JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

YVES BOT

13 päivänä tammikuuta 2011 (1)

Asia C‑388/09

Joao Filipe da Silva Martins

vastaan

Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse

(Bundessozialgerichtin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Sosiaaliturva – Asetus (ETY) N:o 1408/71 – Sairausetuudet – Entinen siirtotyöläinen, joka on saanut työskentelyvaltiossa oikeuden hoitoavustukseen pakollisen vakuutuksen perusteella – Paluu kotivaltioon – Hoidon tarpeen riskiä ei ole katettu kotivaltiossa – Mahdollisuus pysyä valinnaisesti vakuutettuna aiemman työskentelyvaltion hoitovakuutusjärjestelmässä ja saada hoitoavustus kotivaltioon

1.        Käsiteltävänä oleva ennakkoratkaisupyyntö koskee sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14.6.1971 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1408/71(2) 9 artiklan 1 kohdan, 15 artiklan ja 28 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkintaa.

2.        Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Portugalin kansalainen Joao Filipe da Silva Martins ja Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse (sairauskassa – hoitoavustuskassa, jäljempänä BBKK) ja joka koskee jälkimmäisen päätöstä, jolla ensin mainitulta on evätty oikeus pysyttää valinnainen jatkuva vakuutus Saksan hoitovakuutuksessa ja jolla on kieltäydytty maksamasta hänelle vastaavaa hoitoavustusta siitä alkaen, kun hän palasi Portugaliin pysyvästi.

3.        Ennakkoratkaisupyynnössä pyydetään unionin tuomioistuinta lausumaan tällaisen vakuutuksen pysyttämisestä, kun asianomainen henkilö on sittemmin pakollisesti vakuutettu Portugalin sosiaaliturvajärjestelmässä mutta ei ole tämän perusteella vakuutettu hoidon tarpeen varalta Portugalissa. Ennakkoratkaisupyynnössä pyydetään unionin tuomioistuinta samaten lausumaan uudelleen siitä, voidaanko tällainen hoitoavustus viedä muuhun jäsenvaltioon kuin vakuutusvaltioon.

4.        Tässä ratkaisuehdotuksessa todetaan, että asetuksen N:o 1408/71 9 artiklan 1 kohdassa ja 15 artiklan 1 kohdassa asetetut periaatteet huomioon ottaen da Silva Martins voi käsitykseni mukaan pysyttää valinnaisen jatkuvan vakuutuksen Saksan hoitovakuutuksessa, vaikka hän samaan aikaan on myös pakollisesti vakuutettu Portugalin sosiaaliturvajärjestelmässä, koska jälkimmäisessä järjestelmässä ei kateta hoidon tarpeen riskiä. Lisäksi katson asiassa Molenaar 5.3.1998 annettu tuomio(3) ja asetuksen N:o 1408/71 28 artiklan 1 kohdan b alakohta huomioon ottaen, että da Silva Martinsin on sen perusteella, että hän on valinnaisesti jatkuvasti vakuutettu Saksan hoitovakuutusjärjestelmässä, voitava edelleen saada hoitoavustus, jonka maksuja hän on maksanut säännöllisesti 1.1.1995 lukien.

I       Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt

A       Ikääntyneiden henkilöiden hoidosta vastaaminen

5.        Terveydenhuollossa ja sosiaalialalla saavutettu edistys sekä yleinen eliniänodotteen kasvu merkitsevät, että on yhä enemmän ikääntyneitä henkilöitä, jotka vähitellen menettävät itsenäisen toimintakykynsä ja tarvitsevat muiden henkilöiden antamaa hoitoa, jotta he pystyisivät selviytymään jokapäiväisistä perustoimistaan (nousemaan ylös, kävelemään, pukeutumaan, huolehtimaan puhtaudestaan ja ravinnostaan tai vastaamaan hoidostaan). Ikääntyneiden hoito on tähän saakka yleensä ollut epämuodollisesti perheenjäsenten vastuulla.

6.        Asetus N:o 1408/71 ei sisällä hoidon tarpeen kattavien etuuksien yhteensovittamista koskevia erityissääntöjä. Siitä, kuka vastaa hoitoa tarvitsevista henkilöistä, ei nimittäin keskusteltu vuonna 1971, ja tietojeni mukaan yhdessäkään jäsenvaltion sosiaaliturvajärjestelmässä ei vakuuteta tämän riskin varalta. Koska kyseisen asetuksen muuttamismenettely edellyttää Euroopan unionin neuvoston yksimielisyyttä, neuvosto ei ole ottanut nimenomaisesti huomioon, että eräissä jäsenvaltioissa on otettu käyttöön tällaisia uusia sosiaalietuuksien muotoja, jotka eivät vastaa asetuksesta ilmeneviä sosiaaliturvan perinteisiä aloja. Euroopan parlamentti on tämän sääntelyaukon vuoksi pelännyt, että käytännössä näitä etuuksia ei voida viedä työntekijän asuinvaltioon.(4) Samalla tavoin Euroopan komissio on 12.3.1997 antamassaan tiedonannossa Moderniser et améliorer la protection sociale dans l’Union européenne(5) viitannut siihen, että asetuksessa N:o 1408/71 säädetty yhteensovittamisjärjestelmä ”on vaarassa vanhentua ja menettää yhteyden tiettyjen kehityssuuntausten kanssa”, ja huomauttanut, ettei uudentyyppisiä etuuksia, kuten hoidon tarpeessa olevalle vanhusväestölle tarkoitettuja etuuksia, voida helposti sovittaa tämän, sosiaaliturvan perinteisiin aloihin perustuvan asetuksen oikeudellisiin käsitteisiin.(6)

7.        Unionin tuomioistuin, jonka käsiteltäväksi oli asiassa Molenaar saatettu useita ennakkoratkaisukysymyksiä Saksan hoitoavustuksen maastaviennistä ja asiassa Jauch(7) Itävallan huoltoavustuksen maastaviennistä, sisällytti hoidon tarvetta koskevan riskin kattamiseksi annettavat etuudet asetuksen N:o 1408/71 aineelliseen soveltamisalaan luokittelemalla nämä etuudet asetuksen 4 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetuiksi sairausetuuksiksi. Unionin tuomioistuimen mukaan tällaisilla etuuksilla ”pyritään ennen kaikkea täydentämään sairausvakuutusetuuksia, joita käsitellään hallinnollisesti yhdessä, ja parantamaan tällä tavoin hoidon tarpeessa olevien henkilöiden terveydentilaa ja elämän laatua”.(8)

8.        On odotettava, kunnes asetus (EY) N:o 883/2004(9) tulee voimaan 1.5.2010, ennen kuin tästä kysymyksestä annetaan lopulta erityissääntö, joka ei heijasta pelkästään unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä vaan myös kaikkia niitä erityispiirteitä, joita liittyy hoidon tarvetta koskevasta riskistä vastaamiseen. Kyseistä asetusta ei kuitenkaan sovelleta nyt käsiteltävänä olevaan asiaan, ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle esittämää kysymystä on siis tarkasteltava pelkästään asetuksen N:o 1408/71 säännösten perusteella.

B       Asiassa merkitykselliset asetuksen N:o 1408/71 säännökset

9.        Asetuksen N:o 1408/71 antaminen on perustunut EY 42 artiklaan, jonka mukaan neuvosto ”toteuttaa – – sellaiset sosiaaliturvan alan toimenpiteet, jotka ovat tarpeen työntekijöiden vapaan liikkuvuuden toteuttamiseksi, erityisesti ottamalla käyttöön järjestelmän, joka turvaa siirtotyöläisille – – sen, että – – etuudet maksetaan jäsenvaltioiden alueella asuville”.

10.      Asetuksen N:o 1408/71 toisessa ja neljännessä perustelukappaleessa todetuin tavoin asetuksen tarkoituksena on turvata työntekijöiden ja itsenäisten ammatinharjoittajien vapaa liikkuvuus Euroopan unionissa niin, että samalla kunnioitetaan sosiaaliturva-alan kansallisten lainsäädäntöjen ominaispiirteitä. Kuten asetuksen viidennestä, kuudennesta ja kymmenennestä perustelukappaleesta ilmenee, tämän tarkoituksen toteuttamiseksi asetuksessa vahvistetaan periaatteeksi työntekijöiden yhdenvertainen kohtelu erilaisten kansallisten lainsäädäntöjen osalta ja asetuksella pyritään takaamaan parhaalla mahdollisella tavalla jäsenvaltion alueella toimivien kaikkien työntekijöiden ja ammatinharjoittajien yhdenvertainen kohtelu sekä estämään se, että työntekijöille ja ammatinharjoittajille, jotka käyttävät oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, aiheutuu haittaa. Tapaukseen sovellettavien kansallisten lainsäädäntöjen päällekkäisyyden ja tästä aiheutuvien ongelmien välttämiseksi asetuksen N:o 1408/71 kahdeksannessa perustelukappaleessa täsmennetään, että asetuksen säännöksillä pyritään siihen, että asianomaiset henkilöt saatetaan lähtökohtaisesti yhden jäsenvaltion sosiaaliturvajärjestelmän alaisuuteen.

11.      Asetuksen yleiset säännökset sisältyvät sen I osaston 1–12 artiklaan.

12.      Asetuksen 2 artiklan 1 kohdan mukaan asetusta sovelletaan ”palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja opiskelijoihin, jotka kuuluvat tai ovat kuuluneet yhden tai useamman jäsenvaltion lainsäädännön piiriin ja jotka ovat jäsenvaltion kansalaisia”. Tässä tapauksessa ei ole kiistetty, että da Silva Martins kuuluu asetuksen N:o 1408/71 henkilölliseen soveltamisalaan, koska unionin tuomioistuin on toistuvasti katsonut, että asetuksen 2 artiklan 1 kohdan käsitteellä ”työntekijä” tarkoitetaan myös eläkkeellä olevia työntekijöitä.(10)

13.      Asetuksen N:o 1408/71 4 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan asetusta sovelletaan kaikkeen lainsäädäntöön, joka koskee sosiaaliturvan aloja, jotka koskevat sairaus- ja äitiysetuuksia. Tässä tapauksessa ei ole kiistetty myöskään sitä, että Saksan hoitovakuutusjärjestelmässä annetut etuudet ovat kyseisessä säännöksessä tarkoitettuja ”sairausetuuksia” ja erityisesti sairausvakuutuksen ”rahaetuuksia”, joita tarkoitetaan muun muassa asetuksen N:o 1408/71 28 artiklan 1 kohdan b alakohdassa.(11)

14.      Siltä osin kuin on kysymys vapaaehtoisesta tai valinnaisesta jatkuvasta vakuutuksesta asetuksen 9 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltion säännöksiä, joiden mukaan vapaaehtoisen tai valinnaisen jatkuvan vakuutuksen edellytyksenä on asuminen tämän valtion alueella, ei sovelleta henkilöihin, jotka asuvat toisen jäsenvaltion alueella, edellyttäen, että he ovat joskus heidän ollessaan aiemmin työelämässä olleet palkattuina työntekijöinä tai itsenäisinä ammatinharjoittajina ensiksi mainitun valtion lainsäädännön alaisia.”

15.      Asetuksen 12 artiklassa kielletään antamasta tai pysyttämästä oikeutta useisiin samanlaisiin etuuksiin yhden ja saman pakollisen vakuutuskauden perusteella lukuun ottamatta eräitä poikkeuksia, joilla ei ole merkitystä pääasian kannalta.

16.      Tämän jälkeen asetuksen N:o 1408/71 II osaston säännöksissä määritetään, mitä lainsäädäntöä yhteisön alueella liikkuviin työntekijöihin ja ammatinharjoittajiin sovelletaan. Nämä säännökset ovat asetuksen 13–17 artiklassa.

17.      Asetuksen 13 artiklan 1 kohdan mukaan henkilöt, joihin asetusta sovelletaan, ovat vain yhden jäsenvaltion lainsäädännön alaisia. Henkilöt, joihin jäsenvaltion lainsäädäntöä lakataan soveltamasta, kuuluvat kyseisen artiklan 2 kohdan f alakohdan mukaan sen jäsenvaltion lainsäädännön piiriin, jonka alueella he asuvat.

18.      Asetuksen N:o 1408/71 15 artiklassa, jonka otsikkona on ”Vapaaehtoista tai valinnaista jatkuvaa vakuutusta koskevat säännöt”, säädetään seuraavaa:

”1.      Edellä 13–14 d artiklaa ei sovelleta vapaaehtoiseen vakuutukseen tai valinnaiseen jatkuvaan vakuutukseen, jollei jonkin 4 artiklassa tarkoitetun alan osalta jossakin jäsenvaltiossa ole ainoastaan vapaaehtoinen vakuutusjärjestelmä.

2.      Jos kahden tai useamman jäsenvaltion lainsäädännön soveltamisesta seuraa vakuutuksen päällekkäisyys:

–        pakollisen vakuutusjärjestelmän ja yhden tai useamman vapaaehtoisen tai valinnaisen jatkuvan vakuutusjärjestelmän välillä, se, jonka etua asia koskee, kuuluu yksinomaan pakolliseen vakuutusjärjestelmään, tai,

–        kahden tai useamman vapaaehtoisen tai valinnaisen jatkuvan vakuutusjärjestelmän välillä, se, jonka etua asia koskee, voi liittyä vain vapaaehtoiseen tai valinnaiseen jatkuvaan vakuutusjärjestelmään, jonka hän on valinnut.

– –”

19.      Sairausetuuksia, joihin hoidon tarpeen riskin kattavat etuudet kuuluvat, koskevat erityissäännökset sisältyvät asetuksen N:o 1408/71 III osaston 18–36 artiklaan.

20.      Yhteensovittamissäännöt, jotka koskevat sairausetuuksia sellaisten eläkeläisten osalta, joilla on oikeus eläkkeisiin useamman jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, sisältyvät asetuksen 27 ja 28 artiklaan. Kyseisissä säännöksissä asetetaan ”lainvalintasääntö”, jonka avulla voidaan ratkaista esimerkiksi kahta vanhuuseläkettä saavien eläkeläisten osalta, mikä laitos vastaa etuuksien suorittamisesta ja mitä lainsäädäntöä on sovellettava.

21.      Asetuksen 27 artikla koskee tapausta, jossa oikeus etuuksiin on asuinjäsenvaltiossa. Siinä säädetään seuraavaa:

”Eläkeläinen, jolla on oikeus eläkkeisiin kahden tai useamman jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, joista yhden jäsenvaltion alueella hän asuu, ja jolla on oikeus etuuksiin viimeksi mainitun jäsenvaltion lainsäädännön mukaan ottaen tarvittaessa huomioon 18 artiklan säännökset ja liitteen VI määräykset, saa yhdessä perheenjäsentensä kanssa tällaiset etuudet asuinpaikan laitoksesta ja tämän laitoksen kustannuksella, niin kuin se, jonka etua asia koskee, olisi eläkeläinen, jonka eläke maksettaisiin yksinomaan viimeksi mainitun jäsenvaltion lainsäädännön mukaan.”

22.      Asetuksen N:o 1408/71 28 artiklan 1 kohdan b alakohta koskee puolestaan tapausta, jossa oikeutta rahaetuuksiin ei ole asuinjäsenvaltiossa. Tässä säännöksessä säädetään seuraavaa:

”Eläkeläinen, jolla on oikeus eläkkeeseen yhden jäsenvaltion lainsäädännön mukaan tai eläkkeeseen kahden tai useamman jäsenvaltion lainsäädännön mukaan ja jolla ei ole oikeutta etuuksiin sen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, jonka alueella hän asuu, saa siitä huolimatta sellaiset etuudet itselleen ja perheenjäsenilleen sikäli kuin hänellä olisi, ottaen tarvittaessa huomioon 18 artiklan säännökset ja liitteen VI määräykset, ollut oikeus niihin sen jäsenvaltion tai ainakin yhden eläkkeiden suhteen toimivaltaisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, jos hän asui sellaisen valtion alueella. Etuudet annetaan seuraavien edellytysten mukaan:

– –

b)      rahaetuudet annetaan tarvittaessa 2 kohdan sääntöjen mukaisesti määrätystä toimivaltaisesta laitoksesta sen soveltaman lainsäädännön mukaisesti. Kuitenkin toimivaltaisen laitoksen ja asuinpaikan laitoksen välisellä sopimuksella tällaiset etuudet voidaan antaa viimeksi mainitusta laitoksesta ensiksi mainitun puolesta toimivaltaisen valtion lainsäädännön mukaisesti.”

II     Saksan lainsäädäntö

A       Hoitoavustus

23.      Hoitovakuutus otettiin Saksassa käyttöön 1.1.1995 alkaen Pflegeversicherungsgesetzillä (hoitovakuutuslaki), josta tuli Sozialgesetzbuchin (sosiaaliturvalaki) XI osasto (jäljempänä SGB XI).

24.      Vakuutuksen tarkoituksena on kattaa kustannukset, jotka aiheutuvat vakuutettujen henkilöiden hoidon tarpeesta eli heidän tarpeestaan turvautua pysyvästi ja suuressa määrin muiden henkilöiden apuun, jotta he suoriutuisivat jokapäiväisistä toiminnoista (henkilökohtaisesta hygieniasta, ravinnosta, liikkumisesta, asunnosta huolehtimisesta jne.). Järjestelmä sisältää erilaisia toimenpiteitä hoitoa tarvitsevien henkilöiden hyväksi, erityisesti luontoissuorituksina annettavasta avusta muodostuvia etuuksia (Pflegesachleistung), joista säädetään SGB:n XI osan 36 §:ssä ja joita kantaja oli voinut saada ennen Portugaliin siirtymistään, sekä henkilön itsensä maksaman hoidon osalta hoitoavustusta (Pflegegeld, jäljempänä hoitoavustus), josta säädetään SGB:n XI osan 37 §:ssä(12) ja jota da Silva Martinsille oli maksettu 1.1.2002 alkaen.

25.      Hoitoavustuksella mahdollistetaan se, että hoitoa tarvitsevat henkilöt voivat saada kuukausittaisen hoitoavustuksen, jos he hankkivat tarvitsemansa hoidon ja avun itse. Edunsaaja voi käyttää avustuksen vapaasti ja siten myös sellaisten palvelujen maksamiseen, joita hoitovakuutus ei kata tai joiden suorittajat eivät kuulu sovittujen palvelujen piiriin.

26.      Hoidon tarpeen arvioi sairausvakuutuksen lääketieteellinen yksikkö, joka on kehittänyt neljän indikaattorin (henkilökohtainen hygienia, ravitsemus, liikkuminen ja kodinhoitoapu) perusteella kolme hoidon tarpeen tasoa. Hoitoavustuksen määrä riippuu hoidon tarpeen tasosta. Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan hoitoavustuksen määrä oli 205 euroa ensimmäisellä hoitotasolla, jolle kuuluvat henkilöt, jotka tarvitsevat vähintään kerran päivässä apua henkilökohtaisen hoidon, ravitsemuksen tai liikkumisen osalta.

27.      Kaikkien sairausvakuutuksessa vapaaehtoisesti tai pakollisesti vakuutettujen on maksettava hoitovakuutusjärjestelmän maksu.(13) Kuten Saksan hallitus on istunnossa todennut, oikeus hoitoavustukseen edellyttää, että vähimmäisvakuutusaika, joka oli aikaisemmin viisi vuotta ja nykyään kaksi vuotta, täyttyy. Kun tämä edellytys on täyttynyt, avustuksen määrä ei riipu siitä, kuinka pitkään maksuja on maksettu.

B       Valinnaisen jatkuvan vakuutuksen pysyttämistä koskevat edellytykset

28.      SGB:n XI osan 26 §:ssä, jonka teksti on esitetty Saksan hallituksen huomautuksissa, säädetään seuraavaa:

”1)      Henkilöt, joiden osalta 20 tai 21 §:n mukainen pakollinen vakuutus on päättynyt ja jotka ovat vakuutuksen päättymistä edeltäneiden viiden vuoden aikana olleet vakuutettuja vähintään 24 kuukautta tai välittömästi ennen vakuutuksen päättymistä vähintään 12 kuukautta, voivat hakemuksesta pysyttää jatkuvan hoitovakuutuksen, jos he eivät kuulu 23 §:n 1 momentin mukaisen pakollisen vakuutuksen piiriin. – – Hakemus on – – tehtävä toimivaltaiselle hoitovakuutuskassalle kolmen kuukauden kuluessa vakuutuksen päättymisestä – –

2)      Henkilöt, joiden osalta pakollinen vakuutus päättyy sen vuoksi, että heidän asuinpaikkansa tai vakinainen oleskelupaikkansa on siirtynyt ulkomaille, voivat pyytää vakuutuksensa jatkumista.”

C       Avustuksen saamista koskevan oikeuden pysyttämisen edellytykset

29.      SGB:n XI osan 34 §:n 1 momentin 1 kohdassa(14) puolestaan säädetään, että oikeus etuuksiin keskeytyy

–        siksi aikaa, kun vakuutettu oleskelee ulkomailla. Jos tilapäinen ulkomailla oleskelu kestää enintään kuusi viikkoa kalenterivuodessa, hoitoavustus säilyy SGB:n XI osan 37 §:n mukaisesti tai suhteellisena SGB:n XI osan 38 §:n mukaisesti

–        jos vakuutettu saa suoraan Bundesversorgungsgesetzin (sodan uhrien huollosta annettu liittovaltion laki) 35 §:n perusteella tai sellaisen lain perusteella, jossa säädetään edellä mainitun liittovaltion lain analogisesta soveltamisesta, hoidon tarpeesta johtuvia vahingonkorvausetuuksia, jotka maksetaan lakisääteisestä tapaturmavakuutuksesta tai julkisista kassoista pakollisen tapaturmavakuutuksen tai tapaturmahuollon perusteella. Näin on myös silloin, kun vastaavia etuuksia maksetaan ulkomailla tai hallitustenvälisestä taikka ylikansallisesta laitoksesta.

III  Tosiseikat

30.      Da Silva Martins, joka on tällä hetkellä 75-vuotias, työskenteli Portugalissa, ennen kuin hän asettui asumaan Saksaan ja työskenteli siellä. Hän maksoi tämän perusteella maksuja Saksan hoitovakuutukseen siitä lähtien, kun tämä otettiin käyttöön 1.1.1995.

31.      Da Silva Martins on saanut syyskuusta 1996 lukien vanhuuseläkettä noin 700 euroa. Tällaisen eläkkeen saajana da Silva Martins tuli Krankenversicherung der Rentnerin (eläkkeensaajien sairausvakuutuskassa) pakollisen hoitovakuutuksen piiriin.(15) Da Silva Martins on toukokuusta 2000 lukien saanut myös Portugalin viranomaisten maksamaa vanhuuseläkettä noin 150 euroa.

32.      BBKK myönsi elokuusta 2001 lukien da Silva Martinsille ensimmäisen hoitotason mukaisia luontoisetuuksia. Koska da Silva Martins oleskeli joulukuusta 2001 lähtien Portugalissa, minkä aluksi ilmoitettiin olevan tilapäistä, BBKK myönsi hänelle 1.1.2002 lukien kuukausittaista hoitoavustusta 205 euroa ja maksoi sitä 31.12.2002 saakka.

33.      Kun BBKK sai tietoonsa, että da Silva Martins oli ilmoittanut muuttaneensa Saksasta pysyvästi 31.7.2002 lukien, BBKK irtisanoi 5.2.2003 tekemällään päätöksellä da Silva Martinsin vakuutuksen 31.7.2002 alkaen ja vaati 12.2.2003 tekemällään päätöksellä häntä palauttamaan elo-joulukuulta 2002 maksetut hoitoavustukset, joiden määrä oli 1 025 euroa. BBKK hylkäsi 4.2.2004 tekemällään päätöksellä da Silva Martinsin oikaisuvaatimuksen perusteettomana.

34.      Sozialgericht Frankfurt am Main hyväksyi tästä päätöksestä nostetun kanteen. Se kumosi riidanalaiset päätökset ja totesi, että da Silva Martins oli valinnaisen jatkuvan vakuutuksen perusteella vielä vakuutettu BBKK:ssa, jonka oli tämän vuoksi edelleen myönnettävä hänelle hoitoavustusta 1.1.2003 jälkeenkin. Hessisches Landessozialgericht hylkäsi 13.9.2007 antamallaan tuomiolla BBKK:n valituksen, siltä osin kuin tämä koski hoitoavustusten palauttamista. Muilta osin tämä tuomioistuin sitä vastoin muutti Sozialgericht Frankfurt am Mainin tuomiota ja hylkäsi da Silva Martinsin kanteen sillä perusteella, ettei valinnaista jatkuvaa vakuutusta ei SGB:n XI osan 26 §:n 1 momentin mukaan ollut olemassa, koska tältä osin edellytettyä hakemusta ei ollut tehty säädetyssä määräajassa.

35.      Da Silva Martins teki tämän jälkeen Revision-valituksen Bundessozialgerichtiin vedoten siihen, että EY 18, EY 39 ja EY 42 artiklaa sekä asetuksen N:o 1408/71 19, 27 ja 28 artiklaa on rikottu. Da Silva Martins väittää, että hoitovakuutuksen etuudet on voitava viedä toiseen jäsenvaltioon erityisesti silloin, kun näiden etuuksien antama turva on rahoitettu vakuutetun omilla maksuilla eikä kotijäsenvaltiossa eli Portugalin tasavallassa ole vastaavia etuuksia.

IV     Ennakkoratkaisukysymys

36.      Revision-valitus koskee sitä, säilyykö da Silva Martinsin valinnainen jatkuva vakuutus Saksan hoitovakuutuksessa 1.8.2002 lukien, ja hoitoavustuksen myöntämistä 1.1.2003 lukien.(16)

37.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimittäin tähdentää, että SGB:n XI osan 26 §:n mukaan da Silva Martinsilla pitäisi olla oikeus pysyttää valinnainen jatkuva vakuutus Saksan hoitovakuutuksessa 31.7.2002 jälkeen, vaikka hän ei voi enää olla pakollisesti vakuutettu Saksan sairausvakuutuskassassa, koska hän on muuttanut Saksasta pysyvästi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa kuitenkin, että asetuksessa N:o 1408/71 ja erityisesti sen 15 artiklan 2 kohdassa säädetyt lainvalintasäännöt näyttävät olevan esteenä tällaisen vakuutuksen pysyttämiselle. Se huomauttaa lisäksi, että SGB:n XI osan 34 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan oikeus hoitoavustukseen keskeytyy siksi aikaa, kun edunsaaja oleskelee pysyvästi ulkoma