KOHTUJURISTI ETTEPANEK

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

esitatud 12. septembril 2017 ( 1 )

Kohtuasi C‑524/15

Menci Luca

menetluses osales:

Procura della Repubblica

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale di Bergamo (Bergamo kohus, Itaalia))

Euroopa Liidu põhiõiguste harta – Liikmesriigi õigusnormid, mis näevad käibemaksu tasumata jätmisega seonduvate samade tegude eest ette väärteo- ja kriminaalkaristuse – Ne bis in idem põhimõtte rikkumine – Tegude samasus – Menetluste või karistuste kordamine – Erandid ne bis in idem keelust – Menetluste piisavalt tihe sisuline ja ajaline seos

1. 

Millistel tingimustel kohaldatakse ne bis in idem põhimõtet siis, kui mõne liikmesriigi õiguses on lubatud suures summas käibemaksu tasumata jätmise karistuseks väärteokaristusi ja kriminaalkaristusi kumuleerida? See ongi kokkuvõttes probleem, mis tuleb Euroopa Kohtul taas lahendada.

2. 

Euroopa Kohus esitas oma 26. veebruari 2013. aasta kohtuotsuses Åkerberg Fransson ( 2 ) suuna, mida peavad liikmesriikide kohtud järgima seoses isiku õigusega sellele, et tema üle ei mõistetaks sama süüteo: käibemaksu maksmise kohustuse rikkumise eest kohut teist korda. Ta tegi seda, võttes üle Euroopa Inimõiguste Kohtu (edaspidi „EIK“) poolt väljaarendatud lahendused, kuid nimetatud kohtuotsuses antud vastuse kohaldamine tekitas mõne liikmesriigi kohtute seas raskusi ja vastakaid seisukohti, näiteks Itaalias.

3. 

Lisaks muutis EIK oma kohtupraktikat ne bis in idem põhimõtte kohta märkimisväärselt 15. novembri 2016. aasta kohtuotsuses A ja B vs. Norra. ( 3 ) Euroopa Kohus peab otsustama, kas ta võtab omaks selle uue, piiravama ne bis in idem’i suuna või säilitab suurema kaitse. Kohtuotsust Åkerberg Fransson selgitades tuleb seega lahendada küsimus, kas liidu õiguses kehtib ne bis in idem’i piirang, mida EIK hiljuti kinnitas.

4. 

Käesolev ettepanek esitatakse samal ajal kohtuasjades Garlsson Real State (C‑537/16), Di Puma (C‑596/16) ja Consob (C‑597/16) tehtud ettepanekutega, arvestades, et need on omavahel seotud.

I. Õiguslik raamistik

A.   1950. aasta Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon (edaspidi „EIÕK“)

5.

EIÕK-le lisatud protokoll nr 7, mis allkirjastati Strasbourg’is 22. novembril 1984 (edaspidi „protokoll nr 7“), reguleerib artiklis 4 „teistkordse kohtumõistmise ja karistamise keelamist“ järgmiselt:

„1.   Mitte kellegi üle ei või sama riigi jurisdiktsiooni alusel teist korda kohut mõista ning kedagi ei või kriminaalkorras karistada teo eest, milles ta on juba selle riigi seaduse alusel ja kriminaalmenetluse korras lõplikult õigeks või süüdi mõistetud.

2.   Eelmine lõige ei takista menetluse taasalustamist kooskõlas asjaomase riigi seaduse ja kriminaalmenetlusega, kui on tõendeid uutest või äsjailmnenud asjaoludest või kui varasemas menetluses on olnud oluline puudujääk, mis võis asja lahendit mõjutada.

3.   Käesoleva artikliga sätestatud kohustuste täitmist ei või konventsiooni artikli 15 alusel peatada.“

B.   Euroopa Liidu õigus

6.

Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikkel 50 näeb ette:

„Kedagi ei tohi uuesti kohtu alla anda ega karistada kuriteo eest, milles ta on liidu territooriumil seaduse järgi juba lõplikult õigeks või süüdi mõistetud.“

7.

Harta artiklis 51 on sätestatud harta reguleerimisala:

„1.   Harta sätted on subsidiaarsuse põhimõtet arvesse võttes ette nähtud liidu institutsioonidele, organitele ja asutustele ning liikmesriikidele üksnes liidu õiguse kohaldamise korral. Seepärast austavad nad õigusi, järgivad põhimõtteid ning edendavad nende kohaldamist oma asjaomase pädevuse kohaselt, võttes arvesse liidule aluslepingute muudes osades antud volituste piire.

2.   Harta ei laienda liidu õiguse reguleerimisala kaugemale senisest pädevusest, ei lisa liidule uusi pädevusvaldkondi ja ülesandeid ega muuda aluslepingute teistes osades määratletud pädevust ja ülesandeid.“

8.

Artikkel 52 määrab kindlaks hartas tunnustatud õiguste ja põhimõtete ulatuse ja tõlgenduse järgmises sõnastuses:

„1.   Hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist tohib piirata ainult seadusega ning arvestades nimetatud õiguste ja vabaduste olemust. Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt võib piiranguid seada üksnes juhul, kui need on vajalikud ning vastavad tegelikult liidu poolt tunnustatud üldist huvi pakkuvatele eesmärkidele või kui on vaja kaitsta teiste isikute õigusi ja vabadusi.

[…]

3.   Hartas sisalduvate selliste õiguste tähendus ja ulatus, mis vastavad Euroopa inimõiguste ja põhivabaduse kaitse konventsiooniga tagatud õigustele, on samad, mis neile nimetatud konventsiooniga ette on nähtud. See säte ei takista liidu õiguses ulatuslikuma kaitse kehtestamist.

4.   Hartaga tunnustatud põhiõigusi, nii nagu need tulenevad liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest tavadest, tõlgendatakse kooskõlas nimetatud tavadega.

[…]

6.   Hartas nimetatud siseriiklikke õigusakte ja tavasid tuleb täielikult arvesse võtta.“

C.   Itaalia õigus

9.

18. detsembri 1997. aasta seadusandliku dekreedi nr 471 ( 4 ) artikli 13 lõikes 1 on sätestatud:

„Isik, kes jätab ette nähtud tähtajaks täielikult või osaliselt tasumata avansilised maksed, perioodilised maksed, tasaarveldusmaksed või deklaratsiooni alusel arvestatud maksu tasumata osa (viimasel kahel juhul arvatakse maha perioodilised maksed ja avansilised maksed, k.a. juhul, kui neid ei ole tasutud), on kohustatud tasuma väärteokaristusena summa, mille suurus on 30% igast tasumata jäetud summast, isegi kui pärast selliste sisuliste vigade või arvutusvigade parandamist, mis tuvastati iga-aastase käibedeklaratsiooni kontrollimise käigus, ilmneb, et maksusumma on suurem või et mahaarvatav osa on väiksem. Lisaks 18. detsembri 1997. aasta seadusandliku dekreedi nr 472 artikli 13 lõikes 1 ettenähtu kohaldamisele vähendatakse maksete puhul, mis on tehtud kuni 15päevase viivitusega, esimeses lauses nimetatud karistust täiendavalt summani, mis vastab ühele viieteistkümnendikule iga viivitatud päeva eest. Samasugust karistust kohaldatakse juhul, kui on tasutud suurem osa maksust Vabariigi Presidendi 29. septembri 1973. aasta dekreedi nr 600 artiklite 36a ja 36b ning Vabariigi Presidendi 26. oktoobri 1972. aasta dekreedi nr 633 artikli 54a tähenduses.“ ( 5 )

10.

10. märtsi 2000. aasta seadusandliku dekreedi nr 74/2000 süütegude kohta otseste maksude ja käibemaksu valdkonnas ( 6 ) (edaspidi „seadusandlik dekreet nr 74/2000“) artiklis 10b „Käibemaksu tasumata jätmine“ on sätestatud:

„Artiklit 10a kohaldatakse sellega ette nähtud piirides ka igaühe suhtes, kes jätab käibemaksu, mis kuulub tasumisele iga-aastase deklaratsiooni alusel, järgmise maksustamisperioodi eest ettemakse tasumise tähtpäevaks tasumata.“

11.

Seadusandliku dekreedi [74/2000] artiklis 10 a on sätestatud:

„Maksu kinnipidaja poolt iga-aastase deklaratsiooni esitamise tähtajaks maksukohustuslase dokumentaalselt tõendatud kinnipeetavate maksude tasumata jätmise eest suuremas summas kui 50000 eurot iga maksustamisperioodi kohta karistatakse kuue kuu kuni kaheaastase vangistusega.“

12.

Seadusandliku dekreedi nr 74/2000 artiklites 19–21, mis kuuluvad jaotisesse „Seosed väärteokaristussüsteemiga ja menetluste vahel“, on kokkuvõttes kindlaks määratud: a) et erinormi kohaldatakse siis, kui sama tegu on karistatav ühe II jaotise sättega ja ühe sättega, mis näeb ette väärteokaristuse; b) et kriminaalmenetlus ja väärteomenetlus toimuvad eraldi, see tähendab, et kumbagi neist ei tule peatada, kuni teises tehakse lahend; c) et pädev ametivõim kehtestab kuriteoks kvalifitseeritava maksualase süüteo eest väärteokaristused; ja d) et need karistused on siiski täideviidavad üksnes tingimusel, et kriminaalmenetlus lõpeb asja arhiveerimisega või õigeks mõistva või süüst vabastava jõustunud kohtuotsusega, mis välistab selle, et kohtuasi kuulub karistusõiguse valdkonda, ja viimati nimetatud juhul algab sissenõudmise tähtaeg kuupäevast, millal õigeks mõistev otsus teatavaks tehakse.

13.

Pärast nende tegude toimepanemist, millega seoses on esitatud käesolev eelotsusetaotlus, muudeti Itaalia õigust 24. septembri 2015. aasta seadusandliku dekreediga nr 158 ( 7 ) (edaspidi, „seadusandlik dekreet nr 158/2015“), mis mõjutas seadusandliku dekreedi nr 74/2000 artikleid l0a ja l0b ning lisas seadusandliku dekreedi nr 74/2000 uue artikliga 13 veel ühe karistamist välistava põhjuse.

14.

Vastavalt seadusandliku dekreedi nr 158/2015 artiklile 7 on seadusandliku dekreedi nr 74/2000 artikkel 10a nüüd niisuguse sõnastusega:

„Kinnipeetava maksu kinnipidajale välja antud sertifikaadist tuleneva maksu iga-aastase kinnipeetava maksu deklaratsiooni esitamiseks ette nähtud tähtajaks maksukontole tasumata jätmise eest suuremas summas kui 150000 eurot iga maksustamisperioodi kohta karistatakse kuue kuu kuni kaheaastase vangistusega.“

15.

Vastavalt seadusandliku dekreedi nr 158/2015 artiklile 8 on seadusandliku dekreedi nr 74/2000 artikli 10b sisu alates 22. oktoobrist 2015 muudetud:

„Iga-aastase käibedeklaratsiooni alusel tasumisele kuuluva käibemaksu tasumiseks ette nähtud tähtajaks järgneva aasta maksukontole tasumata jätmise eest suuremas summas kui 250000 eurot iga maksustamisperioodi kohta karistatakse kuue kuu kuni kaheaastase vangistusega.“

II. Kohtuasi liikmesriigi kohtus ja eelotsuse küsimus

16.

Itaalia maksuamet kontrollis Luca Mencit, oma nime all tegutsevat füüsilisest isikust ettevõtjat 2011. aasta maksustamisperioodi eest tasumata jäetud käibemaksu tõttu, mille summa ulatus kokku 282495,76 euroni. Kontrolli lõpus koostati L. Mencile 6. novembril 2013 vastav maksuteade ja määrati trahv summas 84748,74 eurot. Maksuhaldur rahuldas L. Menci taotluse tasuda osamaksetena ja L. Menci maksis esimesed osamaksed ära.

17.

Kui väärteomenetlus oli lõppenud ja nimetatud karistus lõplikult jõustunud, algatas prokuratuur 13 novembril 2014 L. Menci suhtes kriminaalmenetluse, kuna leiti, et käibemaksu tasumata jätmine on seadusandliku dekreedi nr 74/2000 artiklis 10b kvalifitseeritud süütegu.

18.

Selle kriminaalmenetluse raames esitab Tribunale di Bergamo (Bergamo kohus, Itaalia) Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas võimalus menetleda kriminaalasja, mille ese on tegu (käibemaksu tasumata jätmine), mille eest on süüdistatavale mõistetud lõplik väärteokaristus, on vastuolus [harta] artikliga 50, kui seda tõlgendada lähtuvalt [EIÕK] protokolli nr 7 artiklist 4 ja EIK vastavast kohtupraktikast?“

19.

Euroopa Kohus liitis selle eelotsusetaotluse kohtuasjadega Orsi (C‑217/15) ja Baldetti (C‑350/15). Kirjalikud seisukohad esitasid L. Menci kaitsja, Itaalia valitsus ja Euroopa Komisjon ning kohtuistung toimus (kolmes kohtuasjas koos) 8. septembril 2016.

20.

Enne ettepaneku esitamist, mis oli välja kuulutatud 17. novembriks 2016, avaldati EIK 15. novembri 2016. aasta kohtuotsus A ja B vs. Norra. Selle kohtuotsuse tõttu otsustas Euroopa Kohtu neljas kolleegium 30. novembril 2016 kohtuasi Menci varasematest eraldada ja tegi ettepaneku anda see arutada suurkojale. ( 8 )

21.

Suurkoja 25. jaanuari 2017. aasta kohtumäärusega uuendati menetluse suuline osa ning 30. mail 2017 peeti kohtuistung koos istungiga kohtuasjades Garlsson Real State (C‑537/16), Di Puma (C‑596/16) ja Consob (C‑597/16). ( 9 ) Kohtuistungil esitasid suulised seisukohad käesoleva eelotsusetaotluse küsimuste kohta L. Menci, komisjon ning Itaalia ja Saksamaa valitsus.

III. Eelotsuse küsimuse analüüs

22.

Euroopa Kohtu metoodiline lähenemine 5. aprilli 2017. aasta kohtuotsuses Orsi ja Baldetti ( 10 ) harta artikli 50 analüüsimisel koostoimes protokolli nr 7 artikliga 4 kajastub selle kohtuotsuse punktides 15 ja 24 nii:

–

„[…] esitatud küsimust [tuleb] analüüsida ainult hartaga tagatud põhiõiguste alusel“.

–

Selle analüüsi lõpus „tuleb harta artikli 52 lõike 3 alusel – kuna harta artiklis 50 sätestatud õigus vastab EIÕK protokolli nr 7 artiklis 4 ette nähtud õigusele – kontrollida, ega artikli 50 eespool antud tõlgendus ei kahjusta EIÕKga tagatud kaitse taset“.

23.

Aga ka harta artikli 50 tõlgendamisel ei tohi unustada vastavalt selle artikli 52 lõikele 3, et „[h]artas sisalduvate selliste õiguste tähendus ja ulatus, mis vastavad Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooniga tagatud õigustele, on samad, mis neile nimetatud konventsiooniga ette on nähtud“. ( 11 )

24.

Seega käsitlen kõigepealt harta artiklit 50 käsitleva Euroopa Kohtu praktika analüüsi kohustusliku lähtepunktina ne bis in idem’i kohaldamiseks käibemaksu maksmata jätmise eest maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimise juhtudele.

25.

Seejärel pakun välja oma arvamuse selle kohta, kuidas võiks seda kohtupraktikat mõjutada EIK doktriin, sealhulgas see, mida sisaldab kohtuotsus A ja B vs. Norra. Lisaks uurin võimalust, et Euroopa Kohus arendab piisava sisulise ja ajalise seosega (kriminaal- ja väärteo-) segamenetluste analüüsimiseks välja iseseisva õiguskaitsevahendi.

26.

Lõpuks, kui need analüüsid on lõpule viidud, tulen selle eelotsusetaotluse faktiliste asjaolude juurde, et pakkuda välja vastus, mis võimaldaks liikmesriigi kohtul kohtuvaidlus lahendada.

A.   Euroopa Kohtu praktika harta artikli 50 kohaldamise kohta maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimisele

27.

Ne bis in idem põhimõte esineb liidu õiguses eri variantides, ( 12 ) mille käsitlust ei ole Euroopa Kohus veel ühtlustanud, vaatamata mõne kohtujuristi sellekohastele kutsetele. ( 13 ) Ma ei peatu oma analüüsis piiravamal kohtupraktikal, kus seda tõlgendatakse vaba konkurentsi kaitse õigusnormide valdkonnas, ega ka sellel, mis puudutab Schengeni lepingu rakendamise konventsiooni artiklit 54 – mis on selles valdkonnas laiendavam ja süüdistatavate õigusi kaitsvam.

28.

Euroopa Kohtu praktika ne bis in idem põhimõtte kohaldamise kohta maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimisele riigi vastusena maksude (konkreetselt käibemaksu) maksmata jätmisele kehtestati kohtuotsuses Åkerberg Fransson. Pärast Engeli kriteeriumide kasutamist, et välja selgitada, millal on maksuõiguslik sanktsioon tõeliselt „karistusõigusliku iseloomuga“, kuigi nime poolest on see haldusõiguslikku laadi, lisas Euroopa Kohus sõnaselge viite karistuste tõhususele, mille seost EIK kohtupraktikaga võib olla raske suhestada.

29.

Kohtuotsuses Åkerberg Fransson ( 14 ) Euroopa Kohus, olles tunnistanud, et ta on pädev eelotsusetaotlusele vastama, ( 15 ) kinnitas, et ne bis in idem põhimõttega „ei ole vastuolus, kui liikmesriik näeb käibemaksu deklareerimise kohustuse rikkumistega seonduva samadel tehioludel põhineva teokoosseisu jaoks ette järjestikku maksuõigusliku sanktsiooni ja kriminaalkaristuse, kui esimene karistus ei ole kriminaalkaristus; viimati nimetatud asjaolu kontrollimine on liikmesriigi kohtu ülesanne“. ( 16 ) Liikmesriikide vabadust valida karistusi õigustab vajadus tagada käibemaksutulu laekumine täies ulatuses ja kaitsta sealjuures liidu finantshuve. ( 17 )

30.

Ent Euroopa Kohus kehtestas maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimisele piiri: „kui maksuõiguslik sanktsioon on kriminaalkaristuslikku laadi harta artikli 50 tähenduses ning on juba jõustunud, on selle sättega vastuolus algatada sama isiku suhtes samadel tehioludel kriminaalmenetlus“. Seega võib maksuõiguslikke sanktsioone ja kriminaalkaristusi kohaldada samal ajal, aga mitte määrata nime poolest väärteokaristust, mis on tegelikult repressiivse olemusega, koos teise kriminaalkaristusega. ( 18 )

31.

Selleks et omakorda kindlaks määrata, millal on maksuõiguslik sanktsioon karistusõigusliku iseloomuga, kasutas Euroopa Kohus – nagu ma juba märkisin – niinimetatud „Engeli kriteeriumeid“, mille ta oli varem omaks võtnud kohtuotsuses Bonda. ( 19 ) Aga selle asemel, et kohaldada neid ise niisugusele õigusaktile nagu Rootsi oma, jättis ta selle eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesandeks, ( 20 ) hoiatusega (caveat), et see võib järeldada, et maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimine on harta artikliga 50 vastuolus ainult juhul, kui ülejäänud sanktsioonid on tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad. ( 21 )

32.

Tõhusus pettuse eest vastutusele võtmises ja liidu finantshuvide kaitse on seega nagu konktrapunkt maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimise vastuolu ne bis in idem põhimõttega hindamiseks, kui tegu on maksudega, mis mõjutavad neid huve.

33.

Sanktsioonide tõhususe nõudest saab kohtuotsuse Taricco jt ( 22 ) kohaselt tingimus, mis moduleerib liikmesriikide valikuvabadust, sest „kriminaalkaristused [võivad] siiski olla teatavate raskete käibemaksukelmustega tõhusalt ja hoiatavalt võitlemiseks hädavajalikud“. Piiramine on lisaks põhjendatud ELTL artikliga 325, mille alusel liikmesriigid peavad võitlema liidu finantshuve kahjustava ebaseadusliku tegevuse vastu hoiatavate ja tõhusate meetmetega ning eelkõige võtma liidu finantshuve kahjustavate pettuste vastu samu meetmeid, mida nad kasutavad omaenda finantshuve kahjustavate pettuste vastu. ( 23 )

34.

Lühidalt, kohtuotsustega Bonda ( 24 ) ja Åkerberg Fransson tõlgendas Euroopa Kohus harta artiklit 50 kooskõlas ( 25 ) seni valdava EIK kohtupraktikaga ne bis idem kohta. ( 26 ) See kooskõla oli loogiline, arvestades ne bis in idem’i regulatsiooni sarnasust protokolli nr 7 artikli 4 ja harta artikli 50 omaga. ( 27 )

B.   EIK kohtupraktika ne bis in idem põhimõtte ning maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kumuleerimise kohta

35.

Ne bis in idem põhimõtte kaitsmine Euroopa Nõukogu raames ei kulge raskusteta. Seda õigust 4. novembril 1950 Roomas allkirjastatud EIÕK-s ei olnud ja seda asuti kaitsma hiljem protokolliga nr 7, mille on Euroopa Nõukogu 47 liikmesriigist ratifitseerinud 44. Ühendkuningriik ei ole seda ratifitseerinud ning Saksamaa ja Madalmaad kõhklevad seda ratifitseerimast. Saksamaa esitas selle protokolli allkirjastamise ajal, nagu mitu teist riiki selle sõlmimise ajal (Austria, Prantsusmaa, Portugal või Itaalia) ratifitseerimiskirjades reservatsioonid või deklaratsioonid, et piirata EIK pädevuse kitsalt kriminaalasjadega, nii et neil säiliks võimalus määrata samade tegude eest kaks karistust: väärteo- ja kriminaalkaristus. ( 28 )

36.

EIK kohtupraktika on nende reservatsioonide või deklaratsioonide mõju piiranud, nõudes vastavalt EIÕK artiklile 57, et selleks, et need oleksid kehtivad, peavad olema täidetud järgmised tingimused: need esitati protokolli allkirjastamise ajal, neis viidati ratifitseerimise kuupäeval kehtivatele õigusnormidele, kavandatud normid on üldised ja lisatakse nende lühike seletuskiri. ( 29 ) Kuna EIK kohtuotsuses Grande Stevens jt vs. Itaalia ( 30 ) otsustati, et need tingimused ei ole täidetud, loeti protokolli nr 7 ratifitseerimiskirjas esitatud Itaalia deklaratsioon, millega taheti piirata protokolli kohaldamist ainult Itaalia õiguses kriminaalõiguslikeks kvalifitseeritud karistustele ja menetlustele, kehtetuks.

37.

EIK kohtupraktika kohaselt keelab ne bis in idem põhimõte algatada sama isiku vastu ja samades tegudes kaks või mitu kriminaalmenetlust (kahekordne süüdistamine) ja teda nendes kaks või mitu korda kriminaalasjas süüdi mõista (kahekordne süüdimõistmine). Selle põhimõtte eesmärk on takistada juba lõpetatud kriminaalmenetluste kordamist, nagu ka tagada isikule õiguskindlus, kaitstes teda ebakindluse vastu, et teda võidakse teist korda vastutusele võtta, tema üle kohut mõista või teda teist korda süüdi mõista. Oluline osa sellest EIK kohtupraktikast käsitleb konkreetselt maksuõiguslike sanktsioonide ja kriminaalkaristuste kahesust.

38.

Selleks et EIK kohaldaks ne bis in idem põhimõtet, on nõutav, et oleksid täidetud neli tingimust: 1) vastutusele võetud või karistatud isik on sama, 2) teod, mille üle kohut mõistetakse, on samad (idem), 3) karistusmenetlusi on kaks (bis) ja 4) üks kahest otsusest on lõplik. Käesoleva kohtuasja jaoks olulised tingimused, milles on tehtud suurem ja enam vaidlust tekitanud osa EIK kohtupraktikas, on tegude samasus (idem) ja asjaolu, et menetlusi on kaks (bis).

1. Tegude samasus (mõiste idem)

39.

See ne bis in idem põhimõtte element nõuab, et tuleb kindlaks määrata, kas menetlused, mida korratakse, peavad käsitlema ainult sama tegu (idem factum) või on samuti vajalik, et kehtib sama õiguslik kvalifikatsioon (idem crimen).

40.

EIK algne kohtupraktika oli väga ebaühtlane ja mõnel kriminaalkaristuste ja maksuõiguslike sanktsioonide kumuleerimise juhul leiti, et samade tegude eest võis määrata kriminaalkaristuse ja väärteokaristuse, sest kummalgi juhul ei võetud arvesse samu elemente. ( 31 )

41.

Schengeni lepingu rakendamise konventsiooni artiklit 54 käsitleva Euroopa Kohtu praktika ( 32 ) mõjul asus EIK oma kohtupraktikat läbi vaatama ja korrastama määrava tähtsusega kohtuotsuses Zolotoukhin vs. Venemaa, ( 33 ) milles ta kinnitas, et protokolli nr 7 artikliga 4 on keelatud karistada teise süüteo eest samade või sisuliselt samasuguste tegude alusel, mis võeti aluseks esimese puhul, selle õiguslikust kvalifikatsioonist olenemata (selgelt valitud idem factum ja idem crimen ’i arutamine). EIK kirjeldab tegude samasust kui konkreetsete faktiliste asjaolude kogumit, millesse on segatud sama süüteo toimepanija ja mis on ajas ja ruumis omavahel lahutamatult seotud. ( 34 )

42.

Oma hilisemas kohtupraktikas ( 35 ) säilitas EIK selle käsitlusviisi, mis soosis üksikisikute tagatisi ja seisnes selles, et idem factum’it hinnati idem crimen’i suhtes. Ta kinnitas seda taas oma kohtuotsuses Gran Sala A ja B vs. Norra ( 36 ).

2. Karistusmenetluste kordamine (mõiste bis)

43.

Karistusõiguslike karistamismenetluste kordamine on element, mis on protokolli nr 7 artikli 4 kohaldamisel kõige enam raskusi tekitanud. Kui samade tegude eest toimub mitu menetlust või süüdimõistmist, mida viivad läbi kriminaalkohtud, ei tekita selle põhimõtte kohaldamine suuremaid raskusi. On aga repressiivse iseloomuga õigusnorme, mille võivad riikide seadusandjad olla ette näinud karistusnormina haldusõiguses, mitte karistusõiguses, et hoida kõrvale kriminaalmenetlustele omaste kaitsemeetmete ja tagatiste kohaldamisest. ( 37 )

a) EIK üldine kohtupraktika

44.

Repressiivse iseloomuga haldusõiguslike karistusnormide laialdane kasutus seletab asjaolu, et EIK on alates oma kohtuotsusest Engel jt vs. Madalmaad ( 38 ) välja arendanud spetsiifilised ja iseseisvad kriteeriumid EIÕK artikli 6 mõiste „kriminaalsüüdistus“ ja EIÕK artikli 7 mõiste „karistus“ selgitamiseks. Konkreetselt protokolli nr 7 artikli 4 tõlgendamiseks on ta kasutanud ka „Engeli kriteeriumidena“ ( 39 ) tuntud kriteeriume, st süüteo õiguslik kvalifitseerimine siseriiklikus õiguses, süüteo laad ja süüteo toimepanijale kohaldatud karistuse laad ja intensiivsus või raskusaste. Kaks viimast kriteeriumi on alternatiivsed, aga EIK võib kohtuasja eripärast olenevalt neid hinnata kumuleerivalt. ( 40 )

45.

Oma kohtuotsuses A ja B vs. Norra EIK kinnitas üle Engeli kriteeriumide välistavat kasutamist, vaatamata sellele et mõni selles kohtuvaidluses menetlusse astunud riikidest pakkus välja muid lisakriteeriumeid, et karmistada nende kohaldamist kitsalt karistusõiguse piiridest kaugemaleulatuvalt. ( 41 )

46.

Esimene „Engeli“ kriteerium seondub süüteo kvalifitseerimisega liikmesriigi õiguse kohaselt, mida EIK käsitab vaid lähtepunktina selleks, et eristada, kas karistus on „kriminaalkaristuslikku laadi“. See ei ole määrav reegel, välja arvatud juhul, kui liikmesriigi õiguses endas on mõlemad karistused liigitatud kriminaalkaristusteks, millisel juhul on ne bis in idem põhimõte loogiliselt pikemalt arutlemata kohaldatav. Kui aga, vastupidi, siseriiklikus õiguskorras on karistus kvalifitseeritud väärteokaristusena, tuleb seda analüüsida kahe teise kriteeriumi seisukohast, mille tulemusel tuleb otsustada, kas see on kõigele vaatamata protokolli nr 7 artikli 4 tähenduses „karistusõiguslikku laadi“.

47.

Teine „Engeli“ kriteerium puudutab süüteo laadi. EIK kohtupraktikas arvestatakse selleks, et täpsustada, kas maksuõiguslik väärtegu on tegelikult kuritegu, niisuguseid tegureid nagu: a) karistusnormi sihtrühm, nii et, kui see on adresseeritud üldsusele üldiselt, mitte selgelt piiritletud sihtrühmale, on see harilikult „karistusõiguslikku laadi“; ( 42 ) b) nimetatud normi eesmärk, sest õigusrikkumine ei ole seda laadi, kui ette nähtud sanktsioon on mõeldud ainult varakahju hüvitamiseks, ( 43 ) ja on seda laadi, kui see on süüteona kvalifitseeritud repressiivse ja preventiivse taotlusega eesmärgil; ( 44 ) ja c) liikmesriigi õigusnormiga kaitstav õiguslik hüve, millele vastab karistusõiguslikku laadi karistus, kui selle eesmärk on kaitsta õiguslikke hüvesid, mille kaitse on tavaliselt tagatud karistusõiguse normidega. ( 45 )

48.

Kolmas „Engeli“ kriteerium seondub karistuse laadi ja rangusastmega. Vabadusekaotuslikud karistused on iseenesest kriminaalkaristuslikku laadi ( 46 ) ja sama kehtib rahaliste karistuste kohta, mille täitmata jätmise eest võib määrata asendusvangistuse või millega kaasneb kande tegemine karistusregistrisse. ( 47 )

49.

Kohaldades neid kriteeriume maksuõiguslikele sanktsioonidele, mis on kumuleeritud kriminaalkaristustega, on EIK olnud üsna paljudel juhtudel seisukohal, et esimesed on „kriminaalkaristuslikku laadi“ EIÕK artiklite 6 ja 7 ja ühtlasi selle protokolli nr 7 artikli 4 tähenduses. ( 48 ) Ta on nii otsustanud konkreetselt rahaliste karistuste puhul, mis on määratud väärteomenetlustes maksude tasumata jätmise tõttu, kuigi nende summa on olnud tagasihoidlik. ( 49 ) Sellele järeldusele jõudmiseks analüüsib ta karistuse laadi ja rangust, hinnates selle tervikuna kohaldamise võimalust, s.o kaalumata lõppsummat pärast maksuhalduri lubatud võimalikke vähendamisi. ( 50 ) Selles mõttes on ta tunnistanud ebaoluliseks asjaolu, et kahekordse karistuse leevendamiseks on esimene karistus teisest maha arvatud. ( 51 )

50.

Seevastu on EIK kinnitanud, et maksuõiguslikud menetlused ja meetmed, mis võetakse tasumata maksude tagasisaamiseks ja viivitusintressi sissenõudmiseks, olenemata summade suurusest, ei ole karistusõiguslikku laadi. ( 52 )

51.

Teistes otsustes on EIK kinnitanud, et ne bis in idem’ile omane tagatis on kohaldatav mitte ainult kahekordse süüdimõistmise, vaid ka kahekordse süüdistamise juhtudele, st neile, kellele on esitatud süüdistus, mis ei lõppenud süüdimõistmisega. Ta on samuti kinnitanud, et ei ole vahet, kas väärteomenetlus eelneb või järgneb kriminaalmenetlusele, et esimene sanktsioon kompenseeritakse ehk tehakse teise kohaldamisega tasa, või et puudutatud isik mõistetakse esimese või teise menetluse lõpus õigeks. ( 53 )

52.

EIK selle kohtupraktika lai haare on soodustanud üksikisikute kaitset riikide võimuorganite karistusvõimu vastu. Vahest see seletabki mõne riigi reaktsiooni, mis on tajutav nende põhiseisukohtades kohtuasjas A ja B vs. Norra ( 54 ) ja millele see kohus oli tundlik.

b) Erand piisavalt tiheda ajalise ja sisulise seosega segamenetluste juhtudel: kohtuotsus A ja B vs. Norra

53.

Kohtuotsuses A ja B vs. Norra EIK nõustub, et vormiliselt haldusõiguslikku laadi sanktsioonid, mis on karistusõigusliku iseloomuga, ei ole kriminaal- ja väärteomenetluste kumuleerimine protokolli nr 7 artiklit 4 rikkumine, tingimusel et nende menetluste vahel on piisavalt tihe sisuline ja ajaline seos. Kui riik tõendab, et nendel menetlustel on see ajaline ja sisuline seos, siis „menetluste või karistuste kordamist (bis)“ ei ole. ( 55 )

54.

EIK tuleb selleks, et välja selgitada, kas kriminaal- ja väärteomenetluste vahel on piisavalt tihe sisuline seos, lähtuda eriti järgmistest kriteeriumidest: ( 56 )

–

menetluste täiendavad eesmärgid ja ühiskonda kahjustava teo eri aspektidega. Täiendavus ja sidusus on seda suurem, mida kaugemale jäävad väärteomenetluse karistused „karistusõiguse tuumast“, ja vastupidi; ( 57 )

–

menetluste kahesus juriidiliselt ja praktikas, kui see on sama karistatava teguviisi ootuspärane tagajärg;

–

täiendavus menetluste uurimistoimingute läbiviimisel, mis väldib nii palju kui võimalik kordamist tõendite kogumisel ja hindamisel, tänu eri ametivõimude vastastikusele kaasamisele, nii et ühes menetluses tuvastatud asja/tehiolud võetakse üle teise;

–

esimeses menetluses määratud sanktsiooni arvestatakse ja võetakse teises menetluses karistuse määramisel arvesse, nii et karistus ei tähendaks üksikisiku jaoks liigset koormust, kusjuures selle riski vältimiseks on sobiv kompenseerimismenetlus.

55.

Menetluste piisava ajalise seose tõendamise kohta EIK nii täpseid juhiseid ei anna. Ta märgib ainult, et ei ole vaja, et kriminaalmenetlus ja väärteomenetlus toimuksid samal ajal, algusest lõpuni, ja lisab, et riigi jaoks on tõendamine seda raskem, mida suurem on kahe menetluse vaheline ajavahe. ( 58 )

56.

Nende tehiolude võrdlemine, milles mõisteti kohut ühelt poolt kohtuotsuses A ja B vs. Norra ja teiselt poolt hilisemas 18. mai 2017. aasta kohtuotsuses Jóhannesson jt vs. Island, ( 59 ) toob välja, milliste peaaegu ületamatute takistustega tuleb liikmesriikide kohtutel toime tulla selleks, et kas või minimaalsegi kindluse ja ootuspärasusega välja selgitada a priori, millal niisugune ajaline seos on.

C.   Kohtuotsuse A ja B vs. Norra mõju liidu õigusele

57.

Vastavalt harta artikli 52 lõikele 3 peavad selle artikli 50 tähendus ja ulatus olema „samad, mis neile“ on vastava EIÕK sättega ette nähtud. Selle tõlgendamisel ei tohi harta artikliga 50 kaitstud õigust protokolli nr 7 artiklist 4 lahti siduda, ilma et asjaolu, et mõni riik ( 60 ) ei ole seda protokolli ratifitseerinud või on selle kohta esitanud reservatsioonid ja deklaratsioonid, oleks Euroopa Kohtu jaoks oluline.

58.

See ongi suund, mida on vaikimisi järgitud kohtuotsuses Åkerberg Fransson, kus ei aktsepteeritud, et EIÕK protokolli kasutamine harta artikli 50 tõlgendamise juhisena peaks sõltuma sellest, millisel määral on see protokoll ratifitseeritud, vaatamata sellele, et sellesse suhtuti ettevaatlikkusega. ( 61 )

59.

Harta artikli 52 lõike 3 selgitavas märkuses on öeldud: „Viide Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioonile kehtib nii konventsiooni kui ka selle juurde kuuluvate protokollide kohta“. Ei tehta mingit vahet selle järgi, kas viimased on või ei ole siduvad kõikidele liidu liikmesriikidele. ( 62 ) Pealegi võiks see vahetegemine tekitada seda, et hartat ei tõlgendata ja kohaldata ühetaoliselt, ( 63 ) olenevalt sellest, kas EIÕK-le lisatud protokoll on või ei ole riigile siduv.

60.

EIK kohtupraktika muutmine tema kohtuotsuses A ja B vs. Norra paneb Euroopa Kohtu väga keerulisse olukorda. Institutsionaalne vastastikune respekteerimine nende kahe kohtu vahel välistab igasugused kriitilise tooniga kommentaarid, ( 64 ) kuid ei takista hinnata, et EIK oma uue käsitlusviisiga on ne bis in idem põhimõttele tema seni antud ulatust oluliselt muutnud.

61.

Nendel asjaoludel arvan, et Euroopa Kohtul on kaks varianti:

–

nõustuda pikemalt aru pidamata ne bis in idem põhimõtte piiramisega, nagu näeb ette kohtuotsus A ja B vs. Norra, ja kohaldada seda ainult harta artikli 50 raames, võttes arvesse harta artikli 52 lõiget 3;

–

selle piiramisega mitte nõustuda ja säilitada kohtuotsuses Åkerberg Fransson EIK üldisest (varasemast) kohtupraktikast lähtuvalt kehtestatud kaitsetase. Selliselt aktiveeriks ta artikli 52 lõike 3 in fine klausli, mille kohaselt kohustuks tõlgendama harta sätteid sama sisuga EIÕK artiklitega ühtemoodi „ei takista liidu õiguses ulatuslikuma kaitse kehtestamist“.

62.

Lisaks nendele kahele valikuvariandile kohtuotsuse A ja B vs. Norra suhtes saab Euroopa Kohus – nagu on loogiline – arendada välja spetsiaalne kohtupraktika, et määrata kindlaks, kas niinimetatud „piisavate seostega (kriminaal- ja väärteo-) segamenetlused“ on harta artikliga 50 kooskõlas.

1. EIK uue kohtupraktika suuna järgimine

63.

See lahendus oleks algusest peale kooskõlas kohustusega tõlgendada harta artikli 52 lõike 3 alusel harta ja EIÕK (ja selle protokollide) sätteid kooskõlaliselt.

64.

Mitu menetlusse astunud valitsust toetab seda suuna järgimist, tuues lisaks argumendiks harta artikli 52 lõigetes 4 ja 6 sätestatud harta tõlgendamise reeglid. Esimeses on märgitud, et „[h]artaga tunnustatud põhiõigusi, nii nagu need tulenevad liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest tavadest, tõlgendatakse kooskõlas nimetatud tavadega“. Teine on, et „[h]artas nimetatud siseriiklikke õigusakte ja tavasid tuleb täielikult arvesse võtta“.

65.

Need valitsused juhivad tähelepanu sellele, et mis puutub võimalusse samade tegude eest kriminaal- ja väärteokaristusi kumuleerida, siis on riikide õigusaktid ja tavad väga erinevad. Seda heterogeenset tegelikkust arvestades toetavad nad harta artikli 50 – mis tagab riikidele sobiva karistusvõimu – kitsalt tõlgendamist, nagu on teinud EIK oma kohtuotsuses A ja B vs. Norra.

66.

Ma ei jaga neid argumente. Artikli 52 lõike 6 tõlgendamisreegel ei ole harta artiklile 50 kohaldatav, sest – nagu kinnitas komisjon – selles artiklis ei ole mingeid viiteid riikide õigusaktidele ja tavadele (erinevalt teistest, nagu harta artiklid 16, 27, 28, 30, 34, 35 või 36).

67.

Ka artikli 52 lõike 4 reegel ei ole harta artikli 50 ulatuse kindlaksmääramiseks asjakohane. Ühelt poolt need samad valitsused tunnistavad, et selle õiguse sisu suhtes ühiseid põhiseaduslikke tavasid ei ole. ( 65 ) Teiselt poolt viiksid nende riikide, kes näevad ette, et ne bis in idem’i tõhusus piirdub ainult karistusõigusega, tavad välja selleni, et artiklit 50 tõlgendataks kitsamalt kui protokolli nr 7 artiklit 4, ka ki