KOHTUJURISTI SEISUKOHT

ELEANOR SHARPSTON

esitatud 26. märtsil 20121 ( 1 )

Kohtuasi C-83/12 PPU

Minh Khoa Vo

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa))

„Eelotsuse kiirmenetlus — Viisaeeskirja artiklid 21 ja 34 — Niisuguse ebaseaduslikult riiki toimetaja kriminaalvastutus, kes aitab kaasa pettuse teel saadud, kuid veel tühistamata viisadega kolmandate riikide kodanike ebaseaduslikule sisserändele”

1. 

Selles eelotsusetaotluses, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa), kerkib peamiselt küsimus, kas liidu õigusega ( 2 ) ning eelkõige määruse (EÜ) nr 810/2009 (edaspidi „viisaeeskiri”) ( 3 ) artiklitega 21 ja 34 on kooskõlas see, kui liikmesriik karistab kriminaalkorras isikut, kes aitas kaasa ebaseaduslikule sisserändele, kui asjaomastel sisserännanutel olid näiliselt kehtivad ühtsed viisad, ( 4 ) mis olid küll saadud pettuse teel, kuid mida ei olnud veel tühistatud.

2. 

Eelotsusetaotlusest ilmneb, et M. K. Vo, kes on põhikohtuasjas algatatud kriminaalmenetluses süüdistatav, kuulub kahte kuritegelikku ühendusse, mis aitasid 2010. aasta juunis ja juulis suurte rahasummade eest Vietnami kodanikel siseneda Schengeni alasse ja sinna, eelkõige Saksamaale elama asuda. Need ühendused kasutasid meetodeid, mis põhinesid ühtsete viisade hankimisel pettuse teel. Ühel juhul panid nad Ungari Suursaatkonna Vietnamis uskuma, et need kodanikud on turistid, kes hakkavad reisima Euroopa Liitu. Ühel teisel juhtumil kinnitati Rootsi Suursaatkonnale, et need kodanikud on hooajatöölised, kes võetakse tööle marjakorjajatena.

3. 

Kui need Vietnami kodanikud olid juba sisenenud Schengeni alasse, tegid nad läbi ühe osa turismiprogrammist või osalesid algul marjakorjamises, aga siis veeti nad – mõningatel juhtudel oma teenete eest tasu saanud M. K. Vo abiga – erinevatesse sihtriikidesse, peamiselt Saksamaale, kus nad majutati – mõnikord samuti M. K. Vo abiga – enne kui nad asusid seal salaja elama.

4. 

M. K. Vo tunnistati esitatud tõendite põhjal neljal korral süüdi ebaseaduslikule sisserändele kaasaaitamises rahalise kasu saamise eesmärgil ja kuritegeliku rühmituse raames, kuigi sisserännanud isikutel olid kõigil vormiliselt viisad, mida ei olnud tühistatud. Talle mõisteti neli aastat ja kolm kuud vangistust. Ta viibib alates 2011. aasta 1. jaanuarist eelvangistuses.

5. 

M. K. Vo esitas Bundesgerichtshofi viiendale kriminaalkolleegiumile enda süüdimõistmise otsuse peale kassatsioonkaebuse ning see kohus esitab Euroopa Kohtule järgmise küsimuse:

„Kas [viisaeeskirja] artikleid 21 ja 34, mis reguleerivad ühtse viisa andmist ja tühistamist, tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus siseriiklike õigusaktide kohaldamisest tulenev karistatavus välismaalaste ebaseaduslikult liikmesriiki toimetamise eest juhtudel, kui ebaseaduslikult riiki toimetatud isikud omavad küll viisat, kuid see on omandatud pettuse teel, eksitades teise liikmesriigi pädevat asutust reisi tegelikust eesmärgist?”

6. 

Käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades tuleb seda küsimust mõista nii, et peetakse silmas võimalust, et liidu õiguse kohaselt võidakse M. K. Vo olukorras isikule kriminaalkaristust mitte mõista, kui asjaomastel kolmandate riikide kodanikel on kõigil viisa, mis vormiliselt kehtib, kuigi see on saadud pettuse teel. Hinnates, kas see on nii, tuleb arvesse võtta siseriikliku ja liidu õiguse asjakohaseid sätteid.

Õiguslik raamistik

Liidu õigus

Raamotsus 2002/946/JSK

7.

Raamotsuse 2002/946/JSK ( 5 ) artikli 1 lõikes 1 on sätestatud:

„1.Iga liikmesriik võtab vajalikud meetmed tagamaks, et direktiivi 2002/90/EÜ artiklites 1 ja 2 määratletud õigusrikkumise eest karistatakse tõhusate, proportsionaalsete ja hoiatavate kriminaalkaristustega, mis võivad hõlmata väljaandmist.”

Direktiiv 2002/90

8.

Direktiivi 2002/90 põhjendusest 4 ilmneb, et selle direktiivi eesmärk on esitada „ebaseaduslikule sisserändele kaasaaitamise määratlus ning seega tõhustada raamotsuse [2002/946] rakendamist, et nimetatud õigusrikkumisi ära hoida”.

9.

Selle direktiivi artikkel 1 on sõnastatud järgmiselt:

„1.   Iga liikmesriik näeb ette asjakohased karistused:

a)

iga isiku suhtes, kes tahtlikult aitab isikul, kes ei ole liikmesriigi kodanik, siseneda liikmesriigi territooriumile või läbida see neid asjaomase liikmesriigi seadusi rikkudes, mis käsitlevad välismaalaste piiriületamist või läbisõitu;

b)

iga isiku suhtes, kes majandusliku kasu nimel tahtlikult aitab isikul, kes ei ole liikmesriigi kodanik, elada liikmesriigi territooriumil neid asjaomase liikmesriigi seadusi rikkudes, mis käsitlevad välismaalaste elamist.

2.   Iga liikmesriik võib otsustada mitte määrata karistusi lõike 1 punktis a määratletud tegevuse eest, kohaldades oma siseriiklikku õigust ja tava juhtumite suhtes, kui tegevuse eesmärk on anda asjaomastele isikutele humanitaarabi.”

10.

Sama direktiivi artiklis 2 on sätestatud:

„Iga liikmesriik võtab vajalikud meetmed, et tagada artiklis 1 osutatud karistuste kohaldamine ka isikute suhtes, kes:

[...]

b)osalevad õigusrikkumises, millele on viidatud artikli 1 lõike 1 punktides a ja b või

[...].”

11.

Sama direktiivi artikkel 3 näeb ette:

„Liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed tagamaks, et artiklites 1 ja 2 määratletud kuriteo eest karistatakse tõhusate, proportsionaalsete ja hoiatavate kriminaalkaristustega.”

Direktiiv 2008/115/EÜ

12.

Direktiivis 2008/115/EÜ ( 6 ) on määratud kindlaks ühised nõuded ja kord liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel.

13.

Selle direktiivi artikli 3 punkti 2 kohaselt on „ebaseaduslik riigisviibimine”„kolmanda riigi kodaniku viibimine liikmesriigi territooriumil, kui ta ei vasta või enam ei vasta Schengeni piirieeskirjade artiklis 5 sätestatud sisenemise tingimustele[ ( 7 )] või muudele asjaomasesse liikmesriiki sisenemise, selles viibimise või elamise tingimustele”.

Viisaeeskiri

14.

Viisaeeskirja põhjenduse 3 kohaselt „[on ühine viisapoliitika osa] mitmekihilisest süsteemist, mille eesmärk on siseriiklike õigusaktide ning [...] käitlemistoimingute edasise ühtlustamise tulemusena [...] võidelda ebaseadusliku sisserändega”.

15.

Selle põhjenduses 29 on märgitud, et viisaeeskirja puhul „täidetakse põhiõigusi ja peetakse kinni põhimõtetest, mida tunnustatakse eelkõige [Roomas 4. novembril 1950 allkirjastatud] Euroopa [...] inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioonis ning Euroopa Liidu põhiõiguste hartas”.

16.

Viisaeeskirja artikli 1 lõike 1 kohaselt kehtestatakse selle eeskirjaga „menetlused ja tingimused viisade andmiseks liikmesriikide territooriumi läbimiseks transiidi eesmärgil või kavandatud viibimiseks liikmesriikide territooriumil kestusega kuni kolm kuud kuuekuulise ajavahemiku jooksul”. Sama artikli lõike 2 järgi kohaldatakse seda eeskirja „kolmandate riikide kodanike suhtes, kellel peab [...] olema liikmesriikide välispiiride ületamisel viisa”.

17.

Ühtne viisa võimaldab teatavate kolmandate riikide kodanikel ( 8 ) pääseda kõikide Schengeni ala liikmesriikide territooriumile ning jääda sinna selle kehtivusajal maksimaalselt lubatud ajavahemikuks. Selle eeskirja artikli 2 punkti 2 kohaselt tähendab „viisa” liikmesriigi väljastatud luba kavandatud viibimiseks liikmesriikide territooriumil kestusega kuni kolm kuud kuuekuulise ajavahemiku jooksul alates esimesest liikmesriikide territooriumile sisenemise kuupäevast. Sama artikli punkti 3 kohaselt on „ühtne viisa”„viisa, mis kehtib kõigi liikmesriikide territooriumil”.

18.

Viisa saadakse, kui liikmesriigi pädevatele asutustele esitatakse taotlus ja teatav hulk täiendavaid dokumente. ( 9 ) Kui dokumendid on koos, kontrollib taotluse saanud liikmesriigi konsulaat, kas ta on pädev tegema otsust taotluse vastuvõetavuse kohta ning kui on, siis kas ta on pädev otsustama, kas riiki sisenemise tingimused on taotluse puhul täidetud. ( 10 )

19.

Viisaeeskirja artiklis 21 „Sisenemise tingimuste täitmise kontroll ja riskihinnang” on nähtud ette:

„1.   Ühtse viisa taotluse läbivaatamisel tehakse kindlaks, kas taotleja täidab Schengeni piirieeskirjade artikli 5 lõike 1 punktides a, c, d ja e sätestatud sisenemise tingimusi,[ ( 11 )] ning erilist tähelepanu pööratakse selle hindamisele, kas taotleja kujutab ebaseadusliku sisserände ohtu või ohtu liikmesriikide julgeolekule ning kas taotleja kavatseb lahkuda liikmesriikide territooriumilt enne taotletava viisa kehtivusaja lõppu.

2.   Iga taotluse puhul tehakse kooskõlas VIS määruse artikli 8 lõikega 2 ja artikliga 15 otsing viisainfosüsteemis[ ( 12 )]. Liikmesriigid tagavad, et ekslike keeldumiste ja isikusamasuse tuvastamiste vältimiseks kasutatakse täielikult kõiki VIS määruse artiklis 15 sätestatud otsingukriteeriume.

3.   Kontrollides, kas taotleja täidab sisenemise tingimusi, kontrollib konsulaat järgmist:

a)

et esitatud reisidokument ei ole vale, võltsitud või järeletehtud;

b)

et taotleja on tõendanud kavatsetava viibimise eesmärki ja tingimusi ning tal on piisavalt elatusvahendeid nii kavatsetava viibimise ajaks kui ka tagasipöördumiseks oma päritolumaale või sõiduks kolmandasse riiki, kus nende vastuvõtmine on tagatud, või ta on võimeline omandama need vahendid seaduslikul teel;

c)

kas taotleja kohta on siseriiklikesse andmebaasidesse ja/või Schengeni infosüsteemi (SIS) sisestatud hoiatusteade sisenemise keelamiseks;

d)

et taotlejat ei peeta ohuks ühegi liikmesriigi avalikule korrale, sisejulgeolekule või rahvatervisele Schengeni piirieeskirjade artikli 2 punkti 19 tähenduses või rahvusvahelistele suhetele, eelkõige kui tema kohta ei ole liikmesriikide siseriiklikesse andmebaasidesse kantud hoiatusteadet sisenemise keelamiseks samadel põhjustel;

e)

kas taotlejal on vajaduse korral olemas piisav ja kehtiv reisi- ja tervisekindlustus.

4.   Konsulaat kontrollib, kui see on asjakohane, eelmiste ja kavandatud viibimiste kestust, tegemaks kindlaks, et taotleja ei ole ületanud liikmesriikide territooriumil lubatud viibimise maksimaalset kestust, olenemata teise liikmesriigi välja antud siseriikliku pikaajalise viisa või elamisloa alusel lubatud võimalikest viibimistest.

[...]

7.   Taotluse läbivaatamine põhineb eelkõige esitatud dokumentide ehtsusel ja usaldusväärsusel ning taotleja avalduste õigsusel ja usaldusväärsusel.

[...]”

20.

Kui need tingimused on täidetud, annab pädev asutus viisa välja.

21.

Viisaeeskirja artiklis 30 on siiski sätestatud, et niisugune viisa „ei anna automaatset [...] õigust” siseneda kõigi liikmesriikide territooriumile. Isikut, kellel on ühtne viisa, võidakse mitte lasta mingi liikmesriigi territooriumile, kui kontrolliasutused piiridel leiavad, et sisenemistingimused ei ole (või ei ole enam) täidetud. ( 13 )

22.

Viisaeeskirja artiklis 34 „Tühistamine ja kehtetuks tunnistamine” on sätestatud:

„1.   Viisa tühistatakse, kui selgub, et selle andmise ajal ei olnud täidetud viisa andmise tingimused, eelkõige juhul, kui on tõsine põhjus arvata, et viisa on omandatud pettuse teel. Üldjuhul tühistavad viisa selle andnud liikmesriigi pädevad asutused. Viisa võivad tühistada teise liikmesriigi pädevad asutused, teavitades sellest viisa andnud liikmesriigi ametiasutusi.

2.   Viisa tunnistatakse kehtetuks, kui selgub, et selle andmiseks vajalikud tingimused ei ole enam täidetud. Üldjuhul tunnistavad viisa kehtetuks selle andnud liikmesriigi pädevad asutused. Viisa võivad kehtetuks tunnistada teise liikmesriigi pädevad asutused, teavitades sellest viisa andnud liikmesriigi ametiasutusi.

3.   Viisa võib kehtetuks tunnistada viisaomaniku taotlusel. Viisa andnud liikmesriigi pädevaid asutusi teavitatakse sellisest kehtetuks tunnistamisest.

4.   Kui viisaomanik ei suuda piiril esitada üht või enamat artikli 14 lõikes 3 osutatud täiendavat dokumenti, ei too see automaatselt kaasa otsust viisa tühistamise või kehtetuks tunnistamise kohta.

5.   Kui viisa tühistatakse või tunnistatakse kehtetuks, lüüakse sellele tempel „TÜHISTATUD” või „KEHTETUKS TUNNISTATUD” ning viisakleebise optiliselt muutuv element, peidetud kujutisega turvaelement ja nimetus „viisa” muudetakse kehtetuks, kriipsutades need läbi.

6.   Otsus viisa tühistamise või kehtetuks tunnistamise kohta ning selle põhjused edastatakse taotlejale VI lisas esitatud standardvormi kasutades.

7.   Viisaomanikul, kelle viisa on tühistatud või kehtetuks tunnistatud, on õigus otsus vaidlustada, välja arvatud juhul, kui viisa tunnistati kehtetuks tema taotlusel vastavalt lõikele 3. Kaebus esitatakse tühistamise või kehtetuks tunnistamise kohta otsuse teinud liikmesriigi vastu kooskõlas nimetatud liikmesriigi siseriikliku õigusega. Liikmesriigid teavitavad taotlejaid sellest, millist menetlust vaidlustamise korral kasutatakse, nagu see on täpsustatud VI lisas.

8.   Teave tühistatud või kehtetuks tunnistatud viisa kohta sisestatakse viisainfosüsteemi vastavalt VIS määruse artiklile 13.”

23.

Viisaeeskirja kohaldatakse alates 2010. aasta 5. aprillist, ( 14 ) kuid artikli 34 lõikeid 6 ja 7 alles alates 2011. aasta 5. aprillist. ( 15 )

24.

Enne viisaeeskirja jõustumist reguleeris tühistamist täitevkomitee 14. detsembri 1993. aasta otsus ühtse viisa tühistamise, kehtetuks tunnistamise ja kehtivuse lühendamise ühiste põhimõtete kohta. ( 16 ) Selles otsuses on „tühistamist” määratletud nii, et selle „[e]esmärk on tõkestada ligipääsu Schengeni konventsioonile allakirjutanud riikide territooriumile eriti juhul, kui viisa on ekslikult antud välismaalasele, kelle suhtes on märge sissesõidukeelu kohta ebasoovitava isikuna”. ( 17 ) Niisuguseks juhuks nähti sõnaselgelt ette, et „viisa loetakse mitteeksisteerinuks”. ( 18 ) Ühistes konsulaarjuhistes kinnitati neid selgitusi. ( 19 )

Saksa õigus

25.

Asjakohane siseriiklik õigusakt on seadus välismaalaste viibimise, töötamise ning integratsiooni kohta Saksamaa Liitvabariigi territooriumil (edaspidi „Aufenthaltsgesetz”) ( 20 ).

26.

Selle seaduse § 4 lõike 1 kohaselt on välismaalastel liitvabariigi territooriumile sisenemiseks ja seal elamiseks vaja viibimisalust, eelkõige viisat, välja arvatud juhul, kui liidu õigus või säte näeb ette teisiti.

27.

Aufenthaltsgesetzi § 95 lõike 1 kohaselt karistatakse igaüht, kes siseneb liitvabariigi territooriumile ilma niisuguse vormiliselt kehtiva viibimisaluseta kuni ühe aasta pikkuse vangistuse või rahatrahviga. Selle paragrahvi lõikes 6 on sätestatud, et „pettuse teel saadud viibimisaluse kasutamine tuleb samastada ilma vajaliku viibimisaluseta tegutsemisega”. Selles õigusnormis ette nähtud samastamine (ehk „õiguslik fiktsioon”) ei mõjuta ei viisaomaniku haldusõiguslikku seisundit ega õiguskaitsevahendeid, mis on tema käsutuses, et vaidlustada võimalik tühistamisotsus. See samastamine kehtib üksnes karistusõiguse valdkonnas.

28.

Aufenthaltsgesetzi § 96 lõikes 1 on nähtud ette kuni viieaastane vangistus või rahatrahv muu hulgas selle eest, kui teisi isikuid õhutatakse sooritama või neil aidatakse sooritada § 95 lõike 1 kohaselt karistatav tegu ja saadakse sellest kasu või võetakse niisugune kasu vastu või tegutsetakse korduvalt või mitme välismaalase huvides. Paragrahv 96 lõike 4 järgi kohaldatakse samu õigusnorme isiku suhtes, kes rikub sätteid, mis käsitlevad välismaalaste sisenemist liidu liikmesriikide või mõne Schengeni riigi territooriumile ja elamist seal, kui need sätted vastavad siseriiklikus õiguses viidatud õigusaktidele ja kui teo toimepanija toetab välismaalast, kes ei ole liidu liikmesriigi või Euroopa Majanduspiirkonna riigi kodanik.

29.

Tegutsemise korral rahalise kasu saamise eesmärgil ja niisuguste tegude toimepanemiseks moodustatud rühmituse r