahest eri vaatepunktist lähtuvalt ratione materiæ direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse. Kõigepealt küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, milline ulatus on riigiabi- või samalaadsetest kavadest tehtavate maksete direktiivi kohaldamisalast väljaarvamisel, mis on kõnealuses õigusaktis ette nähtud; ning seejärel soovib teada, kuidas tõmmata piiri perekonnaseisu puudutavas valdkonnas liikmesriikidele kuuluva pädevuse ja seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise keeldu käsitlevate liidu õigusnormide rakendamise vahele.

38.      Teiseks palub eelotsusetaotluse esitanud kohus juhul, kui direktiiv 2000/78 on 1. RGG § 10 lõike 6 suhtes tegelikult kohaldatav, et teda juhendataks seoses otsese või kaudse diskrimineerimise olemasolu hindamisega kõnealuse direktiivi sätetest lähtuvalt.

39.      Kolmandaks palub eelotsusetaotluse esitanud kohus vastupidisel juhul teise võimalusena selgitust EÜ artikli 141 ja liidu õiguse üldpõhimõtete mõju kohta põhikohtuasjale.

40.      Neljandaks küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus tema poolt viidatud liidu õigusnormide ning Euroopa Kohtu poolt tehtava otsuse ratione temporis kehtivuse kohta.

41.      Viiendaks palub ta Euroopa Kohtul määrata kindlaks eeskirjad, mille alusel lahendada vastuolu ühelt poolt siseriiklikus õiguskorras põhiseaduse sättega antud suunise ja teiselt poolt nõuete vahel, mis tulenevad vastavalt liidu õigusele kohaldatavast võrdse kohtlemise põhimõttest, mis puudutab seksuaalset sättumust.

42.      Minu arvates tekitab kõige rohkem tõlgendamisprobleeme ilmselt kolmas eeltoodud punktidest, kuna puudub väljakujunenud kohtupraktika küsimuse kohta, kas kõnealuses valdkonnas on olemas liidu õiguse üldpõhimõte.

43.      Eespool viidatud kohtuasjas Maruko esitatud ettepanekus selgitas kohtujurist Ruiz‑Jarabo Colomer põhjalikult õiguslikku arengut, mille tulemusena tunnustati homoseksuaalse sättumusega isikute õigust võrdsele kohtlemisele ühenduse õiguse tähenduses.(20)

44.      Euroopa Kohus otsustas selles kohtuasjas, et direktiivi 2000/78 artikliga 1 koosmõjus artikliga 2 on vastuolus sellised õigusnormid, nagu olid kõne all põhikohtuasjas, mille kohaselt ei saa üleelanud kooselupartner oma partneri surma korral toitjakaotuspensioni, mis oleks samaväärne sellega, mida saab üleelanud abikaasa, olgugi et siseriikliku õiguse kohaselt asetab registreeritud kooselu samast soost isikud kõnesoleva toitjakaotushüvitise puhul abikaasadega samalaadsesse olukorda, täpsustades, et eelotsustaotluse esitanud kohus peab välja selgitama, kas üleelanud kooselupartner on samalaadses olukorras abikaasaga, kellel on õigus saada kõnealust hüvitist.(21)

45.      Käesoleva asja kohtutoimikust nähtub, et Saksamaa kohtud tõlgendasid Euroopa Kohtu poolt ette nähtud samalaadsuse väljaselgitamise kriteeriumide kohaldamist erinevalt. Täpsemalt tekkis küsimus, kas tuleb otsida abstraktset samasust õiguslike institutsioonide vahel või piisavat sarnasust asjaomaste isikute õiguslike ja faktiliste olukordade vahel.

46.      Tulenevalt vanuselise diskrimineerimise keeldu käsitlevast Euroopa Kohtu praktikast tekib samuti küsimus, kas seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise keelul on liidu õiguse üldpõhimõtte seisund või mitte. Jaatav vastus sellele küsimusele mõjutaks selle kohtuasja ajalisi aspekte. Eitava vastuse puhul tuleks selgitada, miks kõnealuse kriteeriumi alusel diskrimineerimise keelul on nõrgem normatiivne seisund kui keelul, mis on seotud teiste põhjustega, mis on keelatud EÜ artikliga 13 ja põhiõiguste hartaga.

B.      Direktiivi 2000/78 materiaalne kohaldamisala

47.      Kuna kaks esimest eelotsuse küsimust puudutavad direktiivi 2000/78 ratione materiæ kohaldamisala, tuleb neid analüüsida koos. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tuletab meelde, et selleks et oleks tegemist kõnealuse direktiivi rikkumisega, peab see kõigepealt olema käesolevas asjas kohaldatav, millele võib kõnealuse kohtu arvates vastu vaielda kahel põhjusel: esiteks direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 3 alusel ja teiseks selle direktiivi põhjenduse 22 alusel.

1.      Direktiivi 2000/78 artikli 3 lõige 3

48.      Direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 1 punktist c nähtub, et seda direktiivi kohaldatakse kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, muu hulgas selles osas, mis puudutab töötasu tingimusi.

49.      Esimese küsimuse eesmärk on määrata kindlaks, kas kõnealune direktiiv on kohaldatav Freie und Hansestadt Hamburgi endiste töötajate ning nende üleelanud abikaasade lisapensioniskeemist makstavaid pensione reguleeriva 1. RGG kohaldamisvaldkonnas, vaatamata sellele, et direktiivi 2000/78 artikli 3 lõige 3 näeb ette, et direktiivi ei kohaldata „mingite riigiabi- või samalaadsetest kavadest, kaasa arvatud riigi sotsiaalkindlustus- või sotsiaalkaitsekavadest tehtavate maksete suhtes”. (22)

50.      Selle erandi sõnastus sarnaneb kõnealuse direktiivi põhjendusega 13, mis näeb ette, et seda direktiivi „ei kohaldata sotsiaalkindlustuse ja sotsiaalkaitse kavade suhtes, millega antavaid soodustusi ei loeta tuluks selles tähenduses, mis mõistele on antud EÜ asutamislepingu artikli 141 kohaldamisel”.(23)

51.      Direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 3 ulatuse hindamine tekitas siseriiklikes õigussüsteemides ühetaolise kohaldamise probleeme, kuna on täheldatud, et kasutatud sõnastus on keeleversiooniti erinev. Saksamaal on siseriiklike kohtute seisukohad selle sätte rohkem või vähem kitsendava tõlgendamise suhtes olnud lahknevad. Saksamaa kohtute hulgas tekitas iseäranis suurt lahkarvamust toitjakaotuspensionide võimalik väljajätmine direktiivi 2000/78 kohaldamisalast.(24)

52.      Kõigepealt märgin, et mitu Euroopa Kohtu otsust, iseäranis kohtuotsus Maruko(25), pakuvad kasulikke elemente direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 3 tõlgendamiseks ja seda käesolevas asjas direktiivi kohaldatavuse toetuseks. Nagu põhikohtuasja hagejal ja komisjonil, ei ole mul mingit kahtlust, et see õigusakt on kohaldatav vanaduspensionide suhtes, mida makstakse 1. RGG alusel Freie und Hansestadt Hamburgi endistele töötajatele ning nende nõudeõigusega pereliikmetele.

53.      Euroopa Kohus kinnitas, et arvestades artikli 3 lõike 1 punkti c ja artikli 3 lõiget 3 koosmõjus direktiivi põhjendusega 13, tuleb mõista direktiivi 2000/78 kohaldamisala nii, et see ei hõlma sotsiaalkindlustus- ja sotsiaalkaitse skeeme, millega antavaid soodustusi ei loeta tasuks selles tähenduses, mis mõistele on antud EÜ artikli 141 kohaldamisel, ega riigi poolt eraldatud mis tahes summasid, mille eesmärk on tööle pääsemise võimaldamine või tööhõive säilitamine. A contrario, kui sellist hüvitist, nagu on tegemist käesolevas asjas, saab lugeda „tasuks” EÜ artikli 141 tähenduses, kuulub see direktiivi 2000/78 sätete kohaldamisalasse.

54.      EÜ artikli 141 lõikes 2 sisalduvat mõistet „tasu” on Euroopa Kohus aga tõlgendanud väga laialt.(26) See mõiste hõlmab täpsemalt igat liiki pensione, mida makstakse kutsealase tegevuse eest, vastandina nendele pensionidele, mis tulenevad õigusnormidega kehtestatud üldkohaldatavast skeemist.(27) Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale(28) ei välista asjaolu, et teatud hüvitisi, näiteks vanaduspensioni, makstakse pärast töösuhte lõppemist, et need võiksid kujutada endast „tasu” EÜ artikli 141 tähenduses.(29)

55.      Selleks et määrata kindlaks, kas pensioni saab kvalifitseerida tasuks, on Euroopa Kohus otsustanud, et ainsana võib pidada määravaks asutamislepingu artikli 119 (nüüd EÜ artikkel 141) sõnastusel endal põhinevat töösuhte kriteeriumi, mis nõuab tuvastamist, et töötajale on antud soodustus tulenevalt tema töösuhtest endise tööandjaga.(30)

56.      Siiski on selge, et töösuhte kriteeriumi ei saa pidada ainsaks, kuna riiklikest sotsiaalkindlustusskeemidest makstavate pensionide puhul võidakse täielikult või osaliselt arvesse võtta töö eest makstud tasu.(31) Seega lisas Euroopa Kohus muid tegureid, mida tuleb arvesse võtta kutsealase vanaduspensioniskeemi alusel ette nähtud pensioni „tasuks” kvalifitseerimiseks. Tuleb uurida esiteks, kas pension puudutab vaid üht erilist töötajate kategooriat; teiseks, kas see sõltub otseselt töötatud ajast, ning kolmandaks, kas pensionisumma arvutatakse viimase(32) töötasu alusel.

57.      Käesolevas asjas(33) nähtub HmbZVG §‑st 1, et põhikohtuasjas käsitletavad hüvitised vastavad esimesele nendest kolmest kriteeriumist, kuna Freie und Hansestadt Hamburgi lisapensioniskeemist makstavad vanaduspensionid puudutavad vaid üht erilist töötajate kategooriat.

58.      Nimelt makstakse neid pensione lisaks üldise riikliku sotsiaalkindlustusskeemi hüvitistele, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab Saksamaa vanaduspensionisüsteemi „esimeseks sambaks”, ning need erinevad erakindlustuse hüvitistest, mis moodustavad „kolmanda samba”.

59.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul moodustab „teise samba” kutsealane vanaduspensionikindlustus, mida maksab otseselt või kaudselt endine tööandja, kes võib olla eraettevõtja või avalik-õiguslik isik. Freie und Hansestadt Hamburgi endiste töötajate riiklik kutsealane vanaduspensionikindlustusskeem kuulub selle kategooria alla. See on mõeldud töötajatele, kes kuulusid töötamise ajal avalikku sektorisse, kuid kellel ei olnud ametniku staatust, töötades seega Freie und Hansestadt Hamburgi heaks tsiviilõigusliku töölepingu raames.

60.      Vastavalt komisjoni esitatud teabele rahastavad kõnealust skeemi töötajad ja tööandja, kes on küll avalik-õiguslik asutus, kuid kes käesoleval juhul esineb üksnes eraõigusliku tööandjana.

61.      Teise asjakohase kriteeriumi osas, mille kohaselt pension peab otseselt sõltuma töötatud ajast, näeb HmbZVG § 6 ette selle, et arvutusmeetod sõltub tööperioodist. Tööperioodid, mille eest on õigus saada lisapensioni (”Ruhegeldfähige Beschäftigungszeit”), on määratletud kõnealuse seaduse §‑s 8.

62.      Kolmanda kriteeriumi osas, mille kohaselt tuleb teha kindlaks, kas pensionisumma arvutatakse töötaja viimase töötasu alusel, tuleneb eelnimetatud HmbZVG §‑st 6, et vanaduspensioni kuusumma ei ole määratud kindlaks seadusega, vaid vastab selle tööperioodi iga täisaasta eest, mis annab õiguse saada vanaduspensioni, 0,5%‑le vanaduspensioni arvutamisel arvesse võetavast töötasust, vastavalt §‑le 7, milles need töötasud („Ruhegäldfähige Bezüge”) on määratletud üsna üksikasjalikult.

63.      Sellest järeldub, et põhikohtuasjas käsitletavate hüvitiste osas on täidetud kolm kriteeriumi, mis iseloomustavad töösuhet, millel omakorda on Euroopa Kohtu arvates otsustav osa tasuks kvalifitseerimise jaoks EÜ artikli 141 tähenduses.

64.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtule näib eelkõige valmistavat raskusi direktiivi 2000/78 artikli 3 lõikes 3 sisalduva mõiste „riigiabi- või samalaadsed kavad” tõlgendamine. Ta küsib, kas vaatamata üldises tähenduses „tasuks” kvalifitseerimisele, mida võib teha põhikohtuasja hagejale 1. RGG alusel makstud pensionide puhul, ei ole direktiiv siiski kohaldatav sellepärast, et need hüvitised kujutavad endast riigiabi- või samalaadsest kavast tehtavaid makseid selle artikli tähenduses. Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab, et juhul kui Euroopa Kohus vastab sellele küsimusele jaatavalt, oleks direktiivi 2000/78 põhjenduse 13 esimene osa selgelt eksitav ja sisuliselt tähendusetu.

65.      Olen seisukohal, et muud „riigiabi- või samalaadsed kavad” kui sotsiaalkindlustuse või sotsiaalkaitsega hõlmatud kavad, mis jäävad direktiivi 2000/78 kohaldamisalast välja, võivad olla erilised riiklikud kavad, mis ei ole seotud töösuhtega, näiteks riigi makstav hüvitis kohustusliku sõjaväe- või tsiviilteenistuse käigus invaliidiks jäänud isikutele, sõjaveteranidele või sõjainvaliididele, sõdade või tagakiusamise ohvritele, väljapaistvatele kunstnikele jne. Kuna sedalaadi riiklikud või samalaadsed skeemid on liikmesriikides olemas, ei ole direktiivi 2000/78 artikli 3 lõikes 3 sisalduv hõlmav väljend „kaasa arvatud” ilma esemeta.

66.      Euroopa Kohtu praktikast lähtuvalt saab järeldada, et selle kutsealase pensioniskeemi kvalifitseerimist ei sea kahtluse alla asjaolu, et Freie und Hansestadt Hamburg on avalik-õiguslik juriidiline isik, ega ka see, et põhikohtuasjas kõne all oleva vanaduspensioni saamise õiguse andev liikmelisus vastavas skeemis on kohustuslik.(34) Kuna eespool analüüsitud kolm kriteeriumi on käesolevas asjas täidetud, ei erine avalik-õigusliku tööandja makstud pension sellest pensionist, mida maksaks eraõiguslik tööandja oma endistele töötajatele.

67.      Euroopa Kohus otsustas, et üksnes tuvastusest, et pensioniskeem on seadusega ette nähtud, ei piisa iseenesest selleks, et see skeem kuuluks „sotsiaalkindlustuse” või „sotsiaalkaitse” kategooriatesse, ning seega tuleb jätta see skeem asutamislepingu artikli 119 (nüüd EÜ artikkel 141) kohaldamisalast välja.(35) Peale selle ei peeta otsustavaks hüvitiste süsteemi struktuurilisi elemente, vastupidiselt töösuhte ja asjaomase hüvitise vahelise seose olemasolule.(36)

68.      Kuivõrd põhikohtuasjas kõne all olev lisapensioniskeemist makstav vanaduspension on põhiosas seotud J. Römeri ja Freie und Hansestadt Hamburgi vahel olnud töösuhtega, kujutab see endast „tasu” EÜ artikli 141 tähenduses ning ei kuulu direktiivi 2000/78 artikli 3 lõikes 3 ette nähtud erandi alla.

2.      Direktiivi 2000/78 põhjendus 22

69.      Teise võimalusena, juhul kui eelmisele küsimusele vastatakse eitavalt – nagu minu arvates peaks tegema –, küsib Arbeitsgericht Hamburg esiteks, kas 1. RGG sätted, mis teevad vanaduspenisoni suuruse arvutamisel vahet ühelt poolt abielus pensionisaajate ja teiselt poolt ülejäänud pensionisaajate vahel, pannes abielus pensionisaajad soodsamasse olukorda, kuuluvad direktiivi 2000/78 põhjenduses 22 nimetatud erandi alla; ja teiseks, kas sellisel juhul tuleks jätta see direktiiv kohaldamata, kuigi direktiivi normatiivosas ei ole ühtegi sätet, mis sisaldaks direktiivi kõnealusele põhjendusele sõnaselgelt vastavat kohaldamisala piirangut.

70.      Tuleb meenutada, et direktiivi 2000/78 põhjenduses 22 on märgitud, et see direktiiv „ei piira siseriiklikke õigusnorme perekonnaseisu ning sellest sõltuvate soodustuste kohta”.

71.      Komisjon nõustub eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukohaga, mille kohaselt 1. RGG § 10 lõike 6 punkt 1 ei ole siseriiklik perekonnaseisu käsitlev õigusnorm. Nagu mõlemad märgivad, ei sisalda see paragrahv abielu kui sellist käsitlevaid sätteid, vaid nõuab, et pensionisaaja oleks abielus, tehes sellest perekonnaseisust eeltingimuse selles õigusnormis ette nähtud soodsama pensioni arvutamise õigusele. Seega ei saa kõnealune paragrahv kujutada endast mitte enamat kui õigusnormi perekonnaseisust sõltuva soodustuse kohta direktiivi 2000/78 põhjenduse 22 tähenduses.

72.      Arbeitsgericht Hamburg täpsustab, et ta esitab selle küsimuse sellepärast, et kaks Saksamaa Liitvabariigi kõrgemat kohust(37) pidasid ilmseks direktiivi 2000/78 põhjenduse 22 ulatuse laia tõlgendust, jättes selle direktiivi kohaldamisalast välja õigusnormid, mis määravad laias tähenduses tasu arvutamise kindlaks perekonnaseisu alusel, nagu seda teeb 1. RGG § 10 lõike 6 punkt 1.

73.      Olen komisjoniga ühel arvamusel selles osas, milles ta leiab, et direktiivi 2000/78 põhjenduses 22 vaid korratakse iseenesestmõistetavat kohaldamisala piirangut, mis on ette nähtud direktiivi artikli 3 lõike 1 sissejuhatavate sõnadega, mille kohaselt kõnealust direktiivi kohaldatakse vaid „ühendusele antud pädevuse piires”. Liidul ei ole pädevust tegutseda seadusandjana selles osas, mis puudutab „perekonnaseisu ning sellest sõltuva[id] soodustus[i]”.

74.      Euroopa Kohus esitas kohtuotsuses Maruko(38) oma seisukoha sarnase küsimuse kohta, märkides, et perekonnaseis ja sellest sõltuvad soodustused direktiivi 2000/78 põhjenduse 22 tähenduses on tõesti liikmesriikide pädevusse kuuluvad valdkonnad ning ühenduse õigus seda pädevust ei kahanda. Ta meenutas, et siiski peavad liikmesriigid selle pädevuse teostamisel järgima ühenduse õigust, eelkõige diskrimineerimiskeelu põhimõtet käsitlevaid sätteid.

75.      Minu arvates on tarvilik selle järelduse täpsustamiseks märkida, et liikmesriikidele perekonnaseisu valdkonnas jäetud pädevus tähendab, et abielu või mis tahes muu samasooliste isikute või vastassoost isikute vahel õiguslikult tunnustatud kooselu ning laste ja teiste laias tähenduses perekonnaliikmete õigusliku seisundi reguleerimise pädevus on jäetud liikmesriikidele.

76.      Liikmesriigid peavad üksi otsustama, kas nende siseriiklik õiguskord lubab mis tahes vormis õiguslikku sidet, mida saaksid luua homoseksuaalsed paarid, või kas abieluinstitutsioon on lubatud üksnes vastassoost paaridele. Olukorda, kus liikmesriik ei luba mitte ühtegi seadusega tunnustatud kooseluvormi, mida oleks võimalik sõlmida samasoolistel isikutel, võiks minu arvates käsitada diskrimineerimisena seksuaalse sättumuse alusel, sest võrdõiguslikkuse põhimõttest koostoimes kohustusega austada homoseksuaalsete isikute inimväärikust(39) võib tuletada kohustuse tunnustada nende õigust elada kestvat kooselu õiguslikult kinnitatud kokkuleppe raames.(40) Siiski jäävad need küsimused, mis puudutavad perekonnaseisu reguleerimist, minu arvates liidu õiguse kohaldamisalast väljapoole.

77.      Seevastu liidu õiguse kohaldamisalasse kuuluvates valdkondades, nagu põhivabaduste teostamine või töötajate kohtlemise tingimused töötamise ajal, ei saa liikmesriik põhjendada selle õiguse rikkumist perekonnaseisu käsitlevate siseriiklike normide sisu alusel.

78.      Tuleb öelda, niisamuti nagu Euroopa Kohus leidis eespool viidatud kohtuotsuses Maruko, et kuna käesolevas kohtuasjas esitatud esimesele küsimusele antud vastuses välja toodud põhjustel kvalifitseeriti selline hüvitis, nagu on kõne all põhikohtuasjas, „tasuna” EÜ artikli 141 tähenduses ning see kuulub direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse, ei saa selle direktiivi põhjendus 22 selle direktiivi kohaldamist kahtluse alla seada.

79.      Viis, kuidas Euroopa Kohus tõlgendas direktiivi 2000/78 põhjendust 22, võimaldab minu arvates vältida siseriiklikus kohtupraktikas esinevaid lahknevusi, mida täheldas eelotsusetaotluse esitanud kohus, ning tagada kõnealuse õigusakti ühetaolise kohaldamise. Kõnealust põhjendust, millel kohtujurist Ruiz‑Jarabo Colomeri esitatud põhjustel(41) puudub igasugune iseseisev siduv jõud, ei peaks igal juhul enam kasutama nii, et see üksi võimaldaks välistada kontrollimist, kas siseriiklikud õigusnormid, mis näevad abikaasadele ette ulatuslikumad soodustused kui registreeritud kooselupartneritelele, on kooskõlas direktiiviga 2000/78. Nimelt piirdub direktiivi 2000/78 põhjendus 22 sellega, et meenutab EÜ artikli 13 lõikest 1 tuletatud ja pealegi ilmselget piirangut, et vastavalt kõnealuse direktiivi artikli 3 lõike 1 sissejuhatavatele sõnadele kohaldatakse seda direktiivi „ühendusele antud pädevuse piires”.

80.      Igal juhul tuletan meelde, et kui liikmesriigid tegutsevad neile jäetud pädevusalas, ei saa nad end vabastada neil lasuvast üldisest kohustusest järgida liidu õigust, sealhulgas diskrimineerimiskeelu põhimõtet puudutavate õigusnormide täitmisest.

81.      Sellest tuleneb, et vastupidiselt sellele, millisel seisukohal võidi olla siseriiklikus kohtupraktikas, ei saa direktiivi 2000/78 põhjendus 22 seada kahtluse alla selle direktiivi kohaldamist niisuguste õigusnormide nagu 1. RGG sätted suhtes, mis puudutavad laias tähenduses tasu arvutamist ja milles peetakse määravaks teguriks teatud perekonnaseisu, st abielus olemist.

82.      Kokkuvõttes olen seisukohal, et esimesele ja teisele küsimusele tuleb vastata nii, et Freie und Hansestadt Hamburgi endistele töötajatele ning nende üleelanud abikaasadele lisapensioniskeemist makstavad pensionid, mis on reguleeritud 1. RGG‑ga koostoimes HmbZVG‑ga, kuuluvad direktiivi 2000/78 materiaalsesse kohaldamisalasse ning neid siseriiklikke õigusnorme tuleb seega analüüsida selles direktiivis kehtestatud nõuete alusel.

C.      Seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise olemasolu direktiivi 2000/78 tähenduses

83.      Kolmas küsimus on esitatud eeldusel, et eelmistele küsimustele antud vastustest tuleneb – nii nagu mina leian –, et direktiiv 2000/78 on kohaldatav 1. RGG § 10 lõike 6 suhtes, mis sätestab sisuliselt, et abielus pensionisaajatele makstavad pensionid on soodsamad kui sellise pensionisaaja puhul, kes on registreerinud oma kooselu samasoolise partneriga. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas see õigusnorm on vastuolus direktiivi 2000/78 artikliga 1 koosmõjus direktiivi artikliga 2 ja artikli 3 lõike 1 punktiga c, kuna see diskrimineerib põhikohtuasja hagejat tema seksuaalse sättumuse alusel otseselt või siis üksnes kaudselt.(42)

1.      Otsene diskrimineerimine

84.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et ta kaldub arvama, et 1. RGG § 10 lõike 6 punktil 1 on otsene diskrimineeriv mõju. Ta rõhutab, et abielu on heteroseksuaalse sättumusega isikute ja registreeritud kooselu on samasoolise sättumusega isikute puhul vastavalt levinuimaks õiguslikult reguleeritud kooseluvormiks või perekonnaseisuks, kuigi ei saa välistada, et isik võib, vaatamata oma homoseksuaalsele sättumusele, otsustada abielluda vastassoost isikuga. Tuleb rõhutada, et vastavalt eelotsusetaotluses esitatud andmetele ei ole BGB‑s sõnaselgelt täpsustatud asjaolu, et omavahel võivad abielluda üksnes kaks eri soost isikut, vaid see on tava, mida peetakse vajalikuks eeltingimuseks. Seevastu tuleneb LpartG § 1 lõikest 1, et üksnes kaks samasoolist isikut saavad sõlmida kooselu selle seaduse tähenduses.

85.      Freie und Hansestadt Hamburg kinnitab, et vaidlusalune õigusnorm, mis näeb ette, et kõikidel kooselupartneritel on õigus lisapensioniskeemile maksuklassi I, mitte maksuklassi III/0 alusel, ei põhjusta erinevat kohtlemist soo või seksuaalse sättumuse alusel.

86.      J. Römer rõhutab, et eespool viidatud kohtuotsuses Maruko jättis Euroopa Kohus küll eelotsusetaotluse esitanud kohtule ülesande kontrollida, kas tegemist oli „samalaadse olukorraga”, kuid ta määras selle jaoks siiski selged sisulised kriteeriumid. J. Römer meenutab kõigepealt, et vastavalt direktiivile 2000/78 ei nõua Euroopa Kohus samasust maksimaalse samastamise tähenduses, vaid üksnes samalaadsust. Ta lisab, et seda samalaadsust tuleb kontrollida mitte võrreldes abstraktselt omavahel õiguslikke institutsioone, vaid kaht asjassepuutuvat isikute kategooriat, arvestades sealjuures konkreetselt asjaomast sotsiaalhüvitist. Vastupidiselt Saksamaa kõrgemate kohtute praktikale, kus hageja väitel mõisteti valesti direktiivi 2000/78 ja kohtuotsuses Maruko antud tõlgendamiskriteeriume, tuleb tema sõnul käesoleval juhul seega võrrelda ühelt poolt Freie und Hansestadt Hamburgi endist töötajat, kes on oma elukaaslasega registreeritud kooselus, ning teiselt poolt Freie und Hansestadt Hamburgi endist töötajat, kes on oma abikaasaga abielus. J. Römer väidab põhiliselt, et selleks, et tagada tegelik kaitse diskrimineerimise vastu, mis on direktiivi eesmärk, peaks Euroopa Kohus selgemalt esitama sisulised kriteeriumid, mida siseriiklikel kohtutel tuleb võrdlemise käigus kohaldada.

87.      Komisjon leiab niisamuti nagu Arbeitsgericht Hamburg, et käesolevas asjas koheldakse kooselupartnereid seoses vanaduspensionidega ebasoodsamalt kui abikaasasid, ning selle ebavõrdse kohtlemise selgituseks ei ole käesolevas asjas mitte ühtegi arvestatavat põhjust. Komisjon väidab, et iseäranis asjaolu, et abikaasadel võib lasuda laste kasvatamise kohustus, ei saa õigustada sellist eristamist, sest 1. RGG § 10 lõike 6 punkt 1 seab soodsamasse olukorda kõik abielus olevad pensionisaajad, kes ei ela oma abikaasast alaliselt lahus, sõltumata sellest, kas neil on järeltulijaid. Komisjon jagab ka eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvamust, et mitte ükski empiiriline tõend ei kinnita, et abielus pensionisaajatel on vaja suuremat toetust võrreldes registreeritud kooselus elavate pensionisaajatega, arvestades nende partnerite pensionide suurust. Komisjon lisab, et igal juhul ei ole kõnealune õigusakt sobiv sellise eesmärgi saavutamiseks, sest see ei võta arvesse pensionisaaja või tema abikaasa lapse olemasolu ega sea seda asjaolu isegi mitte tingimuseks. Komisjon leiab, et vastupidiselt eespool viidatud kohtuotsuses Maruko kasutatud lahenduskäigule oleks käesolevas asjas ülearune jätta eelotsusetaotluse esitanud kohtu otsustada, kas abikaasa ja kooselupartner on seoses asjaomase hüvitisega samalaadses olukorras, kuna eelotsusetaotluses on siseriiklik kohus juba teinud vajaliku analüüsi viimati nimetatud isiku õigusliku seisundi kohta ning teinud selle kohta vajalikud järeldused. Komisjon teeb ettepaneku otsustada, et selline õigusnorm, nagu on kõne all põhikohtuasjas, kujutab endast otsest diskrimineerimist seksuaalse sättumuse alusel.

88.      Direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti a sõnastusest tuleneb, et selle sätte tähenduses otsese diskrimineerimise olemasolu sõltub kaalutud olukordade samalaadsusest. Kriteeriumid, mille põhjal sellise samalaadsuse uurimist läbi viia, on seega määravad. Euroopa Kohus peab andma vastuse, mis ühitaks mitut nõuet, st mitte ainult andma eelotsusetaotluse esitanud kohtule kõik elemendid, mis võimaldavad tal põhikohtuasja lahendada, hoidudes samal ajal sekkumast siseriiklike kohtute pädevusse, vaid ka tagama liidu õiguse täieliku õigusmõju, arvestades samas liikmesriikide ainupädevuse valdkondadega, eelkõige perekonnaseisu alal.

89.      Kõigepealt märgin, et enamikus liikmesriikidest on abielu mehe ja naise vaheline liit. Registreeritud kooselu või sarnase õigusliku kooseluvormi sõlmimise võimalus võib olla antud üksnes samasoolistele paaridele või ka erisoolistele paaridele, nagu tsiviilsolidaarsuspakti puhul Prantsuse õiguses. Seos homoseksuaalsuse ja kahe isiku vahelise liidu vormi vahel ei ole automaatne. Ei saa nimelt välistada, et homoseksuaalse sättumusega isik teeb sotsiaalse valiku abielluda vastassoost isikuga ja vastupidi, mitte miski ei takista heteroseksuaalse sättumusega isikul valida registreeritud kooselu samast soost isikuga. Siiski ei pea minu arvates käesoleva õigusliku analüüsi käigus seda sofismi arvestama. Oleks vastuolus valdava olukorraga